Neues Verteidigungsvorbringen in der Berufung – und die Präklusion

Der Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO steht nicht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels in der ersten Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellen1.

Neues Verteidigungsvorbringen in der Berufung – und die Präklusion

Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfahren geworden ist, ist auch dann erfüllt, wenn der Beklagte auf die Klage nicht erwidert und anschließend die “Flucht in die Säumnis” angetreten, das erstinstanzliche Gericht jedoch kein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, sondern die Klage abgewiesen hat.

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich in dem hier entschiedenen Fall:

Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Sachvortrag des Beklagten ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt.

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung dieses neuen Vorbringens seien nicht erfüllt, weil die Rechtsansicht des Landgerichts nicht – was nach Sinn und Zweck der genannten Vorschrift erforderlich sei – den Beklagten veranlasst habe, sein Vorbringen in die Berufungsinstanz zu verlagern. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verkannt.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im Rahmen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht darauf an, ob sich der Beklagte aufgrund des Hinweises des Landgerichts zur “weitgehenden Unschlüssigkeit” der Klage oder aufgrund dessen weiteren Verhaltens hat veranlasst sehen dürfen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn eine Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann ausgeschlossen, wenn eine Partei Sachvortrag aus Gründen unterlassen hat, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellt2.

Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist neues Vorbringen zuzulassen, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So liegen die Dinge hier. Das Landgericht hat die Klage unabhängig von der Frage, ob ein zum Rücktritt berechtigender Sachmangel aufgetreten ist und ob der Rücktritt wirksam ausgeübt worden ist, für unschlüssig beziehungsweise im Hilfsantrag für unzulässig gehalten.

Weiter setzt die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO voraus, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfahren geworden ist3. Diese Voraussetzung ist – anders als das Berufungsgericht meint – vorliegend schon deswegen erfüllt, weil das Landgericht dem Beklagten durch seine Vorgehensweise die von ihm ersichtlich angestrebte Möglichkeit genommen hat, durch “Flucht in die Säumnis” sein bis dahin fehlendes Vorbringen in der Einspruchsschrift (§ 340 ZPO) und damit noch vor Abschluss der ersten Instanz nachzuholen.

Das Landgericht hat nicht das vom Kläger beantragte Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO) erlassen, sondern – aus Sicht des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft – die Klage durch unechtes Versäumnisurteil in den Hauptanträgen als unschlüssig und im Hilfsantrag als unzulässig abgewiesen. Wäre das Landgericht anders verfahren, hätte der Beklagte, dessen in der Verhandlung anwesender Prozessbevollmächtigter nicht zur Sache verhandelt hat, durch rechtzeitigen Einspruch gegen das Versäumnisurteil (§§ 338, 339 ZPO) gewährleisten können, dass er seinen Sachvortrag noch in das Verfahren erster Instanz hätte einführen können. In diesem Fall wäre es zu einer Verlagerung des Sachvortrags des Beklagten in den zweiten Rechtszug nicht gekommen, so dass die Vorgehensweise des Landgerichts dafür mitursächlich geworden ist, dass sich der Beklagte erstmals im Berufungsverfahren zur Sache geäußert hat.

Das Berufungsgericht hätte daher das Vorliegen eines Sachmangels nicht allein auf Grundlage des Klägervortrags bejahen dürfen, sondern hätte berücksichtigen müssen, dass der Beklagte das vom Kläger behauptete Auftreten eines Sachmangels innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang (§ 476 BGB) wirksam bestritten hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1. Juli 2015 – VIII ZR 226/14

  1. im Anschluss an BGH, Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f. []
  2. BGH, Urteil vom 21.12 2011 – VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Beschluss vom 03.03.2015 – VI ZR 490/13, MDR 2015, 536 Rn. 12 []
  3. st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29.06.2011 – VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27; vom 21.12 2011 – VIII ZR 166/11, aaO Rn.19; Beschluss vom 03.03.2015 – VI ZR 490/13, aaO Rn. 10; jeweils mwN []