Ände­rungs­kün­di­gung am kirch­li­chen Kran­ken­haus – und die Betei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung

Eine der Mit­be­stim­mung unter­lie­gen­de Maß­nah­me gilt nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR als gebil­ligt, wenn die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht inner­halb von zwei Wochen die Zustim­mung schrift­lich ver­wei­gert oder eine münd­li­che Erör­te­rung bean­tragt. Eine Erklä­rung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, die zwar abschlie­ßend ist, aber kei­ne Zustim­mung dar­stellt, bewirkt kei­nen vor­zei­ti­gen Ein­tritt der Fik­ti­on.

Ände­rungs­kün­di­gung am kirch­li­chen Kran­ken­haus – und die Betei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung

Nach § 42 Buchst. b MVG-EKiR unter­liegt die ordent­li­che Kün­di­gung eines Arbeit­neh­mers, der kein lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSv. § 44 MVG-EKiR ist, nach Ablauf der Pro­be­zeit der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung gemäß § 41 MVG-EKiR. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat davon aus­zu­ge­hen, dass der Arbeit­neh­mer kein lei­ten­der Mit­ar­bei­ter war.

Nach § 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR sind sol­che Per­so­nen – als zur Dienst­stel­len­lei­tung gehö­rend – von der Betei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten aus­ge­nom­men, die allein oder gemein­sam mit ande­ren stän­dig und nicht nur in Ein­zel­fäl­len zu Ent­schei­dun­gen in Ange­le­gen­hei­ten befugt sind, die nach dem MVG-EKiR der Mit­be­ra­tung oder Mit­be­stim­mung unter­lie­gen. Gemäß § 44 Abs. 2 MVG-EKiR fin­det eine Betei­li­gung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten nicht statt bei lei­ten­den Mit­ar­bei­tern, die nach Dienst­stel­lung und Dienst­ver­trag im Wesent­li­chen eigen­ver­ant­wort­li­che Auf­ga­ben wahr­neh­men, die ihnen regel­mä­ßig wegen deren Bedeu­tung für den Bestand und die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung im Hin­blick auf beson­de­re Erfah­run­gen und Kennt­nis­se über­tra­gen wer­den.

Allein die for­ma­le Stel­lung als Chef­arzt und die Bezeich­nung als "lei­ten­der Ange­stell­ter" genü­gen nicht, um einen Beschäf­tig­ten als Mit­ar­bei­ter iSv. § 44 MVG-EKiR anse­hen zu kön­nen 1. Dafür muss ua. hin­zu­kom­men, dass die Aus­übung von Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen in betei­li­gungs­pflich­ti­gen Ange­le­gen­hei­ten (§ 44 Abs. 1 iVm. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR) bzw. die eigen­ver­ant­wort­li­che Wahr­neh­mung von Auf­ga­ben, die für den Bestand oder die Ent­wick­lung der Ein­rich­tung bedeut­sam sind (§ 44 Abs. 2 MVG-EKiR), die Tätig­keit des Chef­arz­tes prägt, dh. sie schwer­punkt­mä­ßig bestimmt 2. Aus § 44 Abs. 2 Satz 2 und § 4 Abs. 2 Satz 3 MVG-EKiR, nach denen die betref­fen­den Stel­len bzw. Per­so­nen der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung zu benen­nen sind, folgt nicht, dass es allein auf die Ver­trags­ge­stal­tung ankä­me. Die Benen­nung dient ledig­lich der Klar­stel­lung. Sie soll es bei­den Sei­ten ermög­li­chen, bereits im Vor­feld eine Klä­rung der Sach- und Rechts­la­ge her­bei­zu­füh­ren 3.

Um den Sta­tus des Arbeit­neh­mers als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter iSd. MVG-EKiR zu begrün­den, hat die Kran­ken­haus­trä­ge­rin ledig­lich auf die Rege­lun­gen im Anstel­lungs­ver­trag und dar­auf ver­wie­sen, dass es der "gän­gi­gen Pra­xis" aller Ein­rich­tun­gen im Gel­tungs­be­reich des Geset­zes ent­spre­che, Chef­ärz­te als lei­ten­de Mit­ar­bei­ter anzu­se­hen. Zur kon­kre­ten Durch­füh­rung des Ver­trags­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en hat sie nichts vor­ge­tra­gen. Indes lässt sich dem Anstel­lungs­ver­trag – vor allem des­sen § 4 ("Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten") – nicht ohne wei­te­res ent­neh­men, dass die Tätig­keit des Arbeit­neh­mers iSv. § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKiR von der Aus­übung von Ent­schei­dungs­be­fug­nis­sen in betei­li­gungs­pflich­ti­gen Ange­le­gen­hei­ten geprägt wür­de. Aus den ver­trag­li­chen Rege­lun­gen folgt auch nicht, dass sei­ne Tätig­keit iSv. § 44 Abs. 2 MVG-EKiR schwer­punkt­mä­ßig durch die eigen­ver­ant­wort­li­che Wahr­neh­mung von für den Bestand oder die Ent­wick­lung des Kran­ken­hau­ses bedeut­sa­men Auf­ga­ben bestimmt sein müs­se. Dage­gen spricht die ledig­lich sei­ne Anhö­rung vor­se­hen­de sog. Ent­wick­lungs­klau­sel in § 13 des Anstel­lungs­ver­trags.

Das damit erfor­der­li­che Ver­fah­ren der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung ist im vor­lie­gen­den Fall nicht ord­nungs­ge­mäß iSv. § 41 Abs. 3 iVm. § 38 MVG-EKiR durch­ge­führt wor­den.

Es spricht vie­les dafür, dass die Kran­ken­haus­trä­ge­rin das Betei­li­gungs­ver­fah­ren schon nicht ord­nungs­ge­mäß ein­ge­lei­tet hat. Dazu hät­te sie bei der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nach § 38 Abs. 2 Satz 1 MVG-EKiR die Zustim­mung zu der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung bean­tra­gen müs­sen. Das an die­se gerich­te­te Schrei­ben ist indes als blo­ße Anhö­rung bezeich­net. Am Ende bit­tet die Kran­ken­haus­trä­ge­rin um Stel­lung­nah­me. Zwar kann sich aus den Umstän­den des Ein­zel­falls erge­ben, dass die Dienst­stel­len­lei­tung mit der Unter­rich­tung zugleich einen Antrag auf Zustim­mung stel­len woll­te 4. Jedoch erscheint hier zwei­fel­haft, ob die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, die nach dem Vor­trag der Kran­ken­haus­trä­ge­rin davon aus­ging, der Arbeit­neh­mer unter­lie­ge als lei­ten­der Mit­ar­bei­ter nicht ihrer Mit­be­stim­mung, anneh­men konn­te, es wer­de gleich­wohl ihre Zustim­mung zu der beab­sich­tig­ten Maß­nah­me erbe­ten.

In jedem Fall hat die Kran­ken­haus­trä­ge­rin die Ände­rungs­kün­di­gung erklärt, bevor das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren abge­schlos­sen war. Es lag weder eine Zustim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vor, noch ist die Zustim­mung ersetzt oder fin­giert wor­den.

Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung hat der beab­sich­tig­ten Kün­di­gung weder aus­drück­lich noch kon­klu­dent zuge­stimmt. Sie hat sich mit ihrem Schrei­ben vom 27.06.2012 ledig­lich für die "umfas­sen­de Infor­ma­ti­on" bedankt und mit­ge­teilt, "für einen wei­te­ren Aus­tausch zur Ver­fü­gung" zu ste­hen. Dar­in liegt kei­ne Zustim­mung. Die­se ist auch nicht gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 MVG-EKiR kir­chen­ge­richt­lich ersetzt wor­den.

Die Zustim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung wur­de nicht nach § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR fin­giert.

Nach die­ser Vor­schrift gilt eine der ein­ge­schränk­ten Mit­be­stim­mung unter­lie­gen­de Maß­nah­me als gebil­ligt, wenn die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung die erbe­te­ne Zustim­mung nicht inner­halb von zwei Wochen schrift­lich aus einem der in § 41 Abs. 2 MVG-EKiR auf­ge­führ­ten Grün­de ver­wei­gert 5 oder eine münd­li­che Erör­te­rung bean­tragt. Die­se Frist begann hier frü­hes­tens am 26.06.2012. Bei Erklä­rung der Kün­di­gung am 28.06.2012 war sie, selbst wenn sie auf ein Min­dest­maß von drei Arbeits­ta­gen abge­kürzt wor­den wäre, noch nicht abge­lau­fen.

Die Erklä­rung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung vom 27.06.2012 hat kei­nen vor­zei­ti­gen Ein­tritt der Fik­ti­on bewirkt.

Nach dem Wort­laut des § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR gilt die Maß­nah­me erst nach Ablauf von zwei Wochen und nicht schon mit Zugang einer abschlie­ßen­den, kei­ne Zustim­mung dar­stel­len­den Erklä­rung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung als gebil­ligt 6. Die Kran­ken­haus­trä­ge­rin hät­te die Kün­di­gung des­halb selbst dann nicht wirk­sam vor Ablauf der Zwei­wo­chen­frist aus­spre­chen kön­nen, wenn die Erklä­rung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung als abschlie­ßen­de Äuße­rung anzu­se­hen gewe­sen sein soll­te.

Eine Abkür­zung der Äuße­rungs­frist und einen dar­auf beru­hen­den vor­zei­ti­gen Ein­tritt der Zustim­mungs­fik­ti­on lässt das Gesetz nicht zu. Die von der Kran­ken­haus­trä­ge­rin her­an­ge­zo­ge­ne Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts, der­zu­fol­ge der Arbeit­ge­ber bereits vor Ablauf der Wochen­frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kün­di­gen kann, wenn der Betriebs­rat abschlie­ßend zur Kün­di­gungs­ab­sicht Stel­lung genom­men hat, kann wegen der Unter­schied­lich­keit der Betei­li­gungs­rech­te auf das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 38 MVG-EKiR nicht über­tra­gen wer­den. Sie ver­stie­ße gegen das im MVG-EKiR nor­mier­te posi­ti­ve Kon­sens­prin­zip. Die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung besitzt bei der ordent­li­chen Kün­di­gung außer­halb der Pro­be­zeit nicht nur ein Anhö­rungs­recht. Eine sol­che Kün­di­gung bedarf ihrer vor­he­ri­gen Zustim­mung. Die­se muss in jedem Fall vor der Erklä­rung der Kün­di­gung vor­lie­gen. Ent­we­der sie wur­de von der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung inner­halb zwei­er Wochen erteilt oder sie wur­de nach Ablauf von zwei Wochen gesetz­lich fin­giert oder sie wur­de kir­chen­ge­richt­lich ersetzt. Einen "vier­ten Weg" in Gestalt einer Zustim­mungs­fik­ti­on vor Frist­ab­lauf gibt es nicht 7.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 22. Okto­ber 2015 – 2 AZR 124/​14

  1. vgl. BAG 5.05.2010 – 7 ABR 97/​08, Rn. 15, 21 zu § 5 Abs. 3 BetrVG[]
  2. vgl. Bau­mann-Czi­chon/Gath­man­n/Ger­mer MVG-EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 5; Fey/​Rehren MVG-EKD Stand April 2013 § 4 Rn. 3; sie­he auch BAG 10.10.2007 – 7 ABR 61/​06, Rn. 15 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG; 5.05.2010 – 7 ABR 97/​08, Rn. 13 zu § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG[]
  3. vgl. Bau­mann-Czi­chon/Gath­man­n/Ger­mer MVG-EKD 4. Aufl. § 4 Rn. 6[]
  4. vgl. Bau­mann-Czi­chon/Gath­man­n/Ger­mer MVG-EKD 4. Aufl. § 38 Rn. 3; sie­he auch BAG 10.11.2009 – 1 ABR 64/​08, Rn. 17 zu § 99 BetrVG[]
  5. vgl. BAG 25.04.2013 – 2 AZR 299/​12, Rn.20 ff.[]
  6. vgl. Fey/​Rehren MVG-EKD Stand August 2014 § 38 Rn. 55; sie­he auch BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/​09, Rn.19 mwN zum inso­weit inhalts­glei­chen § 68 Abs. 2 NPers­VG[]
  7. vgl. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/​09, Rn.20 zum inso­weit inhalts­glei­chen § 68 Abs. 2 NPers­VG[]