Eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme gilt nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung nicht innerhalb von zwei Wochen die Zustimmung schriftlich verweigert oder eine mündliche Erörterung beantragt. Eine Erklärung der Mitarbeitervertretung, die zwar abschließend ist, aber keine Zustimmung darstellt, bewirkt keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion.
Nach § 42 Buchst. b MVG-EKiR unterliegt die ordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, der kein leitender Mitarbeiter iSv. § 44 MVG-EKiR ist, nach Ablauf der Probezeit der eingeschränkten Mitbestimmung gemäß § 41 MVG-EKiR. Das Bundesarbeitsgericht hat davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer kein leitender Mitarbeiter war.
Nach § 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR sind solche Personen – als zur Dienststellenleitung gehörend – von der Beteiligung der Mitarbeitervertretung in Personalangelegenheiten ausgenommen, die allein oder gemeinsam mit anderen ständig und nicht nur in Einzelfällen zu Entscheidungen in Angelegenheiten befugt sind, die nach dem MVG-EKiR der Mitberatung oder Mitbestimmung unterliegen. Gemäß § 44 Abs. 2 MVG-EKiR findet eine Beteiligung in Personalangelegenheiten nicht statt bei leitenden Mitarbeitern, die nach Dienststellung und Dienstvertrag im Wesentlichen eigenverantwortliche Aufgaben wahrnehmen, die ihnen regelmäßig wegen deren Bedeutung für den Bestand und die Entwicklung der Einrichtung im Hinblick auf besondere Erfahrungen und Kenntnisse übertragen werden.
Allein die formale Stellung als Chefarzt und die Bezeichnung als „leitender Angestellter“ genügen nicht, um einen Beschäftigten als Mitarbeiter iSv. § 44 MVG-EKiR ansehen zu können1. Dafür muss ua. hinzukommen, dass die Ausübung von Entscheidungsbefugnissen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten (§ 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR) bzw. die eigenverantwortliche Wahrnehmung von Aufgaben, die für den Bestand oder die Entwicklung der Einrichtung bedeutsam sind (§ 44 Abs. 2 MVG-EKiR), die Tätigkeit des Chefarztes prägt, dh. sie schwerpunktmäßig bestimmt2. Aus § 44 Abs. 2 Satz 2 und § 4 Abs. 2 Satz 3 MVG-EKiR, nach denen die betreffenden Stellen bzw. Personen der Mitarbeitervertretung zu benennen sind, folgt nicht, dass es allein auf die Vertragsgestaltung ankäme. Die Benennung dient lediglich der Klarstellung. Sie soll es beiden Seiten ermöglichen, bereits im Vorfeld eine Klärung der Sach- und Rechtslage herbeizuführen3.
Um den Status des Arbeitnehmers als leitender Mitarbeiter iSd. MVG-EKiR zu begründen, hat die Krankenhausträgerin lediglich auf die Regelungen im Anstellungsvertrag und darauf verwiesen, dass es der „gängigen Praxis“ aller Einrichtungen im Geltungsbereich des Gesetzes entspreche, Chefärzte als leitende Mitarbeiter anzusehen. Zur konkreten Durchführung des Vertragsverhältnisses der Parteien hat sie nichts vorgetragen. Indes lässt sich dem Anstellungsvertrag – vor allem dessen § 4 („Personalangelegenheiten“) – nicht ohne weiteres entnehmen, dass die Tätigkeit des Arbeitnehmers iSv. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR von der Ausübung von Entscheidungsbefugnissen in beteiligungspflichtigen Angelegenheiten geprägt würde. Aus den vertraglichen Regelungen folgt auch nicht, dass seine Tätigkeit iSv. § 44 Abs. 2 MVG-EKiR schwerpunktmäßig durch die eigenverantwortliche Wahrnehmung von für den Bestand oder die Entwicklung des Krankenhauses bedeutsamen Aufgaben bestimmt sein müsse. Dagegen spricht die lediglich seine Anhörung vorsehende sog. Entwicklungsklausel in § 13 des Anstellungsvertrags.
Das damit erforderliche Verfahren der eingeschränkten Mitbestimmung ist im vorliegenden Fall nicht ordnungsgemäß iSv. § 41 Abs. 3 iVm. § 38 MVG-EKiR durchgeführt worden.
Es spricht vieles dafür, dass die Krankenhausträgerin das Beteiligungsverfahren schon nicht ordnungsgemäß eingeleitet hat. Dazu hätte sie bei der Mitarbeitervertretung nach § 38 Abs. 2 Satz 1 MVG-EKiR die Zustimmung zu der beabsichtigten Kündigung beantragen müssen. Das an diese gerichtete Schreiben ist indes als bloße Anhörung bezeichnet. Am Ende bittet die Krankenhausträgerin um Stellungnahme. Zwar kann sich aus den Umständen des Einzelfalls ergeben, dass die Dienststellenleitung mit der Unterrichtung zugleich einen Antrag auf Zustimmung stellen wollte4. Jedoch erscheint hier zweifelhaft, ob die Mitarbeitervertretung, die nach dem Vortrag der Krankenhausträgerin davon ausging, der Arbeitnehmer unterliege als leitender Mitarbeiter nicht ihrer Mitbestimmung, annehmen konnte, es werde gleichwohl ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme erbeten.
In jedem Fall hat die Krankenhausträgerin die Änderungskündigung erklärt, bevor das Mitbestimmungsverfahren abgeschlossen war. Es lag weder eine Zustimmung der Mitarbeitervertretung vor, noch ist die Zustimmung ersetzt oder fingiert worden.
Die Mitarbeitervertretung hat der beabsichtigten Kündigung weder ausdrücklich noch konkludent zugestimmt. Sie hat sich mit ihrem Schreiben vom 27.06.2012 lediglich für die „umfassende Information“ bedankt und mitgeteilt, „für einen weiteren Austausch zur Verfügung“ zu stehen. Darin liegt keine Zustimmung. Diese ist auch nicht gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 MVG-EKiR kirchengerichtlich ersetzt worden.
Die Zustimmung der Mitarbeitervertretung wurde nicht nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR fingiert.
Nach dieser Vorschrift gilt eine der eingeschränkten Mitbestimmung unterliegende Maßnahme als gebilligt, wenn die Mitarbeitervertretung die erbetene Zustimmung nicht innerhalb von zwei Wochen schriftlich aus einem der in § 41 Abs. 2 MVG-EKiR aufgeführten Gründe verweigert5 oder eine mündliche Erörterung beantragt. Diese Frist begann hier frühestens am 26.06.2012. Bei Erklärung der Kündigung am 28.06.2012 war sie, selbst wenn sie auf ein Mindestmaß von drei Arbeitstagen abgekürzt worden wäre, noch nicht abgelaufen.
Die Erklärung der Mitarbeitervertretung vom 27.06.2012 hat keinen vorzeitigen Eintritt der Fiktion bewirkt.
Nach dem Wortlaut des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR gilt die Maßnahme erst nach Ablauf von zwei Wochen und nicht schon mit Zugang einer abschließenden, keine Zustimmung darstellenden Erklärung der Mitarbeitervertretung als gebilligt6. Die Krankenhausträgerin hätte die Kündigung deshalb selbst dann nicht wirksam vor Ablauf der Zweiwochenfrist aussprechen können, wenn die Erklärung der Mitarbeitervertretung als abschließende Äußerung anzusehen gewesen sein sollte.
Eine Abkürzung der Äußerungsfrist und einen darauf beruhenden vorzeitigen Eintritt der Zustimmungsfiktion lässt das Gesetz nicht zu. Die von der Krankenhausträgerin herangezogene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, derzufolge der Arbeitgeber bereits vor Ablauf der Wochenfrist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kündigen kann, wenn der Betriebsrat abschließend zur Kündigungsabsicht Stellung genommen hat, kann wegen der Unterschiedlichkeit der Beteiligungsrechte auf das Mitbestimmungsverfahren nach § 38 MVG-EKiR nicht übertragen werden. Sie verstieße gegen das im MVG-EKiR normierte positive Konsensprinzip. Die Mitarbeitervertretung besitzt bei der ordentlichen Kündigung außerhalb der Probezeit nicht nur ein Anhörungsrecht. Eine solche Kündigung bedarf ihrer vorherigen Zustimmung. Diese muss in jedem Fall vor der Erklärung der Kündigung vorliegen. Entweder sie wurde von der Mitarbeitervertretung innerhalb zweier Wochen erteilt oder sie wurde nach Ablauf von zwei Wochen gesetzlich fingiert oder sie wurde kirchengerichtlich ersetzt. Einen „vierten Weg“ in Gestalt einer Zustimmungsfiktion vor Fristablauf gibt es nicht7.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Oktober 2015 – 2 AZR 124/14
- vgl. BAG 5.05.2010 – 7 ABR 97/08, Rn. 15, 21 zu § 5 Abs. 3 BetrVG[↩]
- vgl. Baumann-Czichon/Gathmann/Germer MVG-EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 5; Fey/Rehren MVG-EKD Stand April 2013 § 4 Rn. 3; siehe auch BAG 10.10.2007 – 7 ABR 61/06, Rn. 15 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG; 5.05.2010 – 7 ABR 97/08, Rn. 13 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG[↩]
- vgl. Baumann-Czichon/Gathmann/Germer MVG-EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 6[↩]
- vgl. Baumann-Czichon/Gathmann/Germer MVG-EKD 4. Aufl. § 38 Rn. 3; siehe auch BAG 10.11.2009 – 1 ABR 64/08, Rn. 17 zu § 99 BetrVG[↩]
- vgl. BAG 25.04.2013 – 2 AZR 299/12, Rn.20 ff.[↩]
- vgl. Fey/Rehren MVG-EKD Stand August 2014 § 38 Rn. 55; siehe auch BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/09, Rn.19 mwN zum insoweit inhaltsgleichen § 68 Abs. 2 NPersVG[↩]
- vgl. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/09, Rn.20 zum insoweit inhaltsgleichen § 68 Abs. 2 NPersVG[↩]
