Til­gungs­ver­rech­nung bei der Grund­stücks­ver­wer­tung in der Insol­venz

Bei der Ver­wer­tung von Abson­de­rungs­rech­ten gilt die Anrech­nungs­vor­schrift des § 367 Abs. 1 BGB auch für die seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen.

Til­gungs­ver­rech­nung bei der Grund­stücks­ver­wer­tung in der Insol­venz

Grund­la­ge des Anspruchs der Klä­ge­rin ist § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB in Ver­bin­dung mit § 179 Abs. 1 InsO.

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall sind zwi­schen der Klä­ge­rin und der Schuld­ne­rin Dar­le­hens­ver­trä­ge geschlos­sen wor­den. Nach Kün­di­gung der Ver­trä­ge sind die zur Ver­fü­gung gestell­ten Dar­le­hen zurück­zu­er­stat­ten, § 488 Abs. 1 Satzt 2 BGB. Die Klä­ge­rin ist Insol­venz­gläu­bi­ge­rin, soweit sie bei der abge­son­der­ten Befrie­di­gung aus der Ver­wer­tung des belas­te­ten Grund­stücks aus­ge­fal­len ist (§ 52 Satz 2 InsO). Sie begehr­te die Fest­stel­lung die­ser For­de­rung zur Insol­venz­ta­bel­le (§ 179 Abs. 1 InsO), was inso­weit strei­tig war, als sie das aus der Grund­stücks­ver­wer­tung erlang­te zunächst auf die Kos­ten und Zin­sen – und nicht nur auf die bis zur Insol­venz­eröff­nung, son­dern auch auf die nach Insol­venz­eröff­nung ange­fal­le­nen Zin­sen – und dann erst auf die Haupt­for­de­rung ver­rech­net hat­te.

Der Bun­des­ge­richts­hof gab der Klä­ge­rin Recht: Ihr Anspruch ist in der jetzt noch strei­ti­gen Höhe – näm­lich der Ver­rech­nung auf die nach Insol­venz­eröff­nung ange­fal­le­nen Zin­sen – nicht durch Erfül­lung (§ 362 Abs. 1 BGB) erlo­schen. Der Erlös aus der Ver­wer­tung des Grund­stücks ist nicht kraft Geset­zes vor­ran­gig auf die Haupt­for­de­rung (ein­schließ­lich der bis zur Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens ange­fal­le­nen Kos­ten und Zin­sen) anzu­rech­nen. Viel­mehr gilt auch bei der Berech­nung des bei der Ver­wer­tung des Abson­de­rungs­gu­tes ent­stan­de­nen Aus­falls (§ 52 Satz 2 InsO) die Anrech­nungs­vor­schrift des § 367 BGB, nach wel­cher eine zur Til­gung der gan­zen Schuld nicht aus­rei­chen­de Leis­tung zunächst auf die Kos­ten, dann auf die Zin­sen und zuletzt auf die Haupt­leis­tung ange­rech­net wird.

In der Insol­venz­ord­nung ist die frei­hän­di­ge Ver­wer­tung eines belas­te­ten Grund­stücks nicht gere­gelt. Gemäß § 49 InsO sind Gläu­bi­ger, denen ein Recht auf Befrie­di­gung aus unbe­weg­li­chen Gegen­stän­den zusteht, nach Maß­ga­be des Geset­zes über die Zwangs­ver­stei­ge­rung und die Zwangs­ver­wal­tung zur abge­son­der­ten Befrie­di­gung berech­tigt. Glei­ches gilt für den Insol­venz­ver­wal­ter, der gemäß § 165 InsO die Zwangs­ver­stei­ge­rung oder die Zwangs­ver­wal­tung eines zur Mas­se gehö­ren­den unbe­weg­li­chen Gegen­stan­des ver­lan­gen kann. Trotz Feh­lens einer ent­spre­chen­den Rege­lung kann der Insol­venz­ver­wal­ter – anders als der Abson­de­rungs­gläu­bi­ger – ein belas­te­tes Grund­stück jedoch auch durch frei­hän­di­gen Ver­kauf ver­wer­ten [1]. Wie anschlie­ßend ein etwai­ger Aus­fall des abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Grund­pfand­gläu­bi­gers zu berech­nen ist, ergibt sich aus der Insol­venz­ord­nung nicht.

Nach einer Ansicht [2] hat die Berech­nung der Aus­fall­for­de­rung von der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens an ent­spre­chend § 50 Abs. 1 InsO zu erfol­gen. § 50 Abs. 1 InsO sehe sei­nem Wort­laut nach eine Anrech­nung des Erlö­ses auf Haupt­for­de­rung, Zin­sen und Kos­ten vor. Die­se Rei­hen­fol­ge ent­spre­che dem in § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO ange­ord­ne­ten Nach­rang der seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen und Säum­nis­zu­schlä­ge sowie der Kos­ten, die den ein­zel­nen Insol­venz­gläu­bi­gern durch ihre Teil­nah­me am Ver­fah­ren erwach­sen. Die Fra­ge der ent­spre­chen­den Anwen­dung der das Pfand­recht an beweg­li­chen Sachen betref­fen­den Vor­schrift des § 50 Abs. 1 InsO auf den frei­hän­di­gen Ver­kauf eines belas­te­ten Grund­stücks stellt sich jedoch schon des­halb nicht, weil § 50 Abs. 1 InsO kei­ne von § 367 BGB abwei­chen­den Til­gungs­rei­hen­fol­ge vor­schreibt [3].

Schon der Wort­laut des § 50 Abs. 1 InsO spricht gegen eine von § 367 BGB abwei­chen­de Anrech­nung des Ver­wer­tungs­er­lö­ses. Die Auf­zäh­lung „Haupt­for­de­rung, Zin­sen und Kos­ten“ kann kaum als Anord­nung einer Rang­fol­ge ver­stan­den wer­den, son­dern dürf­te eher zum Aus­druck brin­gen, dass die abge­son­der­te Befrie­di­gung aus dem Pfand­recht nicht nur wegen der Haupt­for­de­rung, son­dern auch wegen der Zin­sen und Kos­ten statt­fin­det. Ande­re gesetz­li­che Bestim­mun­gen, wel­che die Anrech­nung einer Zah­lung regeln, zäh­len nicht nur For­de­rungs­ar­ten auf, son­dern machen deut­lich, wel­che For­de­rung „zunächst“, wel­che For­de­rung „dann“ und wel­che For­de­rung „zuletzt“ befrie­digt wird (vgl. etwa § 367 Abs. 1 BGB, aber auch § 366 Abs. 2 BGB, § 497 Abs. 3 BGB oder § 48 KO). Die Vor­schrift des § 497 Abs. 3 BGB, die für Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trä­ge eine von § 367 BGB abwei­chen­de Til­gungs­rei­hen­fol­ge anord­net, stellt dies durch den Zusatz „abwei­chend von § 367 Abs. 1“ klar.

Die Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te bestä­tigt die­sen Befund. Der Regie­rungs­ent­wurf einer Insol­venz­ord­nung sah aus­drück­lich vor, dass der Erlös aus der Ver­wer­tung eines Pfand­rechts „zunächst auf die Kos­ten, dann auf die Zin­sen und zuletzt auf das Kapi­tal“ anzu­rech­nen ist , „soweit nicht § 11 Abs. 3 des Ver­brau­cher­kre­dit­ge­set­zes eine ande­re Rei­hen­fol­ge der Til­gung vor­schreibt“ [4]. Der Rechts­aus­schuss schlug eine Strei­chung die­ses Sat­zes vor, weil die genann­ten Vor­schrif­ten des Bür­ger­li­chen Gesetz­bu­ches und des damals noch gel­ten­den Ver­brau­cher­kre­dit­ge­set­zes anwend­bar sei­en, ohne dass es „einer aus­drück­li­chen Wie­der­ho­lung der Til­gungs­rei­hen­fol­ge im Bereich des Insol­venz­rechts“ bedür­fe [5]. Die eben­falls auf einen Vor­schlag des Rechts­aus­schuss zurück­ge­hen­de Ein­fü­gung der Wor­te „für Haupt­for­de­rung, Zin­sen und Kos­ten“ in § 50 Abs. 1 Satz 1 InsO [6] kann ange­sichts des­sen nicht als Anord­nung einer von den all­ge­mei­nen Bestim­mun­gen abwei­chen­den Til­gungs­rei­hen­fol­ge ver­stan­den wer­den [7].

Aus dem sys­te­ma­ti­schen Zusam­men­hang der Vor­schrift des § 50 Abs. 1 InsO folgt kein abwei­chen­des Ergeb­nis. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO stel­len die seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen nach­ran­gi­ge For­de­run­gen dar, die erst nach den übri­gen For­de­run­gen der Insol­venz­gläu­bi­ger berich­tigt wer­den. Die Vor­schrif­ten der §§ 49 bis 52 InsO, ins­be­son­de­re die­je­ni­ge des § 50 Abs. 1 InsO, regeln jedoch nicht die Befrie­di­gung der Insol­venz­gläu­bi­ger, son­dern die Befrie­di­gung der Abson­de­rungs­gläu­bi­ger aus dem Abson­de­rungs­gut. Die Insol­venz­ord­nung ent­hält kei­ne § 4 Abs. 2 KO ent­spre­chen­de Bestim­mung, nach wel­cher die abge­son­der­te Befrie­di­gung „unab­hän­gig vom Kon­kurs­ver­fah­ren“ erfolg­te. Ins­be­son­de­re die Rege­lun­gen der §§ 165 ff InsO, aber auch die­je­ni­gen der §§ 30d, 174a ZVG machen deut­lich, dass die mit Abson­de­rungs­rech­ten belas­te­ten Gegen­stän­de zur Mas­se gehö­ren und ihre Ver­wer­tung anders als frü­her nicht mehr „unab­hän­gig vom Insol­venz­ver­fah­ren“ erfolgt [8]. Die­ser Umstand hat für sich genom­men jedoch kei­ne Aus­wir­kun­gen auf die Reich­wei­te des Abson­de­rungs­rechts. Dass das Abson­de­rungs­recht trotz des in § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO ange­ord­ne­ten Nach­rangs auch die nach der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens fäl­lig wer­den­den Ansprü­che auf Kos­ten und Zin­sen erfasst, hat der Senat bereits ent­schie­den [9]. Über die Til­gungs­rei­hen­fol­ge sagt § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO eben­falls nichts aus. Rich­tig ist zwar, dass die Anwen­dung des § 367 BGB sich dann, wenn der aus der abge­son­der­ten Befrie­di­gung erziel­te Erlös nicht zur voll­stän­di­gen Befrie­di­gung des Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten aus­reicht, zum Nach­teil der Insol­venz­gläu­bi­ger aus­wirkt, weil der Abson­de­rungs­be­rech­tig­te mit der rest­li­chen Haupt­for­de­rung an der Ver­tei­lung gemäß §§ 38, 187 ff InsO teil­neh­men kann, was ihm hin­sicht­lich der For­de­rung auf nach der Eröff­nung ange­fal­le­ne Zin­sen durch § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO ver­wehrt wäre. Dar­in liegt jedoch kein Wer­tungs­wi­der­spruch. Es ent­spricht gera­de dem wirt­schaft­li­chen Sinn des Abson­de­rungs­rechts, den Aus­fall mög­lichst gering zu hal­ten.

Auch die Vor­schrift des § 169 InsO lässt nicht den Schluss dar­auf zu, dass die Til­gungs­rei­hen­fol­ge des § 367 BGB auf die seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen kei­ne Anwen­dung fin­den soll [10]. Nach § 169 InsO sind dem Abson­de­rungs­gläu­bi­ger vom Berichts­ter­min an lau­fend die geschul­de­ten Zin­sen zu zah­len, wenn sich die gemäß § 166 InsO dem Insol­venz­ver­wal­ter oblie­gen­de Ver­wer­tung einer in der Mas­se befind­li­chen beweg­li­chen Sache ver­zö­gert. Wie der Senat an ande­rer Stel­le bereits aus­ge­führt hat, dient die­se Vor­schrift dem Zweck, den abson­de­rungs­be­rech­tig­ten Gläu­bi­ger, der sein Ver­wer­tungs­recht nach § 166 InsO ver­lo­ren hat, vor einer Ver­zö­ge­rung der Ver­wer­tung durch den Insol­venz­ver­wal­ter und den dar­auf fol­gen­den Nach­tei­len zu schüt­zen [11]. Der Anspruch aus § 169 InsO soll dem Gläu­bi­ger die ihm vor­ent­hal­te­ne Liqui­di­tät ander­wei­tig ver­schaf­fen [12]. Er rich­tet sich gegen die Mas­se und ist auf lau­fen­de Zah­lun­gen gerich­tet [13]. Es geht hier also nicht um die Ver­tei­lung des aus der Ver­wer­tung des Abson­de­rungs­rechts erziel­ten Erlö­ses, son­dern um die Schad­los­hal­tung des Gläu­bi­gers bis zur Ver­wer­tung des mit dem Abson­de­rungs­recht belas­te­ten Ver­mö­gens­ge­gen­stan­des.

Im hier ent­schie­de­nen Fall haben die Par­tei­en weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent eine von § 367 BGB abwei­chen­de Til­gungs­rei­hen­fol­ge ver­ein­bart. Die (nicht vor­ge­leg­te) Ver­wer­tungs­ver­ein­ba­rung kann auch nicht ergän­zend dahin­ge­hend aus­ge­legt wer­den, dass der Ver­wer­tungs­er­lös vor­ran­gig auf die Haupt­for­de­run­gen ange­rech­net wer­den soll­te. Auch durf­te der beklag­te Insol­venz­ver­wal­ter nicht des­halb davon aus­ge­hen, die Klä­ge­rin wol­le aus­schließ­lich die Haupt­for­de­run­gen gel­tend machen, weil sie die seit Eröff­nung fort­lau­fen­den Zin­sen nicht zur Tabel­le ange­mel­det hat­te. Die seit der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens lau­fen­den Zin­sen und Säum­nis­zu­schlä­ge wer­den im Rang nach den übri­gen For­de­run­gen der Insol­venz­gläu­bi­ger berich­tigt (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Nach der Vor­schrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO sind die For­de­run­gen nach­ran­gi­ger Gläu­bi­ger aber nur anzu­mel­den, soweit das Insol­venz­ge­richt beson­ders zur Anmel­dung die­ser For­de­run­gen auf­for­dert. Soweit der beklag­te Insol­venz­ver­wal­ter in den Tat­sa­chen­in­stan­zen vor­ge­tra­gen hat, er habe sich als Insol­venz­ver­wal­ter nur auf eine Anrech­nung ein­las­sen dür­fen, die nicht dem Gläu­bi­ger­gleich­be­hand­lungs­grund­satz (par con­di­tio credi­torum) wider­sprach und sich daher an § 50 InsO ori­en­tier­te, hat das Beru­fungs­ge­richt zutref­fend dar­auf ver­wie­sen, dass der Gleich­be­hand­lungs­grund­satz durch die bei Feh­len ander­wei­ti­ger Ver­ein­ba­run­gen gel­ten­den Vor­schrif­ten des dis­po­si­ti­ven Rechts nicht ver­letzt sein kann. Eine Gleich­be­hand­lung von Abson­de­rungs­be­rech­tig­ten und Insol­venz­gläu­bi­gern fin­det nach dem Gesetz nicht statt.

Eine von der gesetz­li­chen Til­gungs­fol­ge abwei­chen­de Til­gungs­be­stim­mung hat der Insol­venz­ver­wal­ter auch bei der Zah­lung an die Klä­ge­rin nicht getrof­fen. Soweit die Ansicht ver­tre­ten wird, der Insol­venz­ver­wal­ter habe nur ihm bekann­te For­de­run­gen til­gen wol­len und daher kon­klu­dent die Anrech­nung auf die Haupt­for­de­run­gen bestimmt, liegt wegen der Vor­schrift des § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO die Annah­me eines schlüs­si­gen Ver­hal­tens eben­falls nicht nahe. Zudem ist eine ein­sei­ti­ge Til­gungs­be­stim­mung im hier gege­be­nen Fall der Aus­kehr des Erlö­ses einer Sicher­heit an den Siche­rungs­neh­mer nicht zuläs­sig [14]. Ent­hält die Siche­rungs­ab­re­de kei­ne Anrech­nungs­be­stim­mun­gen, gilt inso­weit § 367 BGB. Spä­te­re Ände­run­gen sind nur ein­ver­ständ­lich mög­lich, nicht durch ein­sei­ti­ge Til­gungs­be­stim­mun­gen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 17. Febru­ar 2011 – IX ZR 83/​10

  1. BGH, Urtei­le vom 10.03.1967 – V ZR 72/​64, BGHZ 47, 181, 183 zu § 47 KO; und vom 13.01.2011 – IX ZR 53/​09, Rn. 15, z.V.b.; Münch­Komm-InsO/­Gan­ter, 2. Aufl. vor §§ 49–52 Rn. 99 a; Uhlenbruck/​Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 49 Rn. 30; HK-InsO/­Loh­mann, 5. Aufl. § 49 Rn. 23[]
  2. Münch­Komm-InsO/­Gan­ter, aaO Rn. 59 b; Uhlenbruck/​Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 52 Rn. 8; Häse­mey­er, Insol­venz­recht 4. Aufl. Rn. 18.78; Dahl, NJW 2008, 3066, 3067; Gottwald/​Adolphsen, Insol­venz­rechts-Hand­buch 4. Aufl. § 42 Rn. 83[]
  3. OLG Köln ZIP 2007, 1614, 1615; Jaeger/​Henckel, InsO § 52 Rn. 23, § 50 Rn. 16; HK-InsO/­Loh­mann, aaO § 52 Rn. 7; Kübler/​Prütting, InsO § 50 Rn. 18; Graf-Schli­cker/­Fuchs, InsO 2. Aufl. § 52 Rn. 9; Hmb­Komm-InsO/­Büch­ler, 3. Aufl. § 52 Rn. 6[]
  4. BT-Drucks. 12/​7302, S. 22, zu § 57 Abs. 1 Satz 2 InsO‑E[]
  5. BT-Drucks. 12/​7302, S. 160 zu § 57 Abs. 1 InsO‑E[]
  6. BT-Drucks. 12/​7302, S. 22 zu § 57 Abs. 1 Satz 1 InsO‑E[]
  7. aA Uhlenbruck/​Brinkmann, aaO § 52 Rn. 8[]
  8. vgl. BGH, Urteil vom 17.07.2008 – IX ZR 132/​07, NZI 2008, 543 Rn. 10[]
  9. BGH, Urteil vom 17.07.2008, aaO Rn. 8 ff.[]
  10. aA Gund-lach/­Fren­zel, ZIn­sO 2009, 467 ff.[]
  11. BGH, Urteil vom 16.02.2006 – IX ZR 26/​05, BGHZ 166, 215 Rn. 13; vom 17.07.2008, aaO Rn. 19 m.w.N.[]
  12. HK-InsO/ Land­fer­mann, aaO § 169 Rn. 15[]
  13. BT-Drucks. 12/​2443, S. 180[]
  14. vgl. hier­zu BGH, Urteil vom 03.06.2008 – XI ZR 353/​07, ZIP 2008, 1624 Rn. 22[]