Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung im öffentlichen Dienst

Begehrt ein nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer unter Berufung auf die vertragliche Rücksichtnahmepflicht Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung, ist er für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet.

Schadensersatz wegen unterlassener Beschäftigung im öffentlichen Dienst

Unbeschadet der sonstigen Anspruchsvoraussetzungen kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu bewirken, § 297 BGB.

Die Leistungsfähigkeit ist eine vom Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzung, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen muss. Grundsätzlich hat bei Streit über die Leistungsfähigkeit der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung außer Stande war1.

Im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall war der Arbeitnehmer im Streitzeitraum außerstande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, denn ihm fehlte nach Entzug der für jede Tätigkeit beim Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV) entsprechend den Bestimmungen des SÜG zwingend erforderlichen VS-Ermächtigung die subjektive Leistungsfähigkeit2.

Die vom Arbeitnehmer bekundete Bereitschaft, jede andere ggf. auch geringer vergütete Tätigkeit als Angestellter im gesamten Bundesgebiet auszuüben, konnte die Bundesrepublik als Arbeitgeberin nicht in Annahmeverzug versetzen, weil sie nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung betraf, § 294 BGB.

Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen3. Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten4. Kann der Arbeitnehmer die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer anderen Tätigkeit ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Andernfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist Sache des Arbeitgebers5.

Der Arbeitnehmer war vor dem Streitzeitraum ausschließlich beim BfV und dort als fremdsprachlicher Vorauswerter für den russischen Sprachraum und Dolmetscher für Russisch eingesetzt. Durch die Zuweisung dieser Tätigkeiten hat die Bundesrepublik als Arbeitgeberin den Inhalt der Arbeitsleistung gem. § 106 Satz 1 GewO näher bestimmt. Die Wirksamkeit der Weisung steht zwischen den Parteien außer Streit. Das Angebot einer anderen Tätigkeit betraf deshalb nicht die zu bewirkende Arbeitsleistung.

Dem Arbeitnehmer steht auch kein Schadensersatz wegen entgangener Vergütung infolge einer Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch die Bundesrepublik als Arbeitgeberin zu. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB ist nicht gegeben. Die Arbeitgeberin hat, indem sie dem Arbeitnehmer keine andere Tätigkeit zuwies, nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt.

Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird6. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist7.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Der Arbeitnehmer hat nicht dargelegt, dass der Bundesrepublik als Arbeitgeberin innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Beschäftigung möglich gewesen wäre und er eine solche von der Arbeitgeberin verlangt hätte.

Der Arbeitnehmer ist nach allgemeinen Regeln für die den Schadensersatzanspruch begründenden Tatsachen darlegungs- und beweisbelastet8. Abweichende Beweislastregeln greifen zu seinen Gunsten nicht ein.

Im Schadensersatzprozess gelten nicht die Grundsätze der Darlegungslast für den Nachweis der Wirksamkeit einer vom Arbeitgeber ausgesprochenen Kündigung. Der Anwendungsbereich der speziellen Beweislastregel des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG, der zu Folge der Arbeitgeber das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit als Teil des Kündigungsgrundes darzulegen und bei erheblichem Bestreiten zu beweisen hat, ist auf den Kündigungsschutzprozess beschränkt. Ebenso wenig können die im Kündigungsschutzprozess für die Prüfung der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung eines tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers geltenden Grundsätze der Darlegungslast herangezogen werden. Die prozessualen Anforderungen an den Umfang der Darlegungen des Arbeitgebers entsprechen hier den hohen materiell-rechtlichen Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB9.

Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast.

Kann die darlegungspflichtige Partei, obwohl sie alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, ihrer primären Darlegungslast nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, genügt nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast das einfache Bestreiten des Gegners der primär darlegungspflichtigen Partei nicht, wenn er die wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind. Hier kann von ihm das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden10.

Einer weitergehenden sekundären Darlegungslast der Arbeitgeberin steht vorliegend bereits entgegen, dass der Arbeitnehmer seine Informationsmöglichkeiten nicht ausgeschöpft hat. Dem Arbeitnehmer war es nach eigenem Vortrag möglich, in die Stellenbörsen der Arbeitgeberin Einblick zu nehmen. Er hat nicht dargelegt, diese Möglichkeit ergebnislos genutzt zu haben. Der Arbeitnehmer hätte zudem zumindest konkret angeben müssen, an welche Behörde bzw. welche Dienststelle er denkt, welche Art der Beschäftigung er meint, weshalb es ihm unter Berücksichtigung seiner Qualifikation möglich gewesen wäre, eine entsprechende Tätigkeit auszuüben, und weshalb bei Nichtvorhandensein freier Stellen ein Austausch mit anderen Arbeitnehmern im Wege der Umsetzung in Betracht gekommen wäre11. Erst dann wäre sein Vortrag für die Arbeitgeberin überhaupt weiter einlassungsfähig gewesen. Die Arbeitgeberin konnte sich deshalb darauf beschränken vorzutragen, die Anfragen bei Behörden wegen einer für den Arbeitnehmer möglicherweise bestehenden Beschäftigungsmöglichkeit seien erfolglos geblieben, weil offene, der Qualifikation des Arbeitnehmers entsprechende Stellen nicht zur Verfügung gestanden hätten.

Indem der Arbeitnehmer lediglich pauschal behauptet hat, der Arbeitgeberin sei es angesichts der Vielzahl im gesamten Bundesgebiet in ihren Geschäftsbereichen beschäftigten Angestellten möglich gewesen, ihn anderweitig zu beschäftigen, hat er seiner Darlegungslast nicht genügt.

Soweit sich der Arbeitnehmer auf die Möglichkeit einer Beschäftigung als „Mautkontrolleur“ beim BfG berufen hat, ist er dem Vortrag der Arbeitgeberin, die Stellen seien vor dem Streitzeitraum mit Einführung der LKW-Maut „aus Personalüberhängen der Post und Bahn“ besetzt worden, nicht entgegengetreten, so dass dieser gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden gilt. Der Arbeitnehmer hat nicht behauptet, eine Umsetzung der dort beschäftigten Arbeitnehmer im Austausch mit ihm sei möglich gewesen. Seinem Vortrag ist zudem mangels Angaben zur auszuübenden Tätigkeit nicht zu entnehmen, ob es sich um eine vertragsgerechte oder vertragsfremde Beschäftigung gehandelt hätte. Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung begründet das Gebot der Rücksichtnahme nicht6.

Der Vortrag des Arbeitnehmers, seine Beschäftigung sei der Arbeitgeberin in den in der Revisionsbegründung genannten Geschäftsbereichen möglich gewesen, ist unsubstantiiert. Der Arbeitnehmer hat lediglich einzelne Geschäftsbereiche benannt. Er hat jedoch nicht dargelegt, mit welchen Aufgaben er in den von ihm genannten Bereichen vertragsgerecht hätte beschäftigt werden können und wann er im Streitzeitraum von der Arbeitgeberin eine entsprechende Beschäftigung verlangt hätte. Nicht entscheidungserheblich ist deshalb, dass neuer Tatsachenvortrag in der Revision zudem nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO unbeachtlich ist12.

Weiterer Sachvortrag des Arbeitnehmers war auch nicht im Hinblick auf das der Kündigungsschutzklage stattgebende Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln13 entbehrlich. Die Entscheidung hat hinsichtlich der Möglichkeit, den Arbeitnehmer im Streitzeitraum zu beschäftigen, keine präjudizielle Wirkung.

Präjudizielle Rechtsverhältnisse und Vorfragen werden nur dann iSv. § 322 ZPO rechtskräftig festgestellt, wenn sie selbst Streitgegenstand waren. Es genügt nicht, dass über sie als bloße Vorfragen zu entscheiden war14. Einzelne Begründungselemente nehmen grundsätzlich nicht an der materiellen Rechtskraft teil15.

Das Landesarbeitsgericht hat bei seiner Entscheidung über den Kündigungsschutzantrag eine konkrete Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers bei der Arbeitgeberin nicht festgestellt, sondern lediglich eine non-liquet, Entscheidung getroffen.

Auch indem das Landesarbeitsgericht Köln16 dem Weiterbeschäftigungsantrag des Arbeitnehmers entsprochen hat, ist für das vorliegende Verfahren eine Möglichkeit und Verpflichtung der Arbeitgeberin, den Arbeitnehmer im Streitzeitraum zu beschäftigen, nicht bindend festgestellt.

Der Umfang der materiellen Rechtskraft gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ist aus dem Urteil und den dazu ergangenen Gründen zu bestimmen17. Der Titel muss aus sich heraus einen bestimmten oder zumindest bestimmbaren Inhalt haben18. Das Erfordernis der – von Amts wegen zu prüfenden – Bestimmtheit des Urteilsausspruchs dient der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit. Der Umfang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO und damit die Entscheidungswirkungen müssen festgestellt werden können19. Andernfalls würden Unklarheiten über den Inhalt der Verpflichtung aus dem Erkenntnisverfahren in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden, dessen Aufgabe es nicht ist zu klären, worin die festgelegte Verpflichtung des Schuldners besteht20.

Die vom Landesarbeitsgericht Köln16 ausgeurteilte Verpflichtung der Arbeitgeberin entfaltet keine Bindungswirkung. Der Weiterbeschäftigungsausspruch ist der Rechtskraft nicht fähig. Er ist nicht hinreichend bestimmt.

Der Entscheidung ist schon nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit zu entnehmen, ab welchem Zeitpunkt eine Verpflichtung der Arbeitgeberin bestehen soll. Das Landesarbeitsgericht tenorierte, der Arbeitnehmer sei „über den 31.03.2007 hinaus“ bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen. Dies umfasste die Verurteilung der Arbeitgeberin zu einer von vornherein unmöglichen Beschäftigung des Arbeitnehmers vor dem Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung am 17.01.2012 auch in der Vergangenheit ab dem 1.04.2007. Im Widerspruch hierzu stehen die Entscheidungsgründe des Urteils. Das Landesarbeitsgericht nimmt darin auf die in der Entscheidung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 27.02.198521 aufgestellten Grundsätze Bezug. Danach ist Voraussetzung für eine dem Weiterbeschäftigungsantrag stattgebende Entscheidung ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil22. Eine der Kündigungsschutzklage stattgebende Entscheidung war jedoch vor dem 17.01.2012 nicht ergangen. Die Entscheidungsgründe sind mit dem Tenor nicht in Einklang zu bringen. Der Umfang der materiellen Rechtskraft iSv. § 322 Abs. 1 ZPO lässt sich damit schon in zeitlicher Hinsicht nicht ermitteln.

Ebenso wenig lässt sich der Inhalt der ausgeurteilten Beschäftigungspflicht mit der erforderlichen Bestimmtheit feststellen.

Bei der Titulierung des dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses zustehenden Anspruchs auf Weiterbeschäftigung23 muss der Vollstreckungstitel verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat24. Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven Rechtsschutzes25, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht kann der Titel aus materiell-rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch, weil das Weisungsrecht nach § 106 GewO dem Arbeitgeber zusteht. Um diesen Gesichtspunkten gerecht zu werden, ist es jedenfalls erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten. Dafür reicht es aus, wenn sich aus dem Titel das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll26.

Auch unter Berücksichtigung dieser Anforderungen an die Bestimmtheit eines Weiterbeschäftigungstitels erschließt sich der Inhalt einer Beschäftigungspflicht der Arbeitgeberin aus der Entscheidung nicht.

Die Art und Weise der von der Arbeitgeberin vorzunehmenden Beschäftigung des Arbeitnehmers ergibt sich aus dem Titel nicht. Verwertbare Angaben zur Art seiner Beschäftigung sind ihm nicht zu entnehmen. Diese ergeben sich insbesondere nicht aus der Formulierung „gemäß Arbeitsvertrag“. Zwar kann eine Bezugnahme auf einen Arbeitsvertrag, vorausgesetzt dessen Inhalt lässt sich anhand des Tenors und der Entscheidungsgründe des Urteils eindeutig feststellen, für die Bestimmtheit eines Weiterbeschäftigungstitels ausreichen. Vorliegend enthält die Bezugnahme jedoch, indem sie mit dem Zusatz „zu unveränderten Arbeitsbedingungen“ verbunden ist, Einschränkungen, die zur Unbestimmtheit führen. Der Zusatz steht im Widerspruch zur Feststellung des Landesarbeitsgerichts, einer Tätigkeit des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen beim BfV, wie „im sicherheitsrelevanten Bereich“ insgesamt, stehe der Entzug der VS-Ermächtigung entgegen. Auf eine konkrete andere Beschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen nimmt die Entscheidung nicht Bezug. Der Inhalt der „unveränderten Arbeitsbedingungen“ ist der Entscheidung damit nicht einmal rahmenmäßig zu entnehmen. Zumal der Titel wörtlich genommen auf eine der Arbeitgeberin nach dem SÜG verbotene Handlung gerichtet ist.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14

  1. vgl. BAG 24.09.2014 – 5 AZR 611/12, Rn. 17[↩]
  2. vgl. zum Entzug der kanonischen Beauftragung BAG 10.04.2014 – 2 AZR 812/12, Rn. 67[↩]
  3. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 16, BAGE 134, 296[↩]
  4. vgl. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/11, Rn. 21, BAGE 141, 34[↩]
  5. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 16, aaO[↩]
  6. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 26, 27, BAGE 134, 296; 15.10.2013 – 1 ABR 25/12, Rn. 24[↩][↩]
  7. vgl. BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 28 ff., aaO[↩]
  8. vgl. BAG 21.06.2012 – 2 AZR 694/11, Rn. 49, BAGE 142, 188[↩]
  9. vgl. BAG 18.03.2010 – 2 AZR 337/08, Rn. 21; 22.11.2012 – 2 AZR 673/11, Rn. 41; 20.06.2013 – 2 AZR 379/12, Rn. 36, BAGE 145, 265[↩]
  10. vgl. BAG 25.02.2010 – 6 AZR 911/08, Rn. 53, BAGE 133, 265; 18.09.2014 – 6 AZR 145/13, Rn. 29[↩]
  11. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 552/11, Rn. 30; 24.05.2012 – 2 AZR 62/11, Rn. 28, BAGE 142, 36; 10.04.2014 – 2 AZR 812/12, Rn. 47[↩]
  12. vgl. BAG 22.05.2012 – 1 AZR 94/11, Rn. 25[↩]
  13. LAG Köln, 17.01.2012 – 12 Sa 1502/10[↩]
  14. vgl. BGH 21.04.2010 – VIII ZR 6/09, Rn. 9; 7.07.1993 – VIII ZR 103/92, zu II 1 der Gründe, BGHZ 123, 137; Zöller/Vollkommer ZPO 30. Aufl. vor § 322 Rn. 34; Musielak/Voit/Musielak ZPO 12. Aufl. § 322 Rn. 17[↩]
  15. vgl. BAG 19.11.2014 – 5 AZR 121/13, Rn. 27; 25.08.2010 – 10 AZR 275/09, Rn. 16, BAGE 135, 239; 20.12 2012 – 2 AZR 867/11, Rn. 23; BGH 26.06.2003 – I ZR 269/00, zu II 1 a der Gründe[↩]
  16. LAG Köln, 17.01.2012 – 12 Sa 1502/10[↩][↩]
  17. BAG 10.04.2014 – 2 AZR 812/12, Rn. 29[↩]
  18. vgl. BAG 31.05.2012 – 3 AZB 29/12, Rn. 15[↩]
  19. vgl. BAG 15.10.2013 – 9 AZR 564/12, Rn. 23[↩]
  20. BAG 28.02.2003 – 1 AZB 53/02, zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195; 31.05.2012 – 3 AZB 29/12, Rn. 15[↩]
  21. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122[↩]
  22. vgl. BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84, zu C II 3 c der Gründe, aaO[↩]
  23. vgl. BAG GS 27.02.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122[↩]
  24. vgl. BAG 28.02.2003 – 1 AZB 53/02, zu B II 1 der Gründe, BAGE 105, 195[↩]
  25. BVerfG 12.02.1992 – 1 BvL 1/89, zu C I der Gründe, BVerfGE 85, 337[↩]
  26. BAG 15.04.2009 – 3 AZB 93/08, Rn.19, BAGE 130, 195[↩]

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