Zivil­recht im Okto­ber 2014

Monatsrueckblick_OktoberSach­män­gel und Gewähr­leis­tung, Verkehrs­sicherungs­pflichten und eine Rei­he von Ent­schei­dun­gen zum Pro­zess­recht …

Zuwei­sung von Beschäf­ti­gen an ein Job­cen­ter – und die Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats

Der Zweck des Zustim­mungs­vor­be­halts des Geschäfts­füh­rers eines Job­cen­ters bei der Zuwei­sung von Beschäf­tig­ten bezieht sich auf die Mit­prü­fung der von Trä­gern zu ver­ant­wor­ten­den Per­so­nal­aus­wahl, erstreckt sich aber nicht auf die recht­li­che Aus­ge­stal­tung der Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se bei den Trä­gern. Die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te des Per­so­nal­rats eines Job­cen­ters kön­nen nicht über den Zweck des Zustim­mungs­vor­be­halts des Geschäfts­füh­rers hin­aus­ge­hen. Der Per­so­nal­rat kann daher nicht in beacht­li­cher Wei­se rügen, ein Trä­ger begrün­de zu Unrecht befris­te­te Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se.

Bei der Zuwei­sung kvon befris­tet Beschäf­tig­ten han­delt es sich um mit­be­stim­mungs­pflich­ti­ge Maß­nah­men nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG. Die­se Rege­lung ist für die in den Job­cen­tern bzw. gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen (vgl. §§ 6d, 44b SGB II) zu bil­den­den Per­so­nal­ver­tre­tun­gen (vgl. § 44h Abs. 1 SGB II) anwend­bar, weil die­sen nach § 44h Abs. 3 SGB II alle Rech­te ent­spre­chend den Rege­lun­gen des Bun­des­per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­set­zes zuste­hen, soweit der Trä­ger­ver­samm­lung oder dem Geschäfts­füh­rer Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se in per­so­nal­recht­li­chen, per­so­nal­wirt­schaft­li­chen, sozia­len oder die Ord­nung der Dienst­stel­le betref­fen­den Ange­le­gen­hei­ten zuste­hen. In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist mitt­ler­wei­le geklärt, dass die Ent­schei­dung des Geschäfts­füh­rers eines Job­cen­ters, der Zuwei­sung einer Tätig­keit beim Job­cen­ter an einen Arbeit­neh­mer der Bun­des­agen­tur für Arbeit zuzu­stim­men, der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats des Job­cen­ters unter­liegt 1.

Dass das vor­an­ge­gan­ge­ne Per­so­nal­aus­wahl­ver­fah­ren vom Job­cen­ter durch­ge­führt wor­den war und das aus­ge­wähl­te Per­so­nal von vorn­her­ein für einen Ein­satz im Job­cen­ter bestimmt war, ändert bei der maß­geb­li­chen recht­li­chen Betrach­tung nichts dar­an, dass die Arbeits­ver­trä­ge jeweils mit der Agen­tur für Arbeit geschlos­sen wur­den und von dort als "abge­ben­der" Dienst­stel­le Zuwei­sun­gen i. S. d. § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG – unter Betei­li­gung des Per­so­nal­rats der Agen­tur für Arbeit – vor­ge­nom­men wur­den, wel­chen der Betei­lig­te als Lei­ter der "auf­neh­men­den" Dienst­stel­le wie­der­um zuge­stimmt hat.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richts ist in Situa­tio­nen, in denen der Per­so­nal­rat – wie hier – bei einer Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung an den Ver­sa­gungs­ka­ta­log des § 77 Abs. 2 BPers­VG gebun­den ist, das gänz­li­che Feh­len einer Begrün­dung mit einer sol­chen gleich­zu­set­zen, aus der sich ersicht­lich kei­ner der Ver­wei­ge­rungs­grün­de des Ver­sa­gungs­ka­ta­logs ergibt. Das Vor­brin­gen des Per­so­nal­rats muss es aus der Sicht eines sach­kun­di­gen Drit­ten zumin­dest als mög­lich erschei­nen las­sen, dass einer der dafür zuge­las­se­nen und in § 77 Abs. 2 BPers­VG abschlie­ßend gere­gel­ten Ver­wei­ge­rungs­grün­de gege­ben ist. Eine Begrün­dung, die offen­sicht­lich auf kei­nen die­ser Ver­sa­gungs­grün­de gestützt ist, ver­mag hin­ge­gen nicht die Ver­pflich­tung der Dienst­stel­le aus­zu­lö­sen, das Betei­li­gungs­ver­fah­ren durch Ein­lei­tung des Stu­fen­ver­fah­rens bzw. des Eini­gungs­ver­fah­rens fort­zu­set­zen. Viel­mehr gilt die beab­sich­tig­te Maß­nah­me nach Ablauf der gesetz­li­chen Äuße­rungs­frist als gebil­ligt. Die Dar­le­gung einer Rechts­auf­fas­sung oder der Vor­trag von Tat­sa­chen sei­tens des Per­so­nal­rats kann dann, wenn sich dar­aus ersicht­lich, d. h. von vor­ne­her­ein und ein­deu­tig, kei­ner der gesetz­lich zuge­las­se­nen Ver­wei­ge­rungs­grün­de erge­ben kann, deren Vor­lie­gen also nach kei­ner ver­tret­ba­ren Betrach­tungs­wei­se als mög­lich erscheint, nicht anders behan­delt wer­den als das gänz­li­che Feh­len einer Begrün­dung. Man­gels mög­li­cher Zuord­nung zu einem gesetz­li­chen Ver­wei­ge­rungs­grund ist näm­lich auch in die­sem Fall offen­sicht­lich, dass sich der Per­so­nal­rat auf die ihm gesetz­lich zuge­bil­lig­ten Grün­de nicht stüt­zen kann. Dabei kann der Per­so­nal­rat sei­ne Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung nicht nur mit dem Vor­trag von Tat­sa­chen, son­dern auch mit der Dar­le­gung einer Rechts­auf­fas­sung begrün­den. Es ist in bei­den Fäl­len zu unter­schei­den zwi­schen einer Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung, die unbe­grün­det ist, und einer sol­chen, die unbe­acht­lich ist, weil sie ent­we­der (objek­tiv) das Vor­lie­gen eines gesetz­li­chen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grun­des als nicht mög­lich erschei­nen lässt ("Mög­lich­keits­theo­rie") oder aber aus sons­ti­gen (sub­jek­ti­ven) Grün­den rechts­miss­bräuch­lich ist, etwa weil der Per­so­nal­rat sich von vor­ne­her­ein bes­se­rer Erkennt­nis ver­schließt oder aber sei­nen Stand­punkt nur zum Schein ein­nimmt 2. Es ist daher nicht mög­lich, bei der Fra­ge des Ein­tritts der Zustim­mungs­fik­ti­on schon eine inhalt­li­che Prü­fung vor­zu­neh­men, ob Ein­wän­de des Per­so­nal­rats gegen eine beab­sich­tig­te Maß­nah­me letzt­lich inhalt­lich über­zeu­gen, oder nicht. Die­se Ent­schei­dung ist näm­lich nach der Kon­zep­ti­on des Gesetz­ge­bers dem Stu­fen- bzw. Eini­gungs­ver­fah­ren vor­be­hal­ten.

Der Grund der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung muss sich indes­sen stets auf die Maß­nah­me bezie­hen, die Gegen­stand des Mit­be­stim­mungs­ver­fah­rens ist. Das ergibt sich, soweit es die Ver­sa­gungs­grün­de des § 77 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BPers­VG betrifft, bereits unmit­tel­bar aus dem Geset­zes­wort­laut, da dort dar­an ange­knüpft wird, dass "die Maß­nah­me" gegen ein Gesetz ver­stößt (Nr. 1) bzw. dass durch "die Maß­nah­me" Beschäf­tig­te unge­recht­fer­tigt benach­tei­ligt wer­den 3. Wenn eine Maß­nah­me meh­re­re Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de erfül­len kann, ist wei­ter­hin maß­geb­lich, zu wel­chem Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand um Zustim­mung gebe­ten wur­de und auf wel­chen Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand sich der Per­so­nal­rat beruft. Hat sich der Per­so­nal­rat aus­drück­lich nur auf einen bestimm­ten Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand beru­fen, folgt aus dem part­ner­schaft­li­chen Mit­ein­an­der in Mit­be­stim­mungs­an­ge­le­gen­hei­ten das Erfor­der­nis eines inne­ren Zusam­men­hangs gera­de zwi­schen dem in Anspruch genom­me­nen Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand und den gel­tend gemach­ten Ableh­nungs­grün­den 4. Ein Per­so­nal­rat kann dabei die Zustim­mung nur aus Grün­den ver­wei­gern, die auf den kon­kre­ten Zweck des jewei­li­gen Mit­be­stim­mungs­tat­be­stan­des bezo­gen sind 5.

Da eine unbe­acht­li­che Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung wie beim gänz­li­chen Feh­len einer mit Grün­den ver­se­he­nen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung dazu führt, dass die Maß­nah­me als gebil­ligt gilt (§ 69 Abs. 2 Satz 5 BPers­VG), kann auch im gericht­li­chen Ver­fah­ren Prü­fungs­ge­gen­stand im Hin­blick auf die vor­ste­hend skiz­zier­ten Maß­stä­be nur die schrift­li­che Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung als sol­che sein. Es ist dem­ge­gen­über aus­ge­schlos­sen, im Rah­men eines gericht­li­chen Beschluss­ver­fah­rens eine ursprüng­lich unbe­acht­li­che Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung dadurch im Nach­hin­ein beacht­lich zu machen, dass gänz­lich neue oder im Kern ver­än­der­te Argu­men­te ange­führt wer­den. Lie­ße man eine "Hei­lung" noch im Rah­men des Beschluss­ver­fah­rens zu, wür­de letzt­lich die gesetz­lich ange­ord­ne­te Bil­li­gungs­fik­ti­on kon­ter­ka­riert; eine "Hei­lung" lie­fe auf die Rück­nah­me einer recht­lich exis­tent gewor­de­nen Zustim­mung sei­tens des Per­so­nal­rats hin­aus, die recht­lich nicht vor­ge­se­hen ist. Dem­ge­mäß kann bei einem im Beschluss­ver­fah­ren aus­ge­tra­ge­nen Streit um die Beacht­lich­keit einer Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung sei­tens des Per­so­nal­rats in rechts­er­heb­li­cher Wei­se ledig­lich eine Erläu­te­rung der von ihm frist­ge­mäß vor­ge­brach­ten Grün­de erfol­gen. Es ist aber nicht mög­lich, die­se Grün­de mit einem ver­än­der­ten Geprä­ge zu ver­se­hen, wel­ches erst­mals zur Beacht­lich­keit der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung füh­ren wür­de.

Neben die­sen all­ge­mein gel­ten­den Maß­stä­ben ist hin­sicht­lich der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen i. S. v. §§ 6d, 44b SGB II zu berück­sich­ti­gen, dass deren Geschäfts­füh­rer nach § 44d Abs. 4 SGB II zwar grund­sätz­lich weit­rei­chen­de per­so­nel­le Kom­pe­ten­zen haben, den Trä­gern (Agen­tur für Arbeit, kom­mu­na­ler Trä­ger) aber die Befug­nis­se zur "Begrün­dung und Been­di­gung" der mit den Beschäf­tig­ten bestehen­den Rechts­ver­hält­nis­se ver­blie­ben sind, wobei eine Dif­fe­ren­zie­rung der Kom­pe­ten­zen des Geschäfts­füh­rers nach kom­mu­na­len Arbeit­neh­mern einer­seits und sol­chen der Bun­des­agen­tur für Arbeit ande­rer­seits nicht vor­ge­nom­men wor­den ist 6. Dies ist bei der Prü­fung, ob die Ver­wei­ge­rung einer Zustim­mung beacht­lich erfolgt ist, in Rech­nung zu stel­len: Bei per­so­nal­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen, die in der Zustän­dig­keit der Trä­ger ver­blei­ben, hat der Geschäfts­füh­rer nach § 44d Abs. 6 SGB II ein Anhö­rungs- und Vor­schlags­recht. Dem wie­der­um kor­re­spon­diert § 44h Abs. 5 SGB II, wonach die Rech­te der Per­so­nal­ver­tre­tun­gen der abge­ben­den Dienst­her­ren und Arbeit­ge­ber unbe­rührt blei­ben, soweit die Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se bei den Trä­gern ver­blei­ben. Im Übri­gen ste­hen die per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Befug­nis­se dem beim Job­cen­ter zu bil­den­den Per­so­nal­rat zu. In die­sen Rege­lun­gen kommt zum Aus­druck, dass – dem all­ge­mei­nen per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Grund­satz ent­spre­chend – die Betei­li­gungs­rech­te der Per­so­nal­ver­tre­tun­gen der Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz des jewei­li­gen Dienst­stel­len­lei­ters fol­gen. Die­se Ver­tei­lung von Kom­pe­ten­zen wirkt sich auch auf die Fra­ge aus, wel­che Betei­li­gungs­rech­te den Per­so­nal­rä­ten der Trä­ger einer­seits und des Job­cen­ters ande­rer­seits zuste­hen und wel­che damit im Zusam­men­hang ste­hen­den Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de über­haupt in Betracht kom­men kön­nen. Der Zweck des Zustim­mungs­vor­be­halts des Geschäfts­füh­rers eines Job­cen­ters bezieht sich indes auf die Mit­prü­fung der von Trä­gern zu ver­ant­wor­ten­den Per­so­nal­aus­wahl für das Job­cen­ter, nicht auf die recht­li­che Aus­ge­stal­tung der Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se bei den Trä­gern. Der Zustim­mungs­vor­be­halt des Geschäfts­füh­rers soll näm­lich sicher­stel­len, dass qua­li­fi­zier­tes und für die Erfül­lung der Auf­ga­ben des Job­cen­ters geeig­ne­tes Per­so­nal für die ord­nungs­ge­mä­ße und rei­bungs­lo­se Umset­zung der Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung sorgt 7. Die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­rech­te des Per­so­nal­rats eines Job­cen­ters im Rah­men ihrer Mit­be­stim­mung bei der Zuwei­sung kön­nen nicht dar­über hin­aus­ge­hen. Es wäre dem­ge­gen­über zu weit­ge­hend, dem Per­so­nal­rat eines Job­cen­ters bei einem an § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG anknüp­fen­den Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren gene­rell alle Mög­lich­kei­ten der Inter­es­sen­wahr­neh­mung zuzu­ge­ste­hen, die ein Per­so­nal­rat bei (erst­ma­li­ger) "Ein­stel­lung" i.S. v. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG hat 8.

Gemes­sen an den vor­ste­hend skiz­zier­ten Maß­stä­ben stel­len sich die (gleich­lau­ten­den) Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­schrei­ben des Per­so­nal­rats als unbe­acht­lich dar, weil in ihnen in Bezug auf die zustim­mungs­be­dürf­ti­gen Maß­nah­men des Betei­lig­ten – Zustim­mung zu den Zuwei­sun­gen der befris­tet ein­ge­stell­ten Beschäf­tig­ten K. und N. – kei­ne taug­li­chen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de gel­tend gemacht wur­den.

Zutref­fend hebt der Per­so­nal­rat im Beschluss­ver­fah­ren nicht mehr – jeden­falls nicht mehr in ers­ter Linie – auf die in den Ver­wei­ge­rungs­schrei­ben genann­ten ers­ten bei­den Ver­wei­ge­rungs­grün­de ab. Dass i. S. d. § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPers­VG Ver­stö­ße zum einen gegen das Teil­zeit- und Befris­tungs­ge­setz und zum ande­ren gegen eine Rege­lung der Agen­tur für Arbeit über Ober­gren­zen für befris­te­te Arbeits­ver­trä­ge ver­sto­ßen wor­den sein soll, betrifft nicht die hier in Rede ste­hen­de zustim­mungs­pflich­ti­ge Maß­nah­me als sol­che, son­dern die von der Agen­tur für Arbeit ver­folg­te Ein­stel­lungs­po­li­tik, die jeden­falls nicht der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats, son­dern allen­falls der­je­ni­gen des Per­so­nal­rats bei der Agen­tur für Arbeit unter­liegt. Dem Per­so­nal­rat steht es nicht zu, sich nach Art einer "Durch­griffs­mit­be­stim­mung" bei der Zustim­mung hin­sicht­lich der Zuwei­sung auf die­je­ni­gen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grün­de zu bezie­hen, die (allen­falls) der Per­so­nal­rat der Agen­tur für Arbeit gel­tend machen könn­te. Aus der gesetz­li­chen Kom­pe­tenz­ver­tei­lung zwi­schen den Trä­gern einer­seits und den Lei­tern der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen ande­rer­seits ergibt sich, dass auch die Betei­li­gungs­rech­te der jewei­li­gen Per­so­nal­ver­tre­tun­gen auf die dienst­stel­len­sei­ti­gen Kom­pe­ten­zen begrenzt sind. Dem wür­de es offen­sicht­lich zuwi­der­lau­fen, wenn dem Per­so­nal­rat eines Job­cen­ters im Rah­men einer "Inzi­dent­prü­fung" zuge­bil­ligt wür­de, die von den Trä­gern und den dor­ti­gen Per­so­nal­rä­ten zu ver­ant­wor­ten­den Maß­nah­men einer erneu­ten Über­prü­fung zu unter­zie­hen. Dies liegt nach der Ein­schät­zung der Ver­wal­tungs­ge­richt auch auf der Hand, so dass die genann­ten Ein­wen­dun­gen des Per­so­nal­rats sich nicht ledig­lich als unbe­grün­det, son­dern bereits als unbe­acht­lich dar­stel­len. Der Per­so­nal­rat kann sich in taug­li­cher Wei­se nur mit einer Zuwei­sung als sol­cher bzw. der Zustim­mung des Betei­lig­ten beschäf­ti­gen, nicht aber mit Maß­nah­men, die von den Trä­gern (ggf. mit Zustim­mung der dor­ti­gen Per­so­nal­rä­te) bereits vor­her getrof­fen wor­den sind. Viel­mehr hat der Per­so­nal­rat letzt­lich Umfang und Aus­ge­stal­tung des Per­so­nal­kör­pers der Trä­ger mit­be­stim­mungs­frei hin­zu­neh­men.

Hin­zu kommt, dass auch eine Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung durch den bei einer Ein­stel­lung zu betei­li­gen­den Per­so­nal­rat (§ 75 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG) der Agen­tur für Arbeit nicht ohne wei­te­res beacht­lich mit der Ableh­nung von befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen oder Teil­zeit­be­schäf­ti­gun­gen begrün­det wer­den kann, weil es sich um außer­halb des per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Begriffs der "Ein­stel­lung" lie­gen­de Beschäf­ti­gungs­be­din­gun­gen han­delt 9. Kern der Mit­be­stim­mung bei der Ein­stel­lung ist die Kon­trol­le der Aus­wahl­ent­schei­dung und damit die gerech­te Per­so­nal­aus­le­se. Der Per­so­nal­rat kann die Zustim­mung wegen Geset­zes- oder Tarif­wid­rig­keit ver­wei­gern, wenn der Zweck der Ver­bots­norm nur dadurch erreicht wer­den kann, dass die Ein­stel­lung ins­ge­samt unter­bleibt. Ein Instru­ment zur umfas­sen­den Ver­trags­in­halts­kon­trol­le hat er damit jedoch nicht 10. Auch kann ein Per­so­nal­rat gene­rell nicht die aus sei­ner Sicht rich­ti­ge und nöti­ge Per­so­nal­aus­stat­tung im Wege der Mit­be­stim­mung durch­set­zen; der öffent­li­che Arbeit­ge­ber kann viel­mehr grund­sätz­lich mit­be­stim­mungs­frei das Arbeits­vo­lu­men, die Anzahl der Arbeits­kräf­te und damit auch das Ver­hält­nis bei­der Grö­ßen zuein­an­der fest­le­gen; dem Per­so­nal­rat steht näm­lich hin­sicht­lich einer Per­so­nal­pla­nung nach § 78 Abs. 3 Satz 3 BPers­VG nur ein Anhö­rungs­recht zu. Wenn schon der Per­so­nal­rat bei der Agen­tur für Arbeit mit einer ent­spre­chen­den Argu­men­ta­ti­on (For­de­rung von mehr und/​oder unbe­fris­tet beschäf­tig­tem Per­so­nal) nicht sei­ne Zustim­mung bei der dor­ti­gen Ein­stel­lung ver­wei­gern könn­te, kann dies dem Per­so­nal­rat im Hin­blick auf die Fol­ge­maß­nah­me der Zuwei­sung erst recht nicht mög­lich sein.

Vom Ansatz­punkt her jeden­falls denk­bar wäre indes­sen eine beacht­li­che Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung zu den mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Maß­nah­men – näm­lich der Zustim­mung zu den Zuwei­sun­gen befris­tet ein­ge­stell­ter Beschäf­tig­ten sei­tens des Betei­lig­ten – unter Bezug­nah­me auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG. Nach die­ser Bestim­mung kann der Per­so­nal­rat in den Fäl­len des § 75 Abs. 1 BPers­VG sei­ne Zustim­mung ver­wei­gern, wenn die durch Tat­sa­chen begrün­de­te Besorg­nis besteht, dass durch die Maß­nah­me der betrof­fe­ne Beschäf­tig­te oder ande­re Beschäf­tig­te benach­tei­ligt wer­den, ohne dass dies aus dienst­li­chen oder per­sön­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt ist. Blick­win­kel ist hier nicht die Recht­mä­ßig­keit der Ein­stel­lung, son­dern etwai­ge aus den Zuwei­sun­gen bestimm­ter Beschäf­tig­ter erwach­sen­de Mehr­be­las­tun­gen beim vor­han­de­nen Per­so­nal. Hier kommt die vom Per­so­nal­rat gezo­ge­ne Par­al­le­le zur Situa­ti­on der Arbeit­neh­mer­über­las­sung in Betracht, hin­sicht­lich derer das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt ent­schie­den hat, dass für eine Benach­tei­li­gung i. S. v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG rein tat­säch­li­che Belas­tun­gen aus­rei­chen kön­nen. Ein Nach­teil kann dem­nach schon in bloß tat­säch­li­chen, für die Arbeit­neh­mer ungüns­ti­gen Aus­wir­kun­gen lie­gen, wozu vor­her­seh­ba­re tat­säch­li­che Erschwe­run­gen der Arbeit von nicht uner­heb­li­chem Gewicht zäh­len, die von der Beleg­schaft abge­wen­det wer­den sol­len 11. Für die Mit­be­stim­mung bei Ein­stel­lun­gen hat das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt aus­ge­führt, dass auch unzu­mut­ba­re Belas­tun­gen der in der Dienst­stel­le bereits täti­gen Beschäf­tig­ten gel­tend gemacht wer­den kön­nen, die durch die häu­fi­ge Wie­der­ho­lung und/​oder die gleich­zei­ti­ge Viel­zahl von befris­te­ten Arbeits­ver­hält­nis­sen und den dadurch erfor­der­lich wer­den­den beson­de­ren Ein­ar­bei­tungs­auf­wand ent­ste­hen, z. B. bei im Übri­gen star­kem Arbeits­an­fall oder engen Zeit­vor­ga­ben. Der Per­so­nal­rat ist in einer der­ar­ti­gen Situa­ti­on befugt, aus Anlass einer ein­zel­nen Ein­stel­lung gel­tend zu machen, die Schwel­le der der Beleg­schaft noch zumut­ba­ren Belas­tung sei über­schrit­ten, weil sich die­se befris­te­te Ein­stel­lung als Teil einer Ket­te von befris­te­ten Ein­stel­lun­gen erwei­se, die erst in ihrer Kumu­la­ti­on die Zumut­bar­keits­fra­ge auf­wer­fe 12. Die vom Betei­lig­ten dem­ge­gen­über her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung, nach der der Per­so­nal­rat sei­ne Zustim­mung zur Ein­stel­lung von Beschäf­tig­ten wegen dro­hen­der Benach­tei­li­gung ande­rer Beschäf­tig­ter nur dann ver­wei­gern kann, wenn er den Ver­lust eines Rech­tes, einer Anwart­schaft oder ande­rer recht­lich erheb­li­cher Posi­tio­nen der vor­han­de­nen Beschäf­tig­ten gel­tend macht 13, ist hier nicht ein­schlä­gig, weil es nicht um eine Kon­kur­renz­si­tua­ti­on von (exter­nen und inter­nen) Bewer­bern geht. Das Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt hat aus­drück­lich klar­ge­stellt, dass eine Beein­träch­ti­gung kei­nes­wegs stets dar­in bestehen muss, dass indi­vi­du­al­recht­lich ver­fes­tig­te Posi­tio­nen über­gan­gen wer­den, son­dern dies nur im Hin­blick auf Kon­kur­renz­si­tua­tio­nen gilt 14. Die­se Dif­fe­ren­zie­rung ist sowohl bei Ein­stel­lun­gen i. S. v. § 75 Abs. 1 Nr. 1 BPers­VG als auch bei Zuwei­sun­gen nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG zu beach­ten 15.

Aller­dings hat der Per­so­nal­rat bei sei­nen Zustim­mungs­ver­wei­ge­run­gen nicht in ent­spre­chen­der Wei­se argu­men­tiert. Dies ist viel­mehr erst­ma­lig im Beschluss­ver­fah­ren gesche­hen. Die Zustim­mungs­ver­wei­ge­run­gen selbst bezo­gen sich weder auf die Maß­nah­men nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG noch aus­drück­lich auf einen Zustim­mungs­ver­wei­ge­rungs­grund nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG. Zwar wird man noch dar­über hin­weg­se­hen kön­nen, dass der Per­so­nal­rat sei­ne hier in Rede ste­hen­de drit­te Argu­men­ta­ti­ons­li­nie nicht aus­drück­lich auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG bezo­gen hat, wohin­ge­gen er § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPers­VG für sei­ne ers­ten bei­den Argu­men­te expli­zit genannt hat. Ent­schei­dend ist aber, dass er sei­ne Aus­füh­run­gen nicht in den Kon­text der Zustim­mun­gen des Betei­lig­ten zu den Zuwei­sun­gen nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG gestellt hat, son­dern unter Nen­nung der ein­schlä­gi­gen Bestim­mung des § 76 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 BPers­VG auf den Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand "Maß­nah­men zur Hebung der Arbeits­leis­tung" abge­stellt hat. Damit hat der Per­so­nal­rat zugleich deut­lich gemacht, unter wel­chem per­so­nal­ver­tre­tungs­recht­li­chen Blick­win­kel er eine Prü­fung sei­ner Zustim­mungs­ver­wei­ge­run­gen erwar­tet. Zwar kann eine ein­zel­ne Maß­nah­me durch­aus meh­re­re Mit­be­stim­mungs­tat­be­stän­de erfül­len; wenn ein Per­so­nal­rat aber einen bestimm­ten Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand in Anspruch nimmt, kann sich die Dienst­stel­le bei der Prü­fung der Fra­ge der Beacht­lich­keit der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung auf die­sen Gesichts­punkt beschrän­ken. Das Vor­lie­gen einer Maß­nah­me zur Hebung der Arbeits­leis­tung durch den Ein­satz zwei­er befris­tet beschäf­tig­ter Arbeit­neh­mer für die Eltern­zeit­ver­tre­tung einer­seits und eine zeit­lich begrenz­te Pro­jekt­ar­beit schei­det jedoch offen­kun­dig aus. Dar­in kann weder eine ziel­ge­rich­te­te noch eine zwangs­läu­fi­ge und unaus­weich­li­che Hebung der Arbeits­leis­tung erblickt wer­den 16. Unter dem allein maß­geb­li­chen Blick­win­kel des vom Per­so­nal­rat gel­tend gemach­ten Mit­be­stim­mungs­tat­be­stan­des ist von Bedeu­tung, dass mit den Maß­nah­men unmit­tel­bar kei­ne höhe­re Belas­tung, son­dern eine Ent­las­tung ein­her­ging, weil ohne sie die ja ein­ge­tre­te­nen Vakan­zen von dem vor­han­de­nen Per­so­nal hät­ten auf­ge­fan­gen wer­den müs­sen. Dass dem­ge­gen­über im Beschluss­ver­fah­ren die sach­li­che Argu­men­ta­ti­on auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG und § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG und in die­sem Zusam­men­hang auf ein­ar­bei­tungs­be­ding­te Mehr­be­las­tun­gen umge­stellt wor­den ist, kann die zunächst unbe­acht­li­che Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung schon im Ansatz nicht nach­träg­lich doch noch beacht­lich machen.

Davon abge­se­hen ist im Hin­blick auf die spe­zi­fi­sche Situa­ti­on der Job­cen­ter zu berück­sich­ti­gen, dass dem Per­so­nal­rat bei Zuwei­sun­gen nach § 75 Abs. 1 Nr. 4a BPers­VG kei­ne beacht­li­chen Rügen mit einer Argu­men­ta­ti­on zuste­hen kön­nen, die sich letzt­lich wie­der auf die allein von den Trä­gern zu ver­ant­wor­ten­de Begrün­dung der Arbeits­ver­hält­nis­se als sol­che bezie­hen. Dass in den vor­lie­gen­den Fäl­len gleich­wohl eine beacht­li­che Argu­men­ta­ti­on denk­bar gewe­sen wäre, nach der die Zumut­bar­keits­schwel­le i. S. v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG über­schrit­ten wäre, erscheint schon aus grund­sätz­li­chen Erwä­gun­gen eher fern­lie­gend: Ziel der Nicht­zu­stim­mung sei­tens des Per­so­nal­rats kann letzt­lich nur sein, dass anstel­le der befris­tet ein­ge­stell­ten Arbeit­neh­mer unbe­fris­tet oder zumin­dest län­ger­fris­tig ein­ge­stell­te Arbeit­neh­mer neu zuge­wie­sen wer­den oder aber bereits im Job­cen­ter befris­tet täti­ge Arbeit­neh­mer auf der Basis eines unbe­fris­te­ten oder eines wei­te­ren befris­te­ten Ver­trags eine "Anschluss­zu­wei­sung" erhal­ten. Jeg­li­che denk­ba­re Argu­men­ta­ti­on des Per­so­nal­rats lie­fe damit wie­der­um letzt­lich wie­der auf die "Ein­stel­lungs­po­li­tik" der Trä­ger der gemein­sa­men Ein­rich­tung hin­aus, die aber der Mit­be­stim­mung des Per­so­nal­rats nicht zugäng­lich ist. Die Begrün­dung von Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen unter­liegt nach § 44d Abs. 4 SGB II der allei­ni­gen Per­so­nal­ho­heit der Trä­ger. Die Per­so­nal­ho­heit erstreckt sich zudem dar­auf, aus dem dort in Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­sen ste­hen­den Per­so­nal das­je­ni­ge für die Tätig­keit im Job­cen­ter aus­zu­wäh­len; der Zustim­mungs­vor­be­halt des Geschäfts­füh­rers soll dabei sicher­stel­len, dass qua­li­fi­zier­tes und für die Erfül­lung der Auf­ga­ben des Job­cen­ters geeig­ne­tes Per­so­nal für die ord­nungs­ge­mä­ße und rei­bungs­lo­se Umset­zung der Auf­ga­ben der Grund­si­che­rung sorgt 17. Ein "Durch­griff" auf die Aus­ge­stal­tung der Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se bei den Trä­gern ist dem­ge­gen­über weder für den Betei­lig­ten, noch für den Per­so­nal­rat vor­ge­se­hen. Wenn auch ein Nach­teil i. S. v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG dem Grun­de nach in rein tat­säch­li­chen Belas­tun­gen bzw. für die Arbeit­neh­mer ungüns­ti­gen Aus­wir­kun­gen lie­gen kön­nen soll, so impli­ziert das die Vor­stel­lung, dass es Alter­na­ti­ven zu kurz­fris­tig über­las­se­nem Per­so­nal bzw. befris­tet ein­ge­setz­ten Beschäf­tig­ten gibt, die von der Dienst­stel­le selbst gewählt wer­den kön­nen. Sol­che Alter­na­ti­ven hat der Betei­lig­te indes­sen nicht; das Job­cen­ter ist nach der gesetz­li­chen Kon­struk­ti­on weder dienst­her­ren­fä­hig noch kommt ihm eine Arbeit­ge­ber­ei­gen­schaft zu. Es besteht mit­hin nicht die Alter­na­ti­ve des Dienst­stel­len­lei­ters, anstel­le des von den Trä­gern zur Ver­fü­gung gestell­ten Per­so­nals eigen­stän­dig Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se zu begrün­den. Dies ist nach Auf­fas­sung des Ver­wal­tungs­ge­richts der ent­schei­den­de Unter­schied des vor­lie­gen­den Fal­les im Ver­gleich zu den Fäl­len, die der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­wal­tungs­ge­richt zu tat­säch­li­chen Benach­tei­li­gun­gen bei einer Viel­zahl kurz befris­te­ter Arbeits­ver­hält­nis­se zugrun­de lie­gen 18. Wegen die­ser "Alter­na­tiv­lo­sig­keit" dürf­ten etwai­ge Benach­tei­li­gun­gen i. S. v. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG, die aus der Art der bei den Trä­gern begrün­de­ten Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis­se als Fol­ge­wir­kung für die Beschäf­tig­ten des Job­cen­ters resul­tie­ren kön­nen, regel­mä­ßig i. S. d. § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG als aus dienst­li­chen Grün­den gerecht­fer­tigt anzu­se­hen sein.

Jeden­falls muss der Per­so­nal­rat bei der Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung die­sen Umstand in Rech­nung stel­len und zum Aus­druck brin­gen, dass und war­um es trotz­dem an einer Recht­fer­ti­gung der gel­tend gemach­ten Benach­tei­li­gun­gen feh­len soll. Es kann auch nicht etwa argu­men­tiert wer­den, dass im Rah­men des § 77 Abs. 2 Nr. 2 BPers­VG bei einer plau­si­bel gel­tend gemach­ten Benach­tei­li­gung die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung stets beacht­lich ist und die Fra­ge der Recht­fer­ti­gung nur deren – im Eini­gungs­ver­fah­ren zu prü­fen­de – Begründ­etheit betrifft. Es obliegt viel­mehr der Per­so­nal­ver­tre­tung, bei einer Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung vor­zu­tra­gen, dass trotz der Berück­sich­ti­gung dienst­li­cher Inter­es­sen bei einer kon­kre­ten Maß­nah­me eine Benach­tei­li­gung vor­liegt, die nicht zu recht­fer­ti­gen ist; sie muss sowohl den Aspekt der Benach­tei­li­gung als auch den­je­ni­gen der mög­li­chen Recht­fer­ti­gung beach­ten. Auf bei­de Aspek­te bezieht sich auch die sei­tens der Dienstel­le – bzw. im Beschluss­ver­fah­ren sei­tens des Gerichts vor­zu­neh­men­de – Prü­fung der Fra­ge, ob die Zustim­mungs­ver­wei­ge­rung beacht­lich erfolgt ist.

Ver­wal­tungs­ge­richt Han­no­ver, Beschluss vom 12. August 2014 – 16 A 7457/​13

  1. BVerwG, Beschluss vom 24.09.2013 – 6 P 4/​13[]
  2. vgl. BVerwG, Beschluss vom 07.12.1994 – 6 P 35/​92 27 ff.; Beschluss vom 07.04.2010 – 6 P 6/​0919; Loren­zen, BPers­VG, Stand: Mai 2014, § 69 Rn. 58[]
  3. vgl. BVerwG, Beschluss vom 15.12.1992 – 6 P 32/​9019[]
  4. vgl. zur inso­weit trotz unter­schied­li­cher gesetz­li­cher Aus­gangs­la­ge ver­gleich­ba­ren Rechts­la­ge nach dem Nds. Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz: Nds. OVG, Beschluss vom 17.04.2012 – 18 LP 1/​11 32[]
  5. Nds. OVG, Beschluss vom 09.04.2014 – 17 LP 5/​13 10[]
  6. vgl. zu die­ser Pro­ble­ma­tik: VG Han­no­ver, Beschluss vom 19.02.2014 – 16 A 5157/​12[]
  7. BVerwG, Beschluss vom 24.09.2013 – 6 P 4/​13 18, 22; BT-Drs. 17/​1555, S. 28[]
  8. in die­se Rich­tung argu­men­tie­rend wohl: VG Ber­lin, Beschluss vom 13.08.2013 – 72 K 11.13 PVB 22[]
  9. vgl. Loren­zen, a. a. O., § 75 Rn. 16a m. w. N.; Bie­ler/­Mül­ler-Fritz­sche: Nie­der­säch­si­sches Per­so­nal­ver­tre­tungs­ge­setz, 15. Aufl. Rn. 8[]
  10. Nds. OVG, Beschluss vom 09.04.2014 – 17 LP 5/​13 11; BVerwG, Beschluss vom 14.06.2006 – 6 P 13/​05 15[]
  11. BVerwG, Beschluss vom 07.04.2010 – 6 P 6/​09 36; Loren­zen, a. a. O., § 77 Rn. 122[]
  12. BVerwG, Beschluss vom 06.09.1995 – 6 P 41/​93 22 ff.[]
  13. BVerwG, Beschluss vom 23.09.1992 – 6 P 24/​91 26[]
  14. BVerwG, Beschluss vom 06.09.1995 – 6 P 41/​93 26[]
  15. VG Ber­lin, Beschluss vom 13.08.2013 – 72 K 11.13 PVB 22 – 26[]
  16. vgl. zu die­sem Mit­be­stim­mungs­tat­be­stand etwa: BVerwG, Beschluss vom 14.06.2011 – 6 P 10/​10 27 f.[]
  17. BVerwG, Beschluss vom 24.09.2013 – 6 P 4/​13 18, 22[]
  18. BVerwG, Beschluss vom 06.09.1995 – 6 P 41/​93 25 ff.[]