Zuschlag nach einem verzögerten Vergabeverfahren

Der Bundesgerichtshof hat sich aktuell in zwei weiteren Verfahren wieder mit der Frage befasst, ob dem Bauunternehmer ein Anspruch auf Mehrvergütung wegen einer Bauzeitverschiebung nach einem verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren zusteht. In seinem Grundsatzurteil vom 11. Mai 20091 hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass ein solcher Mehrvergütungsanspruch bestehen kann, wenn der Zuschlag ungeachtet der inzwischen verstrichenen in der Ausschreibung genannten Bautermine unverändert auf das Angebot erteilt worden ist.

Zuschlag nach einem verzögerten Vergabeverfahren

Nunmehr hat der Bundesgerichtshof zwei Fälle entschieden, in denen der Auftraggeber bereits im Zusammenhang mit dem Zuschlag Erklärungen zur nunmehr geltenden Bauzeit abgegeben hat. Nach den neuen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs erfolgt ein Zuschlag in einem durch ein Nachprüfungsverfahren verzögerten öffentlichen Vergabeverfahren über Bauleistungen im Zweifel auch dann zu den ausgeschriebenen Fristen und Terminen, wenn diese nicht mehr eingehalten werden können und der Auftraggeber daher im Zuschlagsschreiben eine neue Bauzeit erwähnt.

In der ersten der beiden jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Verfahren hatte das Oberlandesgericht Celle die Klage der Auftragnehmerin auf Mehrvergütung abgewiesen, soweit diese nicht von der beklagten Auftraggeberin anerkannt worden sei2. Die Grundsätze des Urteils des BGH vom 11. Mai 2009 fänden hier keine Anwendung, weil die Beklagte mit ihrem Zuschlag das Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern verbunden mit einem neuen Angebot (Bau zu anderen Zeiten) abgelehnt habe. Dieses neue Angebot habe die Klägerin zu den ursprünglichen Angebotspreisen angenommen. Raum für eine darüber hinaus gehende Vergütung bestehe daher nicht.

In der zweiten Sache hatte das Oberlandesgericht Oldenburg3der Klage der Auftragnehmerin auf Mehrvergütung im vollen Umfang stattgegeben. Die Beklagte habe mit dem Zuschlag das ursprüngliche Angebot der Klägerin nicht unverändert angenommen, sondern unter dessen Ablehnung ein neues Angebot mit veränderten Ausführungsfristen unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB). Dieses habe wiederum die Klägerin nicht unverändert akzeptiert, sondern mit der Auftragsbestätigung eine Mehrvergütung für die Verzögerung begehrt, die die Beklagte jedenfalls nicht habe verweigern dürfen.

Der Bundesgerichtshof hat in beiden Fällen die Berufungsentscheidung aufgehoben und die Sachen an die beiden Oberlandesgerichte zurückverwiesen:

Die jeweilige Auslegung der Erklärungen des Auftraggebers im den Zuschlag begleitenden Schreiben ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht interessengerecht erfolgt. Der Zuschlag erfolgt, so der Bundesgerichtshof, in Fällen wie diesen im Zweifel auf das ursprüngliche Angebot des Bieters. Die Erwähnung einer neuen Bauzeit sei bei der gebotenen vergaberechtskonformen Auslegung im Zweifel nicht als abänderndes neues Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB zu verstehen, sondern als Hinweis auf die danach notwendige Einigung der Parteien über eine neue Bauzeit. Damit schließt der Bundesgerichtshof an seine Grundsatzentscheidung vom 11. Mai 2009 an.

Da der Bundesgerichtshof diese Auslegung für konform mit den europarechtlichen Vorschriften zur Vergabe öffentlicher Aufträge und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften hält, hat er von der Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union abgesehen.

Die jeweiligen Oberlandesgerichte werden nunmehr über die Höhe des Anspruchs auf Mehrvergütung nach den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B erneut zu entscheiden haben.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 22. Juli 2010 – VII ZR 129/09 und VII ZR 213/08

  1. BGH, Urteil vom 11.05.2009 – VII ZR 11/08[]
  2. OLG Celle, Urteil vom 17.06.2009 – 14 U 62/08[]
  3. OLG Oldenburg, Urteil vom 14.10.2008 – 12 U 76/08[]