Rest­schuld­be­frei­ung und die erfolg­lo­se selb­stän­di­ge Tätig­keit des Schuld­ners

Der eine Rest­schuld­be­frei­ung anstre­ben­de Schuld­ner ist bei man­geln­dem wirt­schaft­li­chem Erfolg sei­ner frei­ge­ge­be­nen selb­stän­di­gen Tätig­keit vor Auf­he­bung des Insol­venz­ver­fah­rens nicht ver­pflich­tet, ein abhän­gi­ges Dienst­ver­hält­nis ein­zu­ge­hen.

Rest­schuld­be­frei­ung und die erfolg­lo­se selb­stän­di­ge Tätig­keit des Schuld­ners

Der Schuld­ner hat umfas­send über sei­ne Ein­nah­men aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit Aus­kunft zu geben, wenn er gel­tend macht, im Hin­blick auf man­geln­de Erträ­ge kei­ne oder wesent­lich nied­ri­ge­re Beträ­ge, wie nach dem fik­ti­ven Maß­stab des § 295 Abs. 2 InsO gebo­ten ist, an die Insol­venz­mas­se abfüh­ren zu kön­nen.

Nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO hat der Insol­venz­ver­wal­ter, wenn der Schuld­ner eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­übt oder beab­sich­tigt, eine ent­spre­chen­de Tätig­keit auf­zu­neh­men, zu erklä­ren, ob Ver­mö­gen aus die­ser Tätig­keit zur Insol­venz­mas­se gehört. Dem Ver­wal­ter steht eine Ent­schei­dungs­al­ter­na­ti­ve zu. Er kann sich ent­we­der dafür ent­schei­den, dass das Ver­mö­gen des Schuld­ners aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit in der Mas­se ver­bleibt und die sich hier­aus erge­ben­den Ver­bind­lich­kei­ten als Mas­se­ver­bind­lich­kei­ten gel­tend gemacht wer­den kön­nen, oder, dass das sich aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit erge­ben­de Ver­mö­gen mas­se­frei wird. Für die­sen Fall ord­net § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO an, dass § 295 Abs. 2 InsO ent­spre­chend gilt. Inhalt und Reich­wei­te die­ser Ver­wei­sung wer­den in Recht­spre­chung und Schrift­tum nicht ein­heit­lich beur­teilt.

Für den Gesetz­ge­ber war ent­schei­dend, dass mit der Mög­lich­keit der Frei­ga­be der selb­stän­di­gen Tätig­keit kei­ne Bes­ser­stel­lung der Selb­stän­di­gen gegen­über den abhän­gig Beschäf­tig­ten ver­bun­den sein soll­te. Wäh­rend Ein­künf­te des abhän­gig beschäf­tig­ten Schuld­ners im Rah­men des Insol­venz­ver­fah­rens, soweit sie die Pfän­dungs­frei­gren­zen über­stei­gen, unmit­tel­bar vom Insol­venz­be­schlag erfasst wer­den (§ 36 Abs. 1 InsO), flös­sen bei einer auf­la­gen­frei­en Frei­ga­be der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners die hier­aus sich erge­ben­den Ein­künf­te ohne eine Son­der­re­ge­lung unmit­tel­bar dem Schuld­ner oder des­sen Neugläu­bi­gern zu. Um die Gleich­be­hand­lung bei­der Grup­pen von Schuld­nern im All­ge­mei­nen zu errei­chen, hat der Gesetz­ge­ber die Frei­ga­be mit einer Abfüh­rungs­pflicht ent­spre­chend § 295 Abs. 2 InsO ver­knüpft. Die mit der Beur­tei­lung des wirt­schaft­li­chen Erfol­ges und mit der Ermitt­lung des Gewinns aus der wirt­schaft­li­chen Tätig­keit ver­bun­de­nen Pro­ble­me soll­ten hier­durch ohne beson­de­ren Ver­wal­tungs- und Kon­troll­auf­wand gelöst wer­den kön­nen 1.

Im Anschluss hier­an wird über­wie­gend die Ansicht ver­tre­ten, die Ver­wei­sung des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO auf § 295 Abs. 2 InsO beinhal­te eine Rechts­fol­gen­ver­wei­sung auf die Rechts­la­ge in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se. Danach habe der Schuld­ner nach der Frei­ga­be zum Aus­gleich das fik­ti­ve pfänd­ba­re Ein­kom­men abzu­füh­ren, wel­ches er nach sei­ner beruf­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on auf­grund sei­ner Aus­bil­dung und sei­nes beruf­li­chen Wer­de­gangs in einem Dienst- oder Arbeits­ver­hält­nis hät­te ver­die­nen kön­nen 2. Die Mas­se pro­fi­tie­re nicht vom wirt­schaft­li­chen Erfolg des Schuld­ners, neh­me aber auch nicht an des­sen Risi­ko teil 3. Der Schuld­ner habe des­halb wie im unmit­tel­ba­ren Anwen­dungs­be­reich des § 295 Abs. 2 InsO dem Insol­venz­ver­wal­ter die hier­für not­wen­di­gen Anga­ben zu machen; über sein tat­säch­li­ches Ein­kom­men als Selb­stän­di­ger müs­se er dage­gen nicht berich­ten 4.

Nach ande­rer Auf­fas­sung sind die Grund­sät­ze des § 295 Abs. 2 InsO im Hin­blick auf die im Insol­venz­ver­fah­ren feh­len­de Ver­pflich­tung, eine Erwerbs­tä­tig­keit auf­neh­men zu müs­sen, für die Abfüh­rungs­pflicht des § 35 Abs. 2 InsO nicht maß­geb­lich. Wegen der struk­tu­rel­len Unter­schie­de zwi­schen dem Insol­venz­ver­fah­ren und der Wohl­ver­hal­tens­pha­se sei nur auf das tat­säch­lich erziel­te Ein­kom­men aus selb­stän­di­ger Tätig­keit abzu­stel­len. Was über den Pfän­dungs­frei­gren­zen lie­ge, müs­se abge­führt wer­den 5.

Zutref­fend ist eine ver­mit­teln­de Ansicht. Der Schuld­ner muss nur dann etwas abfüh­ren, wenn er tat­säch­lich Gewinn aus sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit erzielt hat. Die Abfüh­rungs­pflicht ist aber der Höhe nach beschränkt gemäß dem Maß­stab des § 295 Abs. 2 InsO.

Nach den vom Bun­des­ge­richts­hof zu § 295 Abs. 2 InsO ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen muss sich der Schuld­ner in der Wohl­ver­hal­tens­pha­se im Rah­men sei­ner Erwerbs­ob­lie­gen­heit um ein Anstel­lungs­ver­hält­nis bemü­hen, wenn der Ertrag aus sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit hin­ter dem­je­ni­gen zurück­bleibt, was dem Treu­hän­der bei einer ange­mes­se­nen abhän­gi­gen Beschäf­ti­gung aus der Abtre­tungs­er­klä­rung zuflie­ßen wür­de 6. Der Schuld­ner, der sich trotz man­geln­den Erfolgs sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit nicht bemüht hat, eine nach sei­ner Qua­li­fi­ka­ti­on und den Ver­hält­nis­sen des Arbeits­markts mög­li­che Beschäf­ti­gung zu erlan­gen, kann sich nicht dar­auf beru­fen, auf­grund feh­len­der Ein­nah­men hät­ten ihm kei­ne Zah­lun­gen an den Treu­hän­der oble­gen. Ver­mag der Schuld­ner hin­ge­gen – etwa auf­grund sei­nes Alters oder sei­nes gesund­heit­li­chen Zustan­des – nicht, durch ein abhän­gi­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis pfänd­ba­re Bezü­ge zu erwirt­schaf­ten, so oblie­gen ihm kei­ne Zah­lun­gen an den Treu­hän­der gemäß § 295 Abs. 2 InsO, wenn die aus­ge­üb­te selb­stän­di­ge Beschäf­ti­gung eben­falls kei­ne sol­chen Erträ­ge her­vor­bringt 7.

Die­se Grund­sät­ze kön­nen im Hin­blick auf die sys­te­ma­ti­schen Unter­schie­de zwi­schen dem Insol­venz­ver­fah­ren und der sich anschlie­ßen­den Wohl­ver­hal­tens­pha­se nicht unmit­tel­bar auf den Anwen­dungs­be­reich des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO über­tra­gen wer­den. Ins­be­son­de­re ist der Schuld­ner, der sich die Mög­lich­keit der Rest­schuld­be­frei­ung erhal­ten will, nicht ver­pflich­tet, not­falls eine abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung auf­zu­neh­men.

Die Rege­lung des § 35 Abs. 2 InsO bezieht sich aus­schließ­lich auf das Insol­venz­ver­fah­ren. Mit Auf­he­bung des Insol­venz­ver­fah­rens endet das Erklä­rungs­recht des Insol­venz­ver­wal­ters, weil eine Erklä­rung im Rest­schuld­be­frei­ungs­ver­fah­ren im Hin­blick auf die Auf­he­bung des Insol­venz­be­schlags gegen­stand­los wäre 8.

Die Oblie­gen­hei­ten des § 295 Abs. 1 InsO unter­schei­den sich zudem inhalt­lich von den Pflich­ten, wel­che den Schuld­ner im eröff­ne­ten Ver­fah­ren tref­fen. Nach § 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO hat der Schuld­ner eine ange­mes­se­ne Erwerbs­tä­tig­keit aus­zu­üben oder sich um eine sol­che zu bemü­hen. Im Insol­venz­ver­fah­ren gilt dies nicht. Die Arbeits­kraft des Schuld­ners gehört nicht zur Insol­venz­mas­se. Der Schuld­ner kann zu einer Erwerbs­tä­tig­keit nicht gezwun­gen wer­den 9. Auch ist nach gel­ten­dem Recht eine Erwerbs­ob­lie­gen­heit für den Schuld­ner wäh­rend des Insol­venz­ver­fah­rens nicht vor­ge­se­hen 10.

Im Hin­blick auf die feh­len­de Erwerbs­ver­pflich­tung kann zwar die Grund­la­ge der nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzu­füh­ren­den Beträ­ge nur der von dem Schuld­ner aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit erziel­te Gewinn sein; Maß­stab ist aber das nach § 295 Abs. 2 InsO zu bestim­men­de fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men.

Die Vor­schrift des § 295 Abs. 2 InsO löst die zu berück­sich­ti­gen­den Erträ­ge vom tat­säch­li­chen wirt­schaft­li­chen Erfolg der selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners. Das anzu­neh­men­de fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men ist dabei aus einem ange­mes­se­nen Dienst­ver­hält­nis zu berech­nen. Ange­mes­sen ist nur eine dem Schuld­ner mög­li­che abhän­gi­ge Tätig­keit 11. Zur inhalt­li­chen Bestim­mung der vom Gesetz­ge­ber aus­drück­lich als Abfüh­rungs­pflicht 12 bezeich­ne­ten Zah­lungs­ver­bind­lich­keit des Schuld­ners wäh­rend des vor­aus­ge­hen­den Insol­venz­ver­fah­rens kann des­halb auch nicht auf des­sen tat­säch­lich erziel­tes Ein­kom­men aus selb­stän­di­ger Tätig­keit abge­stellt wer­den. Müss­te der Schuld­ner das gesam­te pfänd­ba­re Ein­kom­men aus sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit an den Insol­venz­ver­wal­ter abfüh­ren, könn­ten die mit der Frei­ga­be­re­ge­lung des § 35 Abs. 2 InsO ver­bun­de­nen Zie­le nicht wirk­sam erreicht wer­den. Die Neu­re­ge­lung des § 35 Abs. 2 InsO bezweckt, den Schuld­ner zu einer selb­stän­di­gen Erwerbs­tä­tig­keit zu moti­vie­ren 13. Die För­de­rung einer selb­stän­di­gen Tätig­keit des Schuld­ners, mit dem ihm auch der Neu­start nach Abschluss des Insol­venz­ver­fah­rens erleich­tert wer­den soll, könn­te bei einer umfas­sen­den Abfüh­rungs­pflicht nicht ver­wirk­licht wer­den. Der nach "Frei­ga­be" einer selb­stän­di­gen Tätig­keit gemäß § 35 Abs. 2 InsO vom Schuld­ner durch die­se Tätig­keit erziel­te Neu­erwerb haf­tet daher wäh­rend des eröff­ne­ten (Erst-)Verfahrens grund­sätz­lich nur den Neugläu­bi­gern, nicht aber den Insol­venz­gläu­bi­gern 14. Daher bil­den die Ein­künf­te einer unselb­stän­di­gen und nicht der tat­säch­lich aus­ge­üb­ten frei­be­ruf­li­chen Tätig­keit die Bemes­sungs­grund­la­ge für die nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zuguns­ten der Mas­se abzu­füh­ren­den Zah­lun­gen 15.

Für ein sol­ches Ver­ständ­nis spricht fer­ner der Gesichts­punkt, dass der Gesetz­ge­ber aus­drück­lich davon aus­ge­gan­gen ist, mit der ange­spro­che­nen Ver­wei­sung lie­ßen sich die mit der Beur­tei­lung des wirt­schaft­li­chen Erfolgs und der mit der der Ermitt­lung des Gewinns aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit ver­bun­de­nen Pro­ble­me ohne beson­de­ren Ver­wal­tungs- und Kon­troll­auf­wand lösen 16.

Der vor­ste­hen­de Maß­stab führt zu unter­schied­li­chen Fall­grup­pen, die auch den Inhalt und Umfang der den Schuld­ner tref­fen­den Aus­kunfts­pflich­ten näher bestim­men.

Zutref­fend ist das Beschwer­de­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Frei­ga­be nach § 35 Abs. 2 InsO für den Schuld­ner zusätz­li­che Ver­pflich­tun­gen aus­löst, deren Nicht­be­ach­tung zur Ver­sa­gung der Rest­schuld­be­frei­ung füh­ren kann. Hier­bei han­delt es sich im Gegen­satz zur Wohl­ver­hal­tens­pha­se nicht um Oblie­gen­hei­ten, son­dern um im Insol­venz­ver­fah­ren zu beach­ten­de Mit­wir­kungs­pflich­ten des Schuld­ners, deren grob­fahr­läs­si­ge oder vor­sätz­li­che Ver­let­zung unmit­tel­bar den Ver­sa­gungs­grund des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO eröff­nen 17. Eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des anders­ar­ti­gen Ver­sa­gungs­ver­fah­rens nach § 296 InsO schei­det daher bereits aus sys­te­ma­ti­schen Grün­den aus 18. Zu den vom Schuld­ner nach § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO zu beach­ten­den Pflich­ten gehört ins­be­son­de­re, die nach § 295 Abs. 2 InsO maß­geb­li­chen Beträ­ge an den Insol­venz­ver­wal­ter abzu­füh­ren. Hier­bei han­delt es sich um eine eigen­stän­di­ge Abfüh­rungs­pflicht, auf deren Ein­hal­tung der Insol­venz­ver­wal­ter einen unmit­tel­ba­ren Anspruch hat 19 und die im Regel­fall eine jähr­li­che Zah­lung gebie­tet 20. Im Zusam­men­hang mit der Abfüh­rungs­pflicht aus § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO ist der Schuld­ner gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter und dem Insol­venz­ge­richt auch aus­kunfts­pflich­tig. Ins­be­son­de­re hat der Schuld­ner die für die Ermitt­lung des fik­ti­ven Maß­stabs not­wen­di­gen Anga­ben gegen­über dem Insol­venz­ge­richt und dem Insol­venz­ver­wal­ter zu machen, aus denen sich die ihm mög­li­che abhän­gi­ge Tätig­keit und das anzu­neh­men­de fik­ti­ve Net­to­ein­kom­men ablei­ten las­sen 21.

Liegt der Gewinn aus der selb­stän­di­gen Tätig­keit unter­halb des pfänd­ba­ren Betra­ges bei abhän­gi­ger Tätig­keit, besteht kei­ne Abfüh­rungs­pflicht. Der Schuld­ner hat aber im Rah­men sei­ner Aus­kunfts­pflicht umfas­send über sei­ne Ein­nah­men Mit­tei­lung zu geben. Ins­be­son­de­re ist er gehal­ten, gegen­über dem Insol­venz­ver­wal­ter und dem Insol­venz­ge­richt über­prüf­ba­re Anga­ben zur Gewinn­ermitt­lung aus sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit zu machen, damit fest­ge­stellt wer­den kann, ob der Schuld­ner tat­säch­lich nicht in der Lage ist, ganz oder teil­wei­se hier­aus abfüh­rungs­pflich­ti­ge Beträ­ge nach § 295 Abs. 2 InsO auf­zu­brin­gen.

Liegt das Ein­kom­men des Schuld­ners aus selb­stän­di­ger Tätig­keit über dem pfänd­ba­ren Betrag aus dem von ihm erziel­ba­ren Ein­kom­men aus unselb­stän­di­ger Tätig­keit, hat er den pfänd­ba­ren Betrag aus die­ser Tätig­keit an den Insol­venz­ver­wal­ter abzu­füh­ren. Aus­kunft über etwai­ge Gewin­ne aus sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit muss er, wenn er sei­ner Abfüh­rungs­pflicht genügt, nicht ertei­len 22.

Das Beschwer­de­ge­richt hat bis­lang kei­ne Fest­stel­lun­gen dazu getrof­fen, ob der Schuld­ner in der Lage ist, aus sei­ner selb­stän­di­gen Tätig­keit nach § 35 Abs. 2 Satz 2, § 295 Abs. 2 InsO abzu­füh­ren­de Beträ­ge ganz oder teil­wei­se auf­zu­brin­gen. Ein Ver­stoß gegen die Abfüh­rungs­pflicht des § 35 Abs. 2 Satz 2 InsO kann daher nach dem bis­he­ri­gen Ver­fah­rens­stand dem Schuld­ner nicht ange­las­tet wer­den.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 13. Juni 2013 – IX ZB 38/​10

  1. vgl. BT-Drucks. 16/​3227 S. 17[]
  2. LG Göt­tin­gen, NZI 2011, 775; Münch­Komm-InsO/L­wow­ski/­Pe­ters, 2. Aufl., § 35 Rn. 47; Graf-Schli­cker/K­e­xel, InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 25; Hmb­Komm-InsO/­Lüdtke, 4. Aufl., § 35 Rn. 264; Ahrens in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, InsO, § 35 Rn. 162[]
  3. Hmb­Komm-InsO/­Lüdtke, aaO[]
  4. vgl. LG Göt­tin­gen, NZI 2011, aaO; Ahrens in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, aaO Rn. 163[]
  5. AG Wup­per­tal, ZIn­sO 2011, 2150; Wischemey­er, ZIn­sO 2010, 2068[]
  6. BGH, Beschluss vom 07.05.2009 – IX ZB 133/​07, WM 2009, 1291 Rn. 5; vom 14.01.2010 – IX ZB 242/​06, WM 2010, 426 Rn. 5; vom 19.05.2011 – IX ZB 224/​09, NZI 2011, 596 Rn. 7; vom 19.07.2012 – IX ZB 188/​09, ZVI 2012, 386 Rn. 16[]
  7. BGH, Beschluss vom 19.05.2011, aaO Rn. 8; vom 19.07.2012, aaO[]
  8. vgl. Ahrens in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, aaO, Rn. 133[]
  9. BGH, Urteil vom 11.05.2006 – IX ZR 247/​03, BGHZ 167, 363 Rn. 16; Beschluss vom 18.12.2008 – IX ZB 249/​07, WM 2009, 361 Rn. 11[]
  10. vgl. aber § 290 Abs. 1 Nr. 7 RegE­In­sO, BT-Drucks. 17/​11268 S. 7, 17/​13535 S. 12[]
  11. BGH, Beschluss vom 05.04.2006 – IX ZB 50/​05, NZI 2006, 413 Rn. 13; vom 19.05.2011, aaO Rn. 6; vom 17.01.2013 – IX ZB 98/​11, WM 2013, 380 Rn. 10; vom 26.02.2013 – IX ZB 165/​11, WM 2013, 579 Rn. 7; vgl. auch Urteil vom 18.04.2013 – IX ZR 165/​12, WM 2013, 1129 Rn. 14[]
  12. BT-Drucks. 16/​3227 S. 17; vgl. auch BGH, Beschluss vom 09.06.2011 – IX ZB 175/​10, ZVI 2011, 448 Rn. 9[]
  13. BT-Drucks. 16/​3227 S. 11[]
  14. BGH, Beschluss vom 09.06.2011, aaO Rn. 11; Urteil vom 09.02.2012 – IX ZR 75/​11, BGHZ 192, 322 Rn. 14, 28; Ber­ger, ZIn­sO 2008, 1101, 1106[]
  15. BGH, Urteil vom 18.04.2013, aaO[]
  16. BT-Drucks. 16/​3227 S. 17[]
  17. vgl. Ahrens in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, aaO Rn. 163; FKInsO/​Bornemann, 7. Aufl., § 35 Rn. 24a; D. Fischer in Ahrens/​Gehrlein/​Ringstmeier, aaO, § 290 Rn. 62; Uhlenbruck/​Hirte, InsO, 13. Aufl., § 35 Rn. 105; Hmb­Komm-InsO/­Lüdtke, aaO[]
  18. Ahrens, NJW-Spe­zi­al 2013, 85, 86; aA Gro­te, ZIn­sO 2011, 1489, 1493 f[]
  19. vgl. BGH, Beschluss vom 09.06.2011, aaO Rn. 9[]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 19.07.2012, aaO Rn. 14[]
  21. vgl. BGH, Beschluss vom 14.05.2009 – IX ZB 116/​08, ZIn­sO 2009, 1268 Rn. 9; vom 26.02.2013, aaO Rn. 9[]
  22. vgl. BGH, Beschluss vom 26.02.2013, aaO Rn. 8[]