3x zu spät zur Arbeit

Kommt ein Arbeitnehmer an drei von vier aufeinander folgenden Arbeitstagen erheblich zu spät oder gar nicht zur Arbeit, kann dies je nach den Umständen des Einzelfalls den Rückschluss auf ein hartnäckiges und uneinsichtiges Fehlverhalten zulassen, sodass er vor Ausspruch einer Kündigung keiner ausdrücklichen Abmahnung mehr bedarf.

3x zu spät zur Arbeit

Eine ordentliche Kündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn wegen der ersten Verspätung ausdrücklich eine mündliche Abmahnung erteilt wurde, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits mehr als 13 Jahre bestanden hat.

In dem hier vom Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein entschiedenen Rechtsstreit ist die 1980 geborene, ledige und bei Zugang der Kündigung kinderlose Arbeitnehmerin seit dem 01.01.2006 auf Grundlage eines schriftlichen Arbeitsvertrags beim beklagten Land beschäftigt. Sie wird als Serviceangestellte beim Sozialgericht im Umfang von 60% der regelmäßigen Arbeitszeit einer Vollzeitkraft beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet der TV-L Anwendung. Die Arbeitnehmerin ist eingruppiert in die Entgeltgruppe 3 TV-L. Für die Angestellten des Gerichts gilt eine Gleitzeitregelung, die Kernarbeitszeit beginnt um 9.00 Uhr. Die Arbeitnehmerin arbeitet montags, mittwochs und freitags jeweils 8 Stunden. Sie wird in der Poststelle des Sozialgerichts eingesetzt und ist an ihren Arbeitstagen dort die einzige Mitarbeiterin. 

Zwischen Juni 2018 und Februar 2019 verließ die Arbeitnehmerin wiederholt zum Rauchen das Gerichtsgebäude, ohne sich auszustempeln. In einem wegen dieses Verhaltens geführten Gesprächs am 27.02.2019 teilte der Geschäftsleiter des Sozialgerichts der Arbeitnehmerin mit, sie begehe durch das unterlassene Ausstempeln einen Arbeitszeitbetrug. Die Parteien verständigten sich auf die Erteilung einer Abmahnung und dass die Arbeitnehmerin einen Teil der versäumten Arbeitszeit nacharbeiten solle. Mit Schreiben vom 31.07.2019 erteilte das beklagte Land der Arbeitnehmerin eine weitere Abmahnung, in der neben anderem auch das verspätete Erscheinen der Arbeitnehmerin zu einer internen dienstlichen Fortbildung als arbeitsvertragswidrig gerügt wurde.

Am Montag, dem 21.10.2019 erschien die Arbeitnehmerin zunächst nicht zur Arbeit, sodass die Bearbeitung der eingegangenen Post entsprechend einer „Notfallliste“ verteilt wurde. Gegen 10.30 Uhr rief die Arbeitnehmerin beim Geschäftsleiter an und teilte mit, sie habe verschlafen. Sie versicherte, dies werde nicht mehr vorkommen und bot an, den Tag als Urlaubstag anzurechnen. So geschah es dann auch. Am Freitag, dem 25.10.2019 rief die Arbeitnehmerin gegen 11.30 Uhr bei der Verwaltungsgeschäftsstelle des Sozialgerichts an und teilte mit, dass sie erneut verschlafen habe. Um 14.30 Uhr erschien sie zum Dienst und arbeitete bis 18.30 Uhr. Am Montag, dem 28.10.2019 erschien die Arbeitnehmerin um 9.07 Uhr zur Arbeit. Im Laufe des Tages wurde sie zum Verhalten am 25.10.2019 angehört und teilte u.a. mit, sie habe am Vorabend des 21. und des 25.10. ein homöopathisches Mittel (Baldrian1200) eingenommen und jeweils den Wecker nicht gehört.

Mit Schreiben vom 30.10.2019, das der Arbeitnehmerin am 01.11.2019 zuging, kündigte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis außerordentlich fristlos und hilfsweise fristgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Gegen beide Kündigungen hat die Arbeitnehmerin fristgemäß Kündigungsschutzklage eingereicht und das Fehlen eines wichtigen Grundes für die fristlose Kündigung sowie die mangelnde soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung geltend gemacht. Das Arbeitsgericht Flensburg hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme durch Urteil festgestellt, dass die fristlose Kündigung vom 30.10.2019 unwirksam ist und die Klage im Übrigen abgewiesen1. Die gegen die teilweise Klageabweisung gerichtete Berufung der Arbeitnehmerin hat das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein jetzt zurückgeweisen:

Die Klage ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 30.10.2019 richtet. Diese Kündigung ist wirksam.

Die Kündigung ist schriftlich (§ 623 BGB) unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Quartalsende (§ 34 Abs. 1 S. 2 TV-L) erklärt. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmerin ist nicht nach § 34 Abs. 2 TV-L ausgeschlossen, da die am …1980 geborene Arbeitnehmerin bei Zugang der Kündigung am 01.11.2019 das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Damit beendet die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30.06.2020.

Die Kündigung ist auch nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne des § 1 Abs. 1° KSchG. Sie ist vielmehr durch Gründe im Verhalten der Arbeitnehmerin nach § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG sozial gerechtfertigt. Die wiederholten Verspätungen der Arbeitnehmerin bei der Arbeitsaufnahme rechtfertigen die ordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Durch die verspätete Arbeitsaufnahme am 25.10.2019 um fünfeinhalb Stunden und am 28.10.2019 um 7 Minuten hat die Arbeitnehmerin ihre Verpflichtung zum pünktlichen Arbeitsantritt verletzt. Die entsprechenden Sachverhalte sind zwischen den Parteien unstreitig.

Die Arbeitnehmerin kann ihre Verspätungen auch nicht mit „Arbeitsüberlastung“ oder der „Ablehnung eines Urlaubsantrags“ und einer daraus resultierenden Erschöpfung entschuldigen. Der Vortrag hierzu ist bereits nicht schlüssig. Es ist nicht erkennbar, wieso eine Überlastung der Arbeitnehmerin mit ihren täglichen Aufgaben ihr ein pünktliches Erscheinen am Arbeitsplatz nicht möglich macht. Der Arbeitsbeginn bis 9:00 Uhr ist nicht besonders früh und jedem Beschäftigten ohne weiteres möglich. Eine Arbeitsüberlastung ist von der Arbeitnehmerin im Übrigen auch nicht substantiiert geltend gemacht. Die ihr zugewiesenen Aufgaben sind für die Poststelle eines Gerichts absolut üblich. Und: Wie bereits ausgeführt, selbst wenn wegen hoher Eingänge die Arbeitnehmerin in besonderem Maße belastet war und ihre Arbeit nicht schaffen sollte, begründet dies immer noch nicht, warum sie nicht bis 9:00 Uhr ihre Arbeit aufnehmen kann.

Soweit sie erstinstanzlich angegeben hat, sie habe unter Schlafmangel gelitten, ist dies den privaten Lebensumständen der Arbeitnehmerin zuzurechnen und vermag das Bestehen einer Pflichtverletzung nicht zu beseitigen.

Einer Abmahnung der Arbeitnehmerin bedurfte es vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht.

Allerdings ist grundsätzlich vor Ausspruch einer verhaltensbedingten ordentlichen Kündigung in aller Regel eine einschlägige Abmahnung erforderlich. Einer solchen bedarf es nach Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach einer Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist2. Eine Abmahnung kann im Einzelfall dann entbehrlich sein, wenn besondere Umstände belegen, dass diese nicht erfolgversprechend gewesen wäre. Dies ist insbesondere anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass der Arbeitnehmer gar nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten3.

Nach diesen Maßstäben musste das beklagte Land die Arbeitnehmerin vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung nicht noch einmal gesondert abmahnen. Aus den Gesamtumständen des Einzelfalls einschließlich der Einlassungen der Arbeitnehmerin im Berufungstermin steht für das Landesarbeitsgericht fest, dass die Arbeitnehmerin nicht ernsthaft gewillt war, sich vertragsgerecht zu verhalten.

Dafür sprechen zunächst die massiven Verspätungen der Arbeitnehmerin in engem zeitlichen Zusammenhang. Sie war am 21., 25. und 28.10. nicht pünktlich zur Arbeit erschienen. Dabei meldete sie sich am 21.10. eineinhalb Stunden nach dem spätest vorgesehenen Arbeitsbeginn und am 25.10. erst zweieinhalb Stunden nach dem spätest vorgesehenen Arbeitsbeginn. Die Arbeitnehmerin war damit an drei von vier aufeinanderfolgenden Arbeitstagen unpünktlich. Hierin liegt eine massive Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten.

Auf diese Pflichtverletzung ist sie im Gespräch mit dem Geschäftsleiter … am 23.10.2019 ausdrücklich hingewiesen worden. Die Arbeitnehmerin hat in ihrer Anhörung vor dem Berufungsgericht eingeräumt, dass Gegenstand des Gesprächs die Verspätungen gewesen seien. Sie habe sich für diese entschuldigt, habe die Erklärungen des Herrn … aber nicht als Abmahnung verstanden. Der Arbeitnehmerin war aber spätestens zu jenem Zeitpunkt bewusst, dass sie durch die Verspätungen ihre Arbeitspflicht verletzt.

Aus dieser Erkenntnis hat die Arbeitnehmerin indes keinerlei Konsequenzen gezogen. Sie hat selbst angegeben, vor dem nächsten Arbeitstag, den 25.10.2019, erneut ein Schlafmittel genommen zu haben, obwohl sie wegen dieses Schlafmittels bereits am 21.10. nicht pünktlich zur Arbeit erschienen war. Sie hat auch sonst keine Maßnahmen ergriffen, um ein erneutes Verschlafen zu verhindern. Das zeigt aus Sicht des Landesarbeitsgerichts, dass die Arbeitnehmerin nicht ernsthaft gewillt war, sich vertragsgerecht zu verhalten. Für die weitere Verspätung am 28.10.2019 hat die Arbeitnehmerin schon gar keine Erklärung mehr abgegeben.

Die Erklärungen der Arbeitnehmerin im Berufungstermin bestätigen diese Einschätzung. Dort hat die Arbeitnehmerin auf Befragen ausgeführt, es sei „nicht so schlimm“ und führe nicht zu betrieblichen Störungen, wenn die Post einmal liegen bliebe. Das zeigt erkennbar fehlendes Unrechtsbewusstsein. Unstreitig und gerichtsbekannt muss die eingehende Post am selben Tag verteilt werden, insbesondere können jederzeit Eilanträge oder vergleichbare sonst schnellstmöglich zu erledigende Anträge eingehen. Dass dann andere Kollegen für die Arbeitnehmerin diese Arbeit erledigen, weil sonst der Gerichtsbetrieb eingeschränkt wird, stellt für die Arbeitnehmerin ersichtlich kein Problem dar. Vor diesem Hintergrund war es aus Sicht des Landesarbeitsgerichts mit einer „Entschuldigung“ der Arbeitnehmerin im Gespräch mit dem Geschäftsleiter am 23.10.2019 nicht getan. Sie hätte vielmehr Konsequenzen für ihr Handeln ergreifen müssen, um zukünftig spätestens bei Beginn der Kernarbeitszeit am Arbeitsplatz zu sein.

Ungeachtet dessen ist die Arbeitnehmerin zusätzlich auch noch am 23.10.2019 im Gespräch durch den Geschäftsleiter abgemahnt worden.

Das hat dieser bei seiner Vernehmung vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich ausgesagt. Er hat erklärt, er habe die Arbeitnehmerin ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er sie am liebsten bereits sofort „rausschmeißen würde“. Ferner hat er ausgesagt, er habe der Arbeitnehmerin gesagt, es sei definitiv das letzte Mal gewesen, dass er sich so etwas wie das Verschlafen gefallen lasse und dass eine schriftliche Abmahnung noch zusätzlich erfolgen werde. Diese Erklärung hat er auf ausdrückliche Nachfrage der Vorsitzenden vor dem Arbeitsgericht noch einmal bestätigt. Diese Erklärungen sind als Abmahnung zu werten. Die Arbeitnehmerin wusste damit, dass bei einer erneuten Verspätung der Bestand ihres Arbeitsverhältnisses in Gefahr war.

Das Arbeitsgericht hat die Zeugenaussage des Geschäftsleiter ausführlich gewürdigt und für glaubhaft erachtet. Erhebliche Einwendungen, die eine erneute Anhörung des Geschäftsleiters gebieten würden, sind in der Berufungsbegründung nicht vorgetragen. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszugs gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten. Das gilt insbesondere für die erneute Vernehmung von Zeugen, die grundsätzlich gemäß § 398 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Berufungsgerichts steht. Das Berufungsgericht ist verpflichtet, einen in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es die protokollierte Aussage anders als die Vorinstanzen verstehen oder würdigen will. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann unterbleiben, wenn sich das Berufungsgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen (d.h. seine Glaubwürdigkeit) noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen. Hat das erstinstanzliche Gericht über streitige Äußerungen und die Umstände, unter denen sie gemacht worden sind, Zeugen vernommen und ist es aufgrund einer Würdigung der Aussagen zu einem bestimmten Ergebnis gekommen, so darf das Berufungsgericht diese Aussagen nicht verwerfen und zum gegenteiligen Ergebnis kommen, ohne zuvor die Zeugen selbst vernommen zu haben4.

Nach diesen Maßgaben ist eine erneute Zeugenvernehmung des Geschäftsleiters im Berufungsverfahren nicht geboten, selbst wenn man davon ausgeht, es hätte noch einer vorherigen Abmahnung der Arbeitnehmerin bedurft.

Die Angriffe der Berufung sind nicht geeignet, die Würdigung des Arbeitsgerichts in Frage zu stellen. Soweit die Arbeitnehmerin darauf abstellt, es fehle an einer Dokumentation der Abmahnung vom 23.10.2019 in der Personalakte, erklärt sich dies ohne weiteres mit den zeitlichen Abläufen. Die weiteren Verspätungen der Arbeitnehmerin haben die Notwendigkeit der Erteilung einer schriftlichen Abmahnung „überholt“, da sie unmittelbar an den folgenden Arbeitstagen nach dem Gespräch mit der Arbeitnehmerin aufgetreten sind. Dass das beklagte Land selbst schriftsätzlich in erster Instanz zunächst nicht ausdrücklich vorgetragen hat, am 23.10. sei die Arbeitnehmerin auch abgemahnt worden, steht der Glaubwürdigkeit des Zeugen nicht entgegen. Der Vortrag ist im Kammertermin ausdrücklich klargestellt worden. Die Beweisaufnahme des Arbeitsgerichts hat die Richtigkeit der Behauptung ergeben. Für ihre Einschätzung, sie sei nicht davon ausgegangen, dass ihr eine Abmahnung erteilt worden sei, liefert die Arbeitnehmerin keinen tatsächlichen Vortrag. Sie hat zu den konkreten Erklärungen, die der Geschäftsstellenleiter ihr gegenüber abgegeben hat, auch im Berufungsverfahren nichts dargelegt. Dass dieser möglicherweise freundlich gewesen ist oder – wie er in seiner Zeugenaussage ausgeführt hat – sich für die persönlichen Angriffe entschuldigt hat, ändert an dem Inhalt seiner sonstigen Erklärungen zum Vorliegen einer Pflichtverletzung und deren Folgen im Wiederholungsfall nichts.

Schließlich steht auch die Vorgesetzteneigenschaft des Zeugen in seiner Rolle als Geschäftsleiter nicht der Glaubhaftigkeit des Zeugen entgegen. Als Geschäftsleiter ist der Zeuge für die ordnungsgemäße Organisation der Gerichtsverwaltung verantwortlich. Dazu gehört auch, auf die Einhaltung der Regelungen zu den Arbeitszeiten durch die Beschäftigten hinzuweisen und gegebenenfalls personalrechtliche Maßnahmen einzuleiten. Anhaltspunkte für eine fehlende Glaubhaftigkeit der Aussage im Einzelfall ergeben sich hieraus nicht. Hierzu hat die Arbeitnehmerin auch konkret nichts behauptet.

Die Kündigung ist auch nach Abwägung der Interessen der Arbeitnehmerin am Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber den Interessen des beklagten Landes an dessen Beendigung gerechtfertigt. Insoweit schließt sich das Landesarbeitsgericht in vollem Umfang den Ausführungen des Arbeitsgerichts an und nimmt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf diese Bezug. Das Arbeitsgericht hat die wechselseitigen Interessen umfassend und in jeder Hinsicht gegen einander abgewogen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass das Interesse des beklagten Landes an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse der Arbeitnehmerin an dessen Fortbestand überwiegt. Es hat dabei die langjährige Betriebszugehörigkeit der Arbeitnehmerin ebenso zu deren Gunsten berücksichtigt wie den bis Ende 2018 ungestörten Verlauf der Vertragsbeziehung. Es hat dann aber aus der Gleichgültigkeit der Arbeitnehmerin gegenüber den Interessen des beklagten Landes und der Verharmlosung ihres Verhaltens den Schluss gezogen, dass eine erneute Abmahnung der Arbeitnehmerin nicht erfolgversprechend gewesen wäre und ein Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem beklagten Land nicht zuzumuten sei. Dem ist aus Sicht des Berufungsgerichts nichts Neues hinzuzufügen. Auch die Arbeitnehmerin hat sich im Übrigen gegen die Ausführungen zur Interessenabwägung in der Berufungsbegründung nicht gewandt.

Landesarbeitsgericht Schleswig -Holstein, Urteil vom 31. August 2021 – 1 Sa 70 öD/21

  1. ArbG Flensburg, Urteil vom 27.01.2021 – 1 Ca 1135/19[]
  2. zuletzt BAG, Urteil vom 20.05.2021 – 2 AZR 596/20[]
  3. BAG, Urteil vom 18.05.1994 – 2 AZR 626/93[]
  4. BGH, Urteil vom 21.10.2020 – XII ZR 114/19[]

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