Wider­kla­ge – und die zwi­schen­zeit­li­che Kla­ge­rück­nah­me

Wird die Kla­ge im Zeit­raum zwi­schen Ein­gang der Wider­kla­ge bei Gericht und Zustel­lung der Wider­kla­ge zurück­ge­nom­men, ist die Wider­kla­ge gleich­wohl zuläs­sig.

Wider­kla­ge – und die zwi­schen­zeit­li­che Kla­ge­rück­nah­me

Die Wider­kla­ge setzt begriff­lich vor­aus, dass eine Kla­ge schon und noch anhän­gig ist. Erst nach ihrer zuläs­si­gen Erhe­bung wird sie wie eine selb­stän­di­ge Kla­ge behan­delt. Dann lässt eine Rück­nah­me der Haupt­kla­ge die Wider­kla­ge unbe­rührt 1. Liegt die beson­de­re Pro­zess­vor­aus­set­zung der Rechts­hän­gig­keit der Kla­ge bei Erhe­bung der Wider­kla­ge nicht vor, ist die Wider­kla­ge dage­gen als unzu­läs­sig abzu­wei­sen 2.

Die Zustel­lung der Wider­kla­ge wirkt jedoch auf den Zeit­punkt ihres Ein­gangs zurück, so dass eine zwi­schen der An- und Rechts­hän­gig­keit der Wider­kla­ge erfol­gen­de Kla­ge­rück­nah­me nicht zur Unzu­läs­sig­keit der Wider­kla­ge führt. Das ergibt die Aus­le­gung des § 167 ZPO.

Die Vor­schrif­ten der Zivil­pro­zess­ord­nung sind Zweck­mä­ßig­keits­vor­schrif­ten 3, die der Her­bei­füh­rung gesetz­mä­ßi­ger und unter die­sem Blick­win­kel rich­ti­ger, aber in die­sem Rah­men auch gerech­ter Ent­schei­dun­gen die­nen 4. Sie sol­len nicht die Rechts­ver­fol­gung erschwe­ren oder ver­hin­dern und sind auch nicht Selbst­zweck, son­dern die­nen der Wah­rung der mate­ri­el­len Rech­te der Pro­zess­be­tei­lig­ten 5. Wenn irgend ver­tret­bar, müs­sen Ver­fah­rens­vor­schrif­ten daher so aus­ge­legt wer­den, dass sie eine Ent­schei­dung über die mate­ri­el­le Rechts­la­ge ermög­li­chen 6. Bei ihrer Aus­le­gung ist in beson­de­rem Maße auf die Wah­rung des mit der Norm ver­folg­ten Zwecks Bedacht zu neh­men 7. Auch ist einer Aus­le­gung der Vor­rang zu geben, die Ver­fah­ren­stricks und Mani­pu­la­tio­nen der Par­tei­en ver­hin­dert 8.

Nach die­sem Aus­le­gungs­maß­stab fin­det § 167 ZPO aus­ge­hend von sei­nem Zweck auch in der vor­lie­gen­den Kon­stel­la­ti­on Anwen­dung.

§ 167 ZPO kodi­fi­ziert mit dem pro­zes­sua­len Nicht­zu­rech­nungs­grund­satz einen fun­da­men­ta­len Grund­satz des Pro­zess­rechts, indem die Par­tei von der Ver­ant­wort­lich­keit für Vor­gän­ge, auf die sie kei­nen Ein­fluss hat, befreit wird 9. Bei Vor­lie­gen der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen wird die Zustel­lung auf den Zeit­punkt zurück­da­tiert, in dem der zuzu­stel­len­de Antrag oder die zuzu­stel­len­de Erklä­rung in die Ver­fü­gungs­ge­walt des Gerichts gelangt und damit dem Ein­fluss des Antrag­stel­lers ent­zo­gen ist. Durch gesetz­li­che Fik­ti­on wird die Zustel­lung als im Zeit­punkt der Ein­rei­chung des Antrags bewirkt ange­se­hen 10. Der Gesetz­ge­ber trägt dadurch dem Umstand Rech­nung, dass er die Amts- statt der Par­tei­zu­stel­lung ein­ge­führt hat. Er hat erkannt, dass die Zustel­lung seit­dem jedem Ein­fluss der Par­tei ent­zo­gen ist, ins­be­son­de­re von ihr nicht beschleu­nigt wer­den kann, und ihr dar­um die Zeit­dau­er bis zur Zustel­lung nicht zum Nach­teil gerei­chen darf. Die Rück­wir­kungs­fik­ti­on soll der Par­tei, die bis dahin die Zustel­lung im Pro­zess selbst besor­gen und des­halb deren Zeit­punkt zuver­läs­sig selbst bestim­men konn­te, nun­mehr aber auf die Amts­zu­stel­lung ange­wie­sen ist, das von ihr nicht mehr kal­ku­lier­ba­re Risi­ko einer Ver­spä­tung der amt­li­chen Zustel­lung abneh­men 11. § 167 ZPO ist dar­um ent­ge­gen der Annah­me der Revi­si­on nicht restrik­tiv, son­dern weit aus­zu­le­gen, damit der beab­sich­tig­te Schutz des Zustel­lungs­ver­an­las­sers nach Mög­lich­keit gewähr­leis­tet wird 12. Die von der Revi­si­on für ihre Auf­fas­sung ange­führ­ten Aus­füh­run­gen des Bun­des­ge­richts­hofs in sei­ner Ent­schei­dung vom 29.04.2014 13 betref­fen den hier nicht vor­lie­gen­den Fall rechts­be­grün­den­der oder rechts­ver­stär­ken­der Fol­gen einer Zustel­lung der Kla­ge­schrift wie zum Bei­spiel den Ver­zugs­be­ginn nach § 286 Abs. 1 Satz 2 BGB oder die ver­schärf­te Haf­tung nach § 818 Abs. 4 BGB. Auf die­se Fol­gen fin­det § 167 ZPO nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung kei­ne Anwen­dung 14.

Die gesetz­li­che Rück­wir­kungs­fik­ti­on kommt aller­dings auch in ihrem Anwen­dungs­be­reich dann nicht zur Anwen­dung, wenn das Gesetz an ande­rer Stel­le eine ent­ge­gen­ste­hen­de wer­ten­de Ent­schei­dung getrof­fen hat 15, wie es zum Bei­spiel bei der Anfech­tungs­frist nach § 121 BGB wegen des im Vor­der­grund ste­hen­den Gewiss­heits­in­ter­es­ses des Anfech­tungs­geg­ners 16 oder bei § 16 BetrAVG der Fall ist 17, nicht aber bei § 15 Abs. 4 AGG 18.

Die gesetz­li­che Rück­wir­kungs­fik­ti­on des § 167 ZPO soll dem­nach ver­hin­dern, dass die Par­tei, die wegen einer bestehen­den Frist nur inner­halb eines fest­ste­hen­den Zeit­raums von einem Recht Gebrauch machen kann, dafür den Kla­ge­weg beschrei­tet und des­halb auf die Mit­wir­kung des Gerichts durch die Zustel­lung der Kla­ge ange­wie­sen ist, die­ses Recht nur des­halb ver­liert, weil die Zustel­lung erst außer­halb des eröff­ne­ten Zeit­raums erfolgt. Von die­sem Zweck ist auch die vor­lie­gen­de Kon­stel­la­ti­on erfasst.

Die Wider­kla­ge bedarf – wie jede Kla­ge, zu ihrer Rechts­hän­gig­keit der Zustel­lung, § 261 Abs. 1 ZPO. Der Wider­klä­ger darf erwar­ten, dass ihm durch die erfor­der­li­che Zustel­lung die mit einer sol­chen Kla­ge ver­bun­de­nen Vor­tei­le, nament­lich die Kos­ten­pri­vi­le­gie­rung durch § 45 Abs. 1 Satz 1 GKG 19, nicht ver­lo­ren­ge­hen und er nicht dar­über hin­aus auch noch die dadurch ent­ste­hen­den Kos­ten tra­gen muss.

Die Zivil­pro­zess­ord­nung eröff­net das Recht, mit­tels einer Wider­kla­ge zum Gegen­an­griff über­zu­ge­hen, nur inner­halb des Zeit­raums der Rechts­hän­gig­keit der Haupt­kla­ge. Das ist im Ergeb­nis eine nicht aus­drück­lich gesetz­lich gere­gel­te, aus dem Wesen der Wider­kla­ge selbst fol­gen­de pro­zes­sua­le Frist eige­ner Art, auf die § 167 ZPO nach dem Grund­ge­dan­ken die­ser Bestim­mung, Rechts­si­cher­heit zu gewähr­leis­ten und das Ver­trau­en in die Zuver­läs­sig­keit des Gerichts­be­triebs zu schüt­zen 20, Anwen­dung fin­det. Der Begriff "Frist" bezeich­net eine für einen bestimm­ten Zweck fest­ge­leg­te Zeit­span­ne 21 bzw. einen fest­ge­setz­ten Zeit­raum 22. Das lässt eine Anwen­dung des § 167 ZPO in dem Zeit­raum, in dem eine zuläs­si­ge Wider­kla­ge erho­ben wer­den kann, nicht nur zu, son­dern gebie­tet sie sogar, um so dem pro­zes­sua­len Nicht­zu­rech­nungs­grund­satz als fun­da­men­ta­lem Grund­satz des Pro­zess­rechts Rech­nung zu tra­gen.

§ 167 ZPO ist sei­nem Zweck nach nicht nur auf Fris­ten anwend­bar, die von vorn­her­ein (datums­mä­ßig) bestimmt sind. Sei­ner Anwen­dung steht dar­um nicht ent­ge­gen, dass der Wider­klä­ger nicht beein­flus­sen und auch nicht vor­aus­se­hen kann, ob und wann der Klä­ger sei­ne Kla­ge zurück­nimmt, son­dern der Zeit­raum, in dem eine Kla­ge rechts­hän­gig und eine Wider­kla­ge damit zuläs­sig ist, von der Ent­schei­dung eines Drit­ten abhängt.

§ 167 ZPO ist Aus­druck des Gedan­kens, dass von der Par­tei zur Wah­rung der Frist nur ein Han­deln im eige­nen Wir­kungs­kreis ver­langt wird und sie das Risi­ko für das Gesche­hen außer­halb die­ses Wir­kungs­krei­ses nicht tra­gen muss 23. Dar­um gibt ihr die­se Bestim­mung die Mög­lich­keit, die Wah­rung der Frist durch das blo­ße Ein­rei­chen eines Schrift­sat­zes und damit durch eige­nes Han­deln sicher­zu­stel­len 24.

Eben­so wie bei einer durch Kla­ge zu wah­ren­den Frist, deren Ablauf datums­mä­ßig von vorn­her­ein fest­steht, ist dem Wider­klä­ger die Mög­lich­keit ent­zo­gen, den Zeit­punkt der Zustel­lung zu beein­flus­sen. Er hat allein Ein­fluss auf den Zeit­punkt der Ein­rei­chung sei­ner Wider­kla­ge­schrift. Ent­schei­det er sich dafür, eine Wider­kla­ge statt einer eigen­stän­di­gen Kla­ge zu erhe­ben, um die vom Gesetz­ge­ber eröff­ne­ten Vor­tei­le der Wider­kla­ge zu nut­zen, trägt er nach dem Zweck des § 167 ZPO nur das Risi­ko, dass bereits im Zeit­punkt des Ein­gangs der Wider­kla­ge bei Gericht die Kla­ge zurück­ge­nom­men ist. Das gilt ent­ge­gen der Annah­me des Klä­gers auch dann, wenn die Kla­ge noch am Tag des Ein­gangs der Wider­kla­ge zurück­ge­nom­men wird, also auch bei größt­mög­li­cher Beschleu­ni­gung der Zustel­lung die­se nicht mehr vor Rück­nah­me der Kla­ge hät­te erfol­gen kön­nen. § 167 ZPO greift auch dann, wenn die Kla­ge am letz­ten Tag der Frist ein­ge­reicht wird 25. Dar­um schützt die­se Bestim­mung den Wider­klä­ger ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers auch davor, dass die Wider­kla­ge durch die Rück­nah­me der Kla­ge nach Ein­rei­chung der Wider­kla­ge­schrift bei Gericht unzu­läs­sig wird, selbst wenn die Rück­nah­me am sel­ben Tag erfolgt, an dem die Wider­kla­ge anhän­gig wur­de.

Der Gesetz­ge­ber hat hin­sicht­lich des Insti­tuts der Wider­kla­ge auch kei­ne abwei­chen­de Wer­tung getrof­fen, durch die er dem Inter­es­se des Klä­gers, mit Ein­gang der Kla­ge­rück­nah­me bei Gericht den Zeit­punkt fest­le­gen zu kön­nen, ab dem er nicht mehr von einem mit­tels Wider­kla­ge geführ­ten Gegen­an­griff betrof­fen wer­den kann, Vor­rang vor dem Schutz, den § 167 ZPO gewähr­leis­tet, ein­ge­räumt hat. § 167 ZPO dient vor­ran­gig dem Schutz des Zustel­lungs­ver­an­las­sers 26. Zudem soll auch die Wider­kla­ge für Rechts­si­cher­heit sor­gen und pri­vi­le­giert dar­um den Wider­klä­ger.

Die Wider­kla­ge dient dem Inter­es­se der Par­tei­en und des Gerichts, einen zusam­men­hän­gen­den Sach­ver­halt ein­heit­lich zu klä­ren und so eine Gesamt­be­rei­ni­gung des Kon­flikts der Par­tei­en her­bei­zu­füh­ren. Die Ver­viel­fäl­ti­gung und Zer­split­te­rung der Pro­zes­se mit der Gefahr wider­sprüch­li­cher Ent­schei­dun­gen soll ver­mie­den wer­den 27. Dar­um lässt die Recht­spre­chung bei beson­ders engem Sach­zu­sam­men­hang sogar eine iso­lier­te Dritt­wi­der­kla­ge gegen einen am Pro­zess bis­lang nicht betei­lig­ten Drit­ten zu 28.

Dar­über hin­aus dient die Wider­kla­ge auch der Her­stel­lung pro­zes­sua­ler Waf­fen­gleich­heit, indem sie es dem Beklag­ten ermög­licht, sei­ne Gegen­an­sprü­che in einem lau­fen­den Pro­zess gel­tend zu machen. Die­se Zwe­cke der Wider­kla­ge bringt § 33 ZPO zum Aus­druck und ver­wirk­licht damit ein Prin­zip mit Gerech­tig­keits­ge­halt 29.

Aus­ge­hend von die­sem Zweck ver­fängt das Argu­ment, der Beklag­te kön­ne unab­hän­gig von der zurück­ge­nom­me­nen Kla­ge sei­ner­seits Kla­ge erhe­ben, nicht. Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn der Wider­klä­ger nur durch das Wei­ter­be­trei­ben des vom Klä­ger ein­ge­lei­te­ten Rechts­streits Pro­zess­ergeb­nis­se, zum Bei­spiel Beweis­ergeb­nis­se, sichern kann. Zudem las­sen sich nur durch die Her­an­zie­hung des § 167 ZPO mani­pu­la­to­ri­sche Kla­ge­rück­nah­men, die sich den erfor­der­li­chen Zeit­ab­lauf bis zur Zustel­lung der Wider­kla­ge zunut­ze machen, um die­ser zuvor zu kom­men, ver­hin­dern.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 24. Sep­tem­ber 2015 – 6 AZR 497/​14

  1. vgl. BGH 17.10.1963 – II ZR 77/​61BGHZ 40, 185, 189[]
  2. BGH 18.04.2000 – VI ZR 359/​98, zu II 3 der Grün­de[]
  3. vgl. RG 17.02.1909 – I 387/​08 – RGZ 70, 291, 293[]
  4. BVerfG 30.01.1985 – 1 BvR 99/​84, zu B II 3 a der Grün­de, BVerfGE 69, 126[]
  5. BGH 2.07.2004 – V ZR 290/​03, zu II 1 a der Grün­de[]
  6. vgl. GmS 5.04.2000 – GmS-OGB 1/​98, zu III 1 der Grün­de, BGHZ 144, 160; BGH 6.11.1991 – XII ZR 240/​90, zu II 2 der Grün­de; RG 8.12 1922 – III 120/​22 – RGZ 105, 422, 427[]
  7. vgl. BGH 15.12 1960 – KZR 2/​60, zu II 3 der Grün­de, BGHZ 34, 53; RG 17.02.1909 – I 387/​08 – RGZ 70, 291, 293[]
  8. vgl. Zöller/​Vollkommer ZPO 30. Aufl. Einl. Rn. 99[]
  9. Schu­mann FS Lüke 1997 S. 767, 779[]
  10. Förs­ter/​Kann Die Zivil­pro­zeß­ord­nung für das Deut­sche Reich 3. Aufl. § 207 S. 525; Stein/​Jonas/​Roth ZPO 22. Aufl. § 167 Rn. 1[]
  11. BAG 21.10.2014 – 3 AZR 937/​12, Rn. 38, 40; BGH 8.11.1979 – VII ZR 86/​79, zu II 2 a der Grün­de, BGHZ 75, 307; RG 8.12 1922 – III 120/​22 – RGZ 105, 422, 424, 428[]
  12. vgl. BGH 17.12 2009 – IX ZR 4/​08, Rn. 12[]
  13. VI ZR 246/​12, Rn. 26, BGHZ 201, 45[]
  14. Stein/​Jonas/​Roth aaO Rn. 7[]
  15. BAG 21.10.2014 – 3 AZR 937/​12, Rn. 39 f.[]
  16. vgl. BGH 17.07.2008 – I ZR 109/​05, Rn. 26, BGHZ 177, 319[]
  17. vgl. BAG 21.10.2014 – 3 AZR 937/​12, Rn. 16 ff.[]
  18. BAG 22.05.2014 – 8 AZR 662/​13, Rn. 11 ff., BAGE 148, 158[]
  19. zu den Vor­tei­len einer Wider­kla­ge im Ein­zel­nen sie­he Hau ZZP Bd. 117 [2004], 31, 32 ff.; Stein/​Jonas/​Roth ZPO 23. Aufl. § 33 Rn. 52 f.[]
  20. vgl. BGH 17.07.2008 – I ZR 109/​05, Rn. 25, BGHZ 177, 319[]
  21. Duden Das gro­ße Wör­ter­buch der deut­schen Spra­che 3. Aufl. S. 1323[]
  22. Wah­rig Deut­sches Wör­ter­buch 9. Aufl. S. 555[]
  23. vgl. OLG Frank­furt/​Main 10.09.1999 – 24 U 58/​99[]
  24. Zöller/​Stöber/​Greger ZPO 30. Aufl. § 167 Rn. 1[]
  25. BAG 23.08.2012 – 8 AZR 394/​11, Rn. 38, BAGE 143, 50; BGH 27.05.1993 – I ZR 100/​91, zu II 2 der Grün­de[]
  26. BAG 21.10.2014 – 3 AZR 937/​12, Rn. 40[]
  27. Pfaff ZZP Bd. 96 [1983], 334, 351 f.; Hau ZZP Bd. 117 [2004], 31, 35 f., jeweils unter Bezug auf Hahn Die gesam­ten Mate­ria­li­en zur Civil­pro­zeß­ord­nung 1880 S. 158; BGH 30.09.2010 – Xa ARZ 191/​10, Rn. 13, BGHZ 187, 112; 17.10.1963 – II ZR 77/​61BGHZ 40, 185, 188[]
  28. vgl. BGH 7.11.2013 – VII ZR 105/​13, Rn. 15 f.; Stein/​Jonas/​Roth ZPO 23. Aufl. § 33 Rn. 47 f.[]
  29. Stein/​Jonas/​Roth ZPO 23. Aufl. § 33 Rn. 1[]