Altersdiskriminierung bei der Betriebsrente – und das Verbot geltungserhaltender Reduktion

Abgrenzbare Teile in Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer Versorgungsordnung bestehend aus einer wegen des Alters diskriminierenden und einer nicht diskriminierenden Regelung führen zu keiner Gesamtunwirksamkeit der Klausel nach den Grundsätzen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion. Da das Unionsrecht keine Gesamtunwirksamkeit einer solchen Klausel gebietet, kann der nationale Gesetzgeber die Rechtsfolgen autonom bestimmen. Es gelten dann die Grundsätze des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, die nur soweit reichen, wie es die Beseitigung der Benachteiligung erfordert.

Altersdiskriminierung bei der Betriebsrente – und das Verbot geltungserhaltender Reduktion

Grundsätzlich führt der Verstoß gegen ein Verbotsgesetz – wozu auch § 7 Abs. 1 AGG zählt – bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen – wie hier vermutlich bei der PO – zur Anwendung der Rechtsfolgen des § 306 BGB. Die Rechtsfolgen von § 306 BGB kommen nicht nur zur Anwendung, wenn sich die Unwirksamkeit einer Klausel aus den §§ 305 ff. BGB selbst ergibt, sondern auch dann, wenn sie gegen sonstige gesetzliche Verbote verstößt1. § 306 Abs. 1 BGB enthält eine kodifizierte Abweichung von der Auslegungsregel des § 139 BGB und bestimmt, dass bei Teilnichtigkeit grundsätzlich der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. Soweit die Klausel nicht teilbar ist, tritt an ihre Stelle nach § 306 Abs. 2 BGB das Gesetz2.

Eine geltungserhaltende Reduktion von Klauseln – also ihre Zurückführung auf den gerade noch zulässigen Inhalt durch die Gerichte – findet danach grundsätzlich nicht statt3. Eine Klausel bleibt nur dann teilweise aufrechterhalten, wenn sie mehrere Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abgrenzbar ist. Verbleibt nach der Streichung der unwirksamen Teilregelung und des unwirksamen Klauselteils eine verständliche Regelung, bleibt diese bestehen (sog. blue-pencil-Test)4. Etwas anderes gilt, wenn ein Festhalten am Vertrag für den Verwender eine unzumutbare Härte iSv. § 306 Abs. 3 BGB darstellt5.

Die Begrenzung der Unwirksamkeitsfolge des § 7 Abs. 2 AGG bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen – und eine sich möglicherweise aus demselben Gesichtspunkt ergebende Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB – nur auf die benachteiligten Personen, und nicht auch auf nicht benachteiligte Dritte steht dann mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Einklang, wenn die unterschiedlichen Fallgruppen nach der Struktur der Allgemeinen Geschäftsbedingungen klar abgrenzbar sind.

Gemäß § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. Grundsätzlich ergeben sich nach allgemeiner Meinung die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit einer benachteiligenden Klausel aus § 139 BGB6. Die Diskriminierung kann in aller Regel nur durch eine „Anpassung nach oben“ beseitigt werden7. Zudem stellt § 2 Abs. 1 Nr. 2 iVm. § 8 Abs. 2 AGG für Arbeitsentgelt, zu dem auch die Hinterbliebenenversorgung gehört, eine Grundlage für Ansprüche auf gleiches Entgelt für gleiche oder gleichwertige Arbeit dar8. Hierbei handelt es sich um spezialgesetzliche Regelungen, um dem Schutz vor diskriminierenden Vereinbarungen Rechnung zu tragen.

Bei diskriminierenden und damit nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird eine Anwendung des § 306 Abs. 1 BGB befürwortet, allerdings gleichzeitig auch für eine Anpassung der Regelung für die Benachteiligten nach oben plädiert9. Eine geltungserhaltende Reduktion der diskriminierenden Regelung auf das gerade noch zulässige Maß soll ausscheiden10. Allerdings werden für diese Annahme keine oder nur allgemeine Argumente vorgebracht. Die Annahme eines Verbots der geltungserhaltenden Reduktion scheint sich zudem eher auf das Verbot eines teilweise Aufrechterhaltens der Regelung gegenüber den Diskriminierten zu beziehen, die in der Tat nicht in Betracht kommt.

Unionsrechtlich ist jedoch keine umfassende Nichtigkeit mit einem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion geboten. Eine umfassende Nichtigkeit auch gegenüber nicht Diskriminierten verlangt die Richtlinie 2000/78/EG nicht ausdrücklich. Die Mitgliedstaaten treffen nach deren Art. 16 Buchst. b vielmehr die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen in Arbeits- und Tarifverträgen, Betriebsordnungen und Statuten der freien Berufe und der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerorganisationen für nichtig erklärt werden oder erklärt werden können oder geändert werden. Folglich geht es klar erkennbar um die mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Bestimmungen. Ein Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht sprachlich und inhaltlich teilbarer Klauseln zugunsten von nicht Diskriminierten lässt sich hieraus nicht ableiten.

Grundsätzlich kann die Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung, wenn eine unionsrechtswidrige Diskriminierung festgestellt worden ist und solange keine Maßnahmen zur Wiederherstellung der Gleichbehandlung erlassen worden sind, nach ständiger Rechtsprechung nur dadurch gewährleistet werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die, die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen, wobei diese Regelung, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugssystem bleibt11. Auch aus diesem Gedanken folgt nicht, bei einer nur schwierig teilbaren Gesamtregelung die Nichtigkeit auf die nicht Diskriminierten zu erstrecken. Der Grundsatz der Gleichbehandlung zeigt im Gegenteil, dass allein die unzulässig Benachteiligten einen Anspruch auf Gleichbehandlung haben.

Das gilt auch dort, wo die diskriminierte Person das Benachteiligungsmerkmal nicht selbst aufweisen muss, sondern benachteiligt wird, weil es eine andere Person aufweist12. Selbst dann, wenn es kein identifizierbares Opfer einer Diskriminierung gibt, richtet sich der Schutz des Antidiskriminierungsrechts der Union auf den Schutz einer im Antidiskriminierungsrecht umschriebenen Gruppe, nicht auf den Schutz Dritter13.

Wenn also das Unionsrecht insoweit keine Gesamtunwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung gebietet, kann der nationale Gesetzgeber die Rechtsfolgen autonom bestimmen. Dies ist hier mit der Regelung in § 7 Abs. 2 AGG erfolgt. Es gelten die allgemeinen Grundsätze des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, die keine umfassende Nichtigkeit erfordern, sondern nur persönlich soweit reichen, wie es die Beseitigung der Benachteiligung erfordert. Aus einer auf gleichgelagerte Gesichtspunkte gestützten Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich nichts Weitergehendes ergeben.

Diese Annahme entspricht dem Willen des Gesetzgebers. § 7 Abs. 2 AGG sollte ua. Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG umsetzen. Nach dessen Buchst. b sollte ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot die Nichtigkeit der entsprechenden Klausel in Individual- oder Kollektivverträgen zur Folge haben. Dies entsprach nach der Auffassung des Gesetzgebers auch der bisherigen Rechtslage. Die Vorschrift habe deklaratorischen Charakter und solle die primäre Sanktionierung derartiger Rechtsverstöße deutlich machen. Sonstige Unwirksamkeits- oder Nichtigkeitsgründe würden durch die Vorschrift nicht berührt14. Mehr als Art. 16 Buchst. b der Richtlinie 2000/78/EG fordert, sollte also durch § 7 Abs. 2 AGG nicht bewirkt werden.

Die Regelung des § 21 Abs. 4 AGG spricht nicht gegen dieses Ergebnis. Nach dieser nur für den Zivilrechtsverkehr geltenden Bestimmung kann sich der Benachteiligende auf eine Vereinbarung, die von dem Benachteiligungsverbot abweicht, nicht berufen. Damit ist im Ergebnis ausdrücklich angeordnet, dass das Diskriminierungsverbot nur dem Diskriminierten zugutekommt. Daraus, dass damit ausdrücklich keine Unwirksamkeit solcher Regelungen mit potentiellen Folgen zugunsten nicht Diskriminierter vorgesehen ist, kann für das Arbeitsrecht auf nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Mit der Bestimmung sollte unter Ausschluss von § 139 BGB sichergestellt werden, dass das Schuldverhältnis im Übrigen weiter durchgeführt wird15. Einer derartigen Regelung bedarf es für das Arbeitsrecht nicht, weil ein Verstoß des Arbeitgebers gegen arbeitnehmerschützende Regelungen ohnehin nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsvertrags führt16. Immerhin zeigt die Bestimmung die Stoßrichtung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf. Es ist auf den Schutz Diskriminierter, nicht auf Vorteile für Dritte angelegt.

Der Ausschluss der geltungserhaltenden Reduktion ist bei Verstößen gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz zudem nicht nach dem Zweck des Ausschlusses der geltungserhaltenden Reduktion geboten.

Es ist Ziel des Gesetzes, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten oder empfohlenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen hinzuwirken. Den Vertragspartnern des Verwenders soll die Möglichkeit sachgerechter Information über die ihnen aus dem vorformulierten Vertrag erwachsenden Rechte und Pflichten verschafft werden. Dieses Ziel ließe sich nicht erreichen, wenn jeder Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zunächst einmal ungefährdet bis zur Grenze dessen gehen könnte, was zu seinen Gunsten gerade noch vertretbarer Weise angeführt werden kann. Erst in einem Prozess würde der Vertragspartner des Verwenders den Umfang seiner Rechte und Pflichten zuverlässig erfahren. Zudem würde bei einer geltungserhaltenden Reduktion nicht schon verhindert, dass der Vertragspartner des Verwenders in der Vertragsabwicklungspraxis mit überzogenen Klauseln konfrontiert wird. Das widerspräche dem mit dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verfolgten Schutz des Vertragspartners des Verwenders sowie dem Zweck des Gesetzes, den Rechtsverkehr von unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen freizuhalten17.

Beide Gesichtspunkte gebieten keine Anwendung des Ausschlusses der geltungserhaltenden Reduktion auf Fälle eines Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, soweit die betroffenen Fallgruppen in der maßgeblichen Regelung selbst deutlich voneinander geschieden sind.

In diesen Fällen ist eindeutig, dass der unerlaubt Benachteiligte wegen der Zugehörigkeit zu einer geregelten Fallgruppe ein Recht auf Gleichbehandlung geltend machen kann. Die vom Regelungswerk klar abgegrenzte Fallgruppe ist der Ansatzpunkt für Rechte nach dem Antidiskriminierungsrecht.

Auch der Zweck, diskriminierende Regelungen sanktionsartig von vornherein zu verhindern, fordert im Antidiskriminierungsrecht keine Anwendung der Regelungen des Ausschlusses der geltungserhaltenden Reduktion. Denn das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz enthält über § 7 Abs. 2 AGG hinaus in § 15 AGG ein eigenes Sanktionssystem, das seinerseits auf eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber angelegt ist18. Dass nach § 15 Abs. 5 AGG Ansprüche gegen den Arbeitgeber aus anderen Rechtsvorschriften unberührt bleiben, betrifft nach dem Zusammenhang der Regelung nur Ansprüche der unerlaubt benachteiligten Person, nicht aber solche nicht diskriminierter Dritter.

Weiterhin sind die Grundsätze des § 306 Abs. 2 BGB zu beachten. Denn an die Stelle der unwirksamen Klausel tritt das Gesetz. Als gesetzliche Regelung kann hier auf das dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz zugrunde liegende Regelungssystem zurückgegriffen werden. Danach ist die Anpassung nach oben für die Benachteiligten regelmäßige Rechtsfolge einer Diskriminierung. Hieraus folgt aber auch, dass nicht Diskriminierte nicht von einer Diskriminierung anderer Beschäftigter profitieren müssen. Dies ist im Gesetz gerade nicht angelegt, sondern ihm fremd.

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 30.09.201419 steht dieser Annahme nicht entgegen. Dort hatte das Bundesarbeitsgericht es nach der Transparenzkontrolle einer Pensionsordnung dahinstehen lassen, ob die Klausel eine mittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts iSd. § 7 Abs. 1 Halbs. 1, § 3 AGG bewirkt und daher nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist. Er hat folglich keine Aussage zu den Rechtsfolgen einer teilweise wegen des Alters diskriminierender Allgemeiner Geschäftsbedingungen in einer Gesamtzusage getroffen.

Dieses Ergebnis und die so vorgenommene Umsetzung der Richtlinie 2000/78/EG verstößt auch weder gegen ihren Art. 17 Satz 2, wonach die von den Mitgliedstaaten gewählten Sanktionen ua. wirksam und abschreckend sein müssen, noch gegen den allgemeinen unionsrechtlichen Grundsatz, dass Verstöße gegen das Unionsrecht nach ähnlichen sachlichen und verfahrensrechtlichen Regeln geahndet werden müssen, wie nach Art und Schwere gleichartige Verstöße gegen das nationale Recht20.

§ 15 AGG sieht – jedenfalls im Grundsatz – wirksame und abschreckende Sanktionen für Verstöße gegen die Richtlinie vor. Die hier angenommene Rechtsfolge entspricht auch der Rechtsfolge von Verstößen gegen den allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, für die das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom selben Tage Entsprechendes ausgesprochen hat21. Der Rückgriff auf die gesetzliche Regelung entspricht § 306 Abs. 2 BGB und damit den Rechtsfolgen, die auch bei sonst unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehen sind.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 3. Juni 2020 – 3 AZR 226/19

  1. BAG 24. August 2016 – 5 AZR 703/15 – Rn. 23, BAGE 156, 150; 21. April 2016 – 8 AZR 474/14 – Rn. 42; 19. Juni 2012 – 9 AZR 712/10 – Rn. 21 mwN[↩]
  2. BAG 24. September 2019 – 9 AZR 273/18 – Rn. 26; 19. Juni 2012 – 9 AZR 712/10 – aaO[↩]
  3. BAG 24.08.2016 – 5 AZR 703/15, Rn. 25 mwN, BAGE 156, 150[↩]
  4. vgl. BAG 21.04.2016 – 8 AZR 474/14, Rn. 43 mwN[↩]
  5. vgl. BAG 19.02.2019 – 3 AZR 150/18, Rn. 37, BAGE 165, 345; 10.05.2016 – 9 AZR 434/15, Rn. 37 f.[↩]
  6. Bauer/Krieger/Günther AGG EntgTranspG 5. Aufl. § 7 AGG Rn. 21, 23; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 57; Palandt/Weidenkaff 79. Aufl. § 7 AGG Rn. 5; vgl. BAG 6.04.2011 – 7 AZR 524/09, Rn. 29[↩]
  7. vgl. BAG 22.10.2019 – 9 AZR 71/19, Rn. 39; 27.04.2017 – 6 AZR 119/16, Rn. 44 ff., BAGE 159, 92; 15.11.2016 – 9 AZR 534/15, Rn. 29 ff.[↩]
  8. BT-Drs. 16/1780 S. 25; dazu BAG 15.09.2009 – 3 AZR 797/08, Rn.19; 15.09.2009 – 3 AZR 294/09, Rn. 27; 14.01.2009 – 3 AZR 20/07, Rn. 52, BAGE 129, 105[↩]
  9. Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 7 Rn. 57, 58, 39; ähnlich BeckOGK/Benecke Stand 1.06.2020 AGG § 7 Rn. 42: ergänzende Vertragsauslegung; Wendeling-Schröder in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 7 Rn. 18[↩]
  10. Schleusener in Schleusener/Suckow/Plum AGG 5. Aufl. § 7 Rn. 79; BeckOGK/Benecke Stand 1.06.2020 AGG § 7 Rn. 42[↩]
  11. EuGH 28.01.2015 – C-417/13 – [Starjakob] Rn. 46[↩]
  12. zu derartigen Fallgestaltungen EuGH 17.07.2008 – C-303/06 – [Coleman] Rn. 34 ff.; vgl. aber zu den Grenzen einer derartigen Möglichkeit BAG 22.04.2010 – 6 AZR 966/08, Rn. 17, BAGE 134, 160[↩]
  13. vgl. EuGH 23.04.2020 – C-507/18 – [Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI] Rn. 43; 10.07.2008 – C- 54/07 – [Feryn] Rn. 22 ff. zur Richtlinie 2000/43/EG[↩]
  14. BT-Drs. 16/1780 S. 34[↩]
  15. BT-Drs. 16/1780 S. 47[↩]
  16. ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 611a Rn. 342 mwN[↩]
  17. dazu grundlegend bereits zum Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen BGH 17.05.1982 – VII ZR 316/81, zu II 3 b der Gründe, BGHZ 84, 109[↩]
  18. BT-Drs. 16/1780 S. 38[↩]
  19. BAG 30.09.2014 – 3 AZR 930/12, Rn. 41, BAGE 149, 200[↩]
  20. EuGH 22.04.1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 29[↩]
  21. BAG 3.06.2020 – 3 AZR 730/19, Rn. 79 ff.[↩]

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