Zurück­ver­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt

Eine Zurück­ver­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt ist nicht des­halb gerecht­fer­tigt, weil den Par­tei­en auf­grund eines Ver­fah­rens­man­gels des erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­rens Gele­gen­heit zu wei­te­rem Vor­trag zu geben ist und danach mög­li­cher­wei­se eine Beweis­auf­nah­me erfor­der­lich wird.

Zurück­ver­wei­sung durch das Beru­fungs­ge­richt

Nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist eine Zurück­ver­wei­sung mög­lich, wenn das Ver­fah­ren an einem wesent­li­chen Man­gel lei­det und auf Grund die­ses Man­gels eine umfang­rei­che oder auf­wän­di­ge Beweis­auf­nah­me not­wen­dig ist.

Im vor­lie­gen­den Fall hat das Han­sea­ti­sche Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg im Ver­fah­ren ers­ter Instanz einen wesent­li­chen Man­gel gese­hen [1]. Das Land­ge­richt Ham­burg hat sich ver­fah­rens­feh­ler­haft auf die Gerichts­kun­dig­keit der Rück­zah­lun­gen gestützt. Offen­kun­di­ge Tat­sa­chen müs­sen wie alle Urteils­grund­la­gen zum Gegen­stand der münd­li­chen Ver­hand­lung gemacht wer­den [2]. Das ist nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts nicht gesche­hen. Damit hat das Land­ge­richt gegen den Grund­satz der Gewäh­rung recht­li­chen Gehörs ver­sto­ßen. Ein Gehörsver­stoß ist grund­sätz­lich ein wesent­li­cher Ver­fah­rens­man­gel i.S.v. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO [3].

Das OLG Ham­burg hat aber nach Ansicht des Bun­des­ge­richs­hofs rechts­feh­ler­haft für die Zurück­ver­wei­sung eine umfang­rei­che Ver­fah­rens­fort­füh­rung ein­schließ­lich einer wahr­schein­li­chen Beweis­auf­nah­me genü­gen las­sen. Vor­aus­set­zung der Zurück­ver­wei­sung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist, dass auf­grund des Ver­fah­rens­man­gels eine umfang­rei­che oder auf­wän­di­ge Beweis­auf­nah­me not­wen­dig ist. Dass den Par­tei­en Gele­gen­heit zu wei­te­rem Vor­trag zu geben ist und danach mög­li­cher­wei­se eine Beweis­auf­nah­me erfor­der­lich wird, genügt für eine Zurück­ver­wei­sung nicht.

Die Vor­aus­set­zun­gen einer Zurück­ver­wei­sung lie­gen schon des­halb nicht vor, weil das Beru­fungs­ge­richt nur für den Hilfs­an­trag eine Beweis­auf­nah­me für wahr­schein­lich hielt. Auf eine durch den Hilfs­an­trag, der sich auf die Dar­le­hens­ver­ga­be und damit einen ande­ren Sach­ver­halt als der Haupt­an­trag bezieht, ver­an­lass­te Beweis­auf­nah­me kommt es aus Rechts­grün­den nicht an. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ver­langt, dass gera­de auf­grund des Ver­fah­rens­man­gels eine Beweis­auf­nah­me not­wen­dig wird. Bewer­tet das Beru­fungs­ge­richt das Par­tei­vor­brin­gen mate­ri­ell­recht­lich anders als das Erst­ge­richt, indem es z.B. an die Schlüs­sig­keit oder die Sub­stan­ti­ie­rung ande­re Anfor­de­run­gen als das Erst­ge­richt stellt, liegt ein zur Auf­he­bung und Zurück­ver­wei­sung berech­ti­gen­der wesent­li­cher Ver­fah­rens­man­gel auch dann nicht vor, wenn infol­ge der abwei­chen­den Beur­tei­lung eine Beweis­auf­nah­me erfor­der­lich wird [4]. Das Land­ge­richt hat den Vor­trag zum Scha­den im Haupt­an­trag für schlüs­sig und sogar für bewie­sen gehal­ten. Das Beru­fungs­ge­richt erach­tet ihn als unschlüs­sig, jeden­falls als unsub­stan­ti­iert. Damit weicht es in der recht­li­chen Beur­tei­lung vom Land­ge­richt ab. Wenn danach nach Abwei­sung des Haupt­an­trags über den Hilfs­an­trag zu ent­schei­den ist, ist ein ande­rer Sach­ver­halt zu beur­tei­len.

Aber selbst wenn man eine durch den Hilfs­an­trag erfor­der­lich gewor­de­ne Beweis­auf­nah­me für aus­rei­chend erach­ten wür­de, wäre die Vor­aus­set­zung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht erfüllt. Das Beru­fungs­ge­richt hat nicht fest­ge­stellt, dass inso­weit eine umfang­rei­che und auf­wän­di­ge Beweis­auf­nah­me not­wen­dig wird, son­dern ledig­lich eine umfang­rei­che bzw. auf­wän­di­ge Ver­fah­rens­fort­füh­rung ein­schließ­lich einer wahr­schein­li­chen Beweis­auf­nah­me für erfor­der­lich erach­tet. Von einer umfang­rei­chen bzw. auf­wän­di­gen Ver­fah­rens­fort­füh­rung ist es aus­ge­gan­gen, weil es hin­sicht­lich des Hilfs­vor­brin­gens des Klä­gers noch erheb­li­chen Vor­trags der Par­tei­en zu den ihnen jeweils güns­ti­gen Tat­sa­chen bedür­fe. Das Beru­fungs­ge­richt hat danach eine Beweis­auf­nah­me ledig­lich für wahr­schein­lich oder mög­lich gehal­ten, wenn der Klä­ger und die Beklag­ten wei­te­ren Vor­trag gehal­ten haben. Nach Wort­laut und Sinn von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO, den Auf­wand mehr­fa­cher Bear­bei­tung klein zu hal­ten und Ver­fah­rens­ver­zö­ge­run­gen durch Hin- und Her­schie­ben von Fäl­len in den Instan­zen zu ver­mei­den, genügt es nicht, dass die Par­tei­en ihren Vor­trag noch näher sub­stan­ti­ie­ren müs­sen.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 14. Mai 2013 – II ZR 76/​12

  1. OLG Ham­burg, Urteil vom 10.02.2012 – 11 U 159/​10[]
  2. BVerfG, NJW-RR 1996, 183, 184; BGH, Urteil vom 06.05.1993 – I ZR 84/​91, WM 1993, 1725, 1726 f.[]
  3. BGH, Urteil vom 01.02.2010 – II ZR 209/​08, ZIP 2010, 776 Rn. 15[]
  4. BGH, Urteil vom 01.02.2010 – II ZR 209/​08, ZIP 2010, 776 Rn. 14[]