All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung der Tarif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes

Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung (AVE) vom 04.05.2016 des Tarif­ver­trags über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be (VTV) vom 03.05.2013 idF des letz­ten Ände­rungs­ta­rif­ver­trags vom 24.11.2015 (AVE VTV 2016)1 ist wirk­sam.

All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung der Tarif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes

Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen nach § 5 Abs. 1a TVG in der ab 16.08.2014 gel­ten­den Fas­sung (Art. 5 des Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­set­zes vom 11.08.2014, BGBl. I S. 1348) ver­stößt nicht gegen die Euro­päi­sche Men­schen­rechts­kon­ven­ti­on (EMRK). Auch eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV ist nicht gebo­ten2.

Die EMRK ist nicht ver­letzt. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof für Men­schen­rech­te hat durch Urteil vom 02.06.20163 für den all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten VTV in einer frü­he­ren Fas­sung rechts­kräf­tig ent­schie­den, dass die AVE von Tarif­ver­trä­gen über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be weder gegen die durch Art. 11 EMRK geschütz­te Ver­ei­ni­gungs­frei­heit ver­stößt noch zu einer Ver­let­zung des durch Art. 1 Pro­to­koll Nr. 1 zur EMRK geschütz­ten Eigen­tums­rechts führt. Dar­an hat sich durch die Neu­fas­sung des § 5 TVG nichts geän­dert.

Eine Vor­la­ge an den Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on, die die Ver­ein­bar­keit der AVE des VTV mit Uni­ons­recht zum Gegen­stand hät­te, kommt nicht in Betracht. Für die ange­grif­fe­ne AVE fehlt ein Anknüp­fungs­punkt an das Uni­ons­recht. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat hin­sicht­lich der AVE meh­re­rer frü­he­rer Fas­sun­gen des VTV bereits ent­schie­den, dass deren Erlass kein Akt der Durch­füh­rung des Uni­ons­rechts iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC war und ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen nach Art. 267 Unter­abs. 3 AEUV zur Klä­rung der Ver­ein­bar­keit der AVE mit Art. 16 GRC des­halb aus­schied. Eben­so wenig kam eine Vor­la­ge unter dem Gesichts­punkt der Ein­schrän­kung uni­ons­recht­li­cher Grund­frei­hei­ten in Betracht4. Die Neu­fas­sung des § 5 TVG ändert dar­an nichts5.

Anhalts­punk­te für eine Gesamt­un­wirk­sam­keit des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trags bestehen nicht. Das Ver­fah­ren ist auch nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG aus­zu­set­zen.

§ 5 TVG nF setzt – eben­so wie § 5 TVG aF – vor­aus, dass es sich bei den für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trä­gen um wirk­sa­me Tarif­ver­trä­ge iSd. TVG han­delt. Neben ihrer for­mel­len Wirk­sam­keit ver­langt dies, dass die jewei­li­gen Tarif­ver­trags­par­tei­en tarif­fä­hig und tarif­zu­stän­dig sind6. Maß­geb­lich ist der Zeit­punkt des Abschlus­ses des Tarif­ver­trags oder des jeweils letz­ten Ände­rungs­ta­rif­ver­trags7, hier also der 24.11.2015.

For­mel­le Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trags sind weder vor­ge­tra­gen noch erkenn­bar. Die von der Betei­lig­ten zu 1. ange­nom­me­ne Unwirk­sam­keit ein­zel­ner Tarif­nor­men, ins­be­son­de­re des § 17 VTV, führt – auch wenn die Annah­me zutref­fen soll­te – nicht zur Unwirk­sam­keit des betrof­fe­nen Tarif­ver­trags und lässt des­halb die Wirk­sam­keit der ange­grif­fe­nen AVE unbe­rührt8.

Die Unwirk­sam­keit einer Tarif­be­stim­mung hat ent­ge­gen der Aus­le­gungs­re­gel des § 139 BGB grund­sätz­lich nicht die Unwirk­sam­keit der übri­gen tarif­li­chen Vor­schrif­ten zur Fol­ge. Die Rechts­fol­ge der Unwirk­sam­keit ein­zel­ner Tarif­nor­men wegen Ver­sto­ßes gegen Geset­ze oder die Ver­fas­sung ist nicht die Gesamt­nich­tig­keit und damit die gänz­li­che Unan­wend­bar­keit des Tarif­ver­trags, son­dern nur die Unwirk­sam­keit der ver­bots­wid­ri­gen Bestim­mung oder Bestim­mun­gen. Es kommt ledig­lich dar­auf an, ob der Tarif­ver­trag ohne die unwirk­sa­me Rege­lung noch eine sinn­vol­le und in sich geschlos­se­ne Rege­lung dar­stellt9. Die Teil­un­wirk­sam­keit ein­zel­ner Tarif­nor­men führt auch nicht zu einer voll­stän­di­gen Unwirk­sam­keit der AVE. Die­se Rechts­fol­ge kann nicht mit dem Hin­weis her­ge­lei­tet wer­den, es bestün­den dann zwangs­läu­fig Abwä­gungs­feh­ler10. Für die Recht­mä­ßig­keit einer AVE kommt es nicht auf ein­zel­ne Abwä­gungs­ele­men­te an, son­dern dar­auf, ob die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die AVE objek­tiv erfüllt waren. Dies ist bei einem Tarif­ver­trag, der wei­ter­hin eine in sich geschlos­se­ne Rege­lung bil­det, regel­mä­ßig auch ohne eine als rechts­wid­rig ange­se­he­ne Norm der Fall11.

§§ 17 und 4 Abs. 4 VTV iVm. § 31 des Tarif­ver­trags über die Berufs­bil­dung im Bau­ge­wer­be (BBTV) beschrän­ken sich dar­auf, eine Bei­trags­pflicht zum Berufs­bil­dungs­ver­fah­ren für Betrie­be ohne gewerb­li­che Arbeit­neh­mer und ent­spre­chen­de Mel­de­pflich­ten zu begrün­den. Mit Blick auf die Gren­zen der Tarif­macht bestehen zwar Beden­ken gegen die Wirk­sam­keit die­ser Nor­men12. Das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren kann für Betrie­be mit Arbeit­neh­mern jedoch pro­blem­los auf der Grund­la­ge der Bestim­mun­gen des VTV abge­wi­ckelt wer­den. Der Tarif­ver­trag behiel­te wei­ter­hin sei­ne Bedeu­tung. Dies zeigt sich auch dar­an, dass eine Bei­trags­pflicht für Betrie­be ohne Beschäf­tig­te erst­mals ab dem 1.04.2015 ein­ge­führt wur­de. Eine wei­te­re Über­prü­fung von ein­zel­nen Nor­men eines für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trags ist nicht Gegen­stand des Ver­fah­rens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG13.

Die Vor­aus­set­zun­gen für eine Aus­set­zung des Ver­fah­rens nach § 97 Abs. 5 ArbGG sind nicht gege­ben. Ver­nünf­ti­ge Zwei­fel an der Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit der Tarif­ver­trags­par­tei­en des Bau­ge­wer­bes zum Zeit­punkt des Abschlus­ses des erstreck­ten Tarif­ver­trags bestehen nicht.

Nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ist die Ent­schei­dung über die Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit einer Ver­ei­ni­gung aus­schließ­lich in einem beson­de­ren Beschluss­ver­fah­ren nach die­sen Vor­schrif­ten zu tref­fen. Dort ist eine sol­che Fra­ge mit Wir­kung für und gegen jeder­mann zu klä­ren (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Eine Inzi­dent­prü­fung der Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit in einem ande­ren Rechts­streit oder Ver­fah­ren schei­det aus. Die Aus­set­zungs­pflicht besteht im Fall der Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit auch in einem Ver­fah­ren nach § 98 ArbGG14. Ein Ver­fah­ren darf nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG aller­dings nur dann aus­ge­setzt wer­den, wenn zumin­dest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genann­ten Eigen­schaf­ten einer Ver­ei­ni­gung auf­grund ver­nünf­ti­ger Zwei­fel an ihr strei­tig ist. Im Arbeits­le­ben geäu­ßer­te Vor­be­hal­te sind zu berück­sich­ti­gen und von den Gerich­ten auf­zu­grei­fen. Danach ist das Aus­gangs­ver­fah­ren nicht schon dann aus­zu­set­zen, wenn die Tarif­fä­hig­keit oder Tarif­zu­stän­dig­keit einer Ver­ei­ni­gung nur von einer Par­tei ohne Anga­be nach­voll­zieh­ba­rer Grün­de infra­ge gestellt wird15. An sol­chen ver­nünf­ti­gen Zwei­feln fehlt es.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat die Fra­ge der Tarif­fä­hig­keit und Tarif­zu­stän­dig­keit der Betei­lig­ten zu 3. bis 5. im Hin­blick auf die vor­he­ri­ge Fas­sung des VTV in sei­ner Ent­schei­dung vom 21.03.2018 umfang­reich geprüft. Er ist zu dem Ergeb­nis gekom­men, dass ver­nünf­ti­ge Zwei­fel, die zu einer Aus­set­zung des Ver­fah­rens nach § 97 Abs. 5 ArbGG füh­ren müss­ten, nicht bestehen16. Neue Gesichts­punk­te in recht­li­cher oder tat­säch­li­cher Hin­sicht, zB eine ver­än­der­te Sat­zungs­la­ge, sind von der Rechts­be­schwer­de nicht vor­ge­bracht wor­den.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che AVE vom 04.05.2016 ist demo­kra­tisch legi­ti­miert.

Damit eine AVE über eine hin­rei­chen­de demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on ver­fügt, muss sich der jewei­li­ge Minis­ter oder Staats­se­kre­tär vor ihrem Erlass zustim­mend mit der AVE befasst haben17. Dar­an hat sich durch die Neu­fas­sung des § 5 TVG nichts geän­dert18.

Die­se Anfor­de­rung ist hin­sicht­lich der streit­ge­gen­ständ­li­chen AVE erfüllt. Die Minis­te­ri­ums­vor­la­ge vom 29.04.2016 ist sowohl von der dama­li­gen Minis­te­rin für Arbeit und Sozia­les Andrea Nah­les ("AN") als auch von der dama­li­gen Staats­se­kre­tä­rin Yas­min Fahi­mi abge­zeich­net wor­den. Dies genügt für die Annah­me einer zustim­men­den Befas­sung. Im Übri­gen ist die AVE-Bekannt­ma­chung von der Minis­te­rin unter­zeich­net und ent­spre­chend ver­öf­fent­licht wor­den.

Die ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für den Erlass der AVE nach § 5 TVG iVm. den Bestim­mun­gen der TVG-DVO waren erfüllt. Die AVE ist auch ord­nungs­ge­mäß im Bun­des­an­zei­ger bekannt gemacht wor­den. Gegen ihren rück­wir­ken­den Erlass bestehen kei­ne Beden­ken.

Die Tarif­ver­trags­par­tei­en haben einen gemein­sa­men Antrag auf Erlass der AVE iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 TVG gestellt.

Nach § 5 TVG nF ist ein gemein­sa­mer Antrag der Tarif­ver­trags­par­tei­en Vor­aus­set­zung für den Erlass einer AVE. Mit die­sem Erfor­der­nis soll gewähr­leis­tet wer­den, dass die Abstüt­zung der tarif­li­chen Ord­nung aus Sicht sämt­li­cher Par­tei­en des Tarif­ver­trags erfor­der­lich erscheint19. Der Begriff des gemein­sa­men Antrags ist des­halb mate­ri­ell-recht­lich zu ver­ste­hen, nicht for­mal20. Es reicht aus, wenn eine Tarif­ver­trags­par­tei gleich­zei­tig in Ver­tre­tung für die andere(n) Tarifvertragspartei(en) den Antrag stellt21. Hier­durch ist sicher­ge­stellt, dass der Antrag von allen tarif­ver­trags­schlie­ßen­den Par­tei­en inhalt­lich getra­gen wird22.

Nach die­sen Grund­sät­zen liegt ein gemein­sa­mer Antrag für die AVE vor. Der ZDB hat den Antrag auch namens und in Voll­macht der bei­den ande­ren Tarif­ver­trags­par­tei­en, des HDB und der IG BAU, gestellt. Die bereits im Antrag erfolg­te Ein­schrän­kung der Reich­wei­te der AVE ist nicht zu bean­stan­den. Der­ar­ti­ge Ein­schrän­kungs­klau­seln sind grund­sätz­lich zuläs­sig23.

Der Tarif­aus­schuss hat der AVE zuge­stimmt.

Die AVE eines Tarif­ver­trags kann sowohl nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG als auch nach § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG nur im Ein­ver­neh­men mit dem Tarif­aus­schuss erfol­gen. Des­sen Zustim­mung ist erfor­der­lich, ande­ren­falls kann kei­ne AVE erge­hen24. Das bedeu­tet wegen der Ver­drän­gungs­wir­kung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG auch, dass der Tarif­aus­schuss eine AVE auf der Grund­la­ge des § 5 Abs. 1a TVG aus­drück­lich bil­li­gen muss. Nur so ist sicher­ge­stellt, dass der Erlass der AVE voll­stän­dig vom Ein­ver­neh­men des Tarif­aus­schus­ses gedeckt ist25.

Hin­sicht­lich der ver­fah­rens­ge­gen­ständ­li­chen AVE hat der Tarif­aus­schuss mit Beschluss vom 07.04.2016 sei­ne Zustim­mung zu einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG erteilt.

Ver­wal­tungs­ver­fah­rens­recht­li­che Vor­schrif­ten sind nicht ver­letzt. AVE sind weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maß­stab des § 24 VwVfG zu mes­sen. Für eine Ver­fas­sungs­wid­rig­keit von § 11 TVG und der dar­auf beru­hen­den TVG-DVO gibt es kei­ne Anhalts­punk­te26. Beden­ken hin­sicht­lich der Erfül­lung der wei­te­ren ver­fah­rens­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nach dem TVG oder der TVG-DVO bestehen nicht. Ver­fah­rens­feh­ler sind weder erkenn­bar noch vor­ge­tra­gen.

Die streit­ge­gen­ständ­li­che AVE ist nach § 5 Abs. 7 Satz 1 TVG bekannt gemacht wor­den.

Bei der Bekannt­ma­chung han­delt es sich eben­falls um eine Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung der AVE. Die Bekannt­ma­chung muss nach § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG nun auch die Rechts­nor­men des für all­ge­mein­ver­bind­lich erklär­ten Tarif­ver­trags umfas­sen. Wegen der beson­de­ren Rechts­fol­ge des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG muss im Fall einer AVE auf der Grund­la­ge des § 5 Abs. 1a TVG die­se Ermäch­ti­gungs­norm in der Bekannt­ma­chung genannt wer­den, um die Ver­drän­gungs­wir­kung aus­zu­lö­sen. Nur so kön­nen die Norm­un­ter­wor­fe­nen erken­nen, dass eine eige­ne ander­wei­ti­ge Tarif­bin­dung durch die AVE ohne wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen ver­drängt wird27. Die erfolg­te Bekannt­ma­chung erfüllt die­se Anfor­de­run­gen in vol­lem Umfang.

Der Umstand, dass die ange­grif­fe­ne AVE VTV 2016 am 4.05.2016 rück­wir­kend zum 1.01.2016 erfolgt ist, führt nicht zu ihrer Unwirk­sam­keit.

Bei der Rück­wir­kung von All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­run­gen sind die Grund­sät­ze über die Rück­wir­kung von Geset­zen, wie sie in der Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts ent­wi­ckelt wor­den sind, ent­spre­chend anzu­wen­den. Die Rück­wir­kung einer AVE ver­letzt nicht die vom Rechts­staats­prin­zip (Art.20 Abs. 3 GG) umfass­ten Grund­sät­ze der Rechts­si­cher­heit und des Ver­trau­ens­schut­zes, soweit die Betrof­fe­nen mit ihr rech­nen müs­sen. Ein sol­cher Fall liegt vor, wenn ein Tarif­ver­trag rück­wir­kend für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wird, der einen all­ge­mein­ver­bind­li­chen Tarif­ver­trag erneu­ert oder ändert. Bei die­ser Sach­la­ge müs­sen die Tarif­ge­bun­de­nen nicht nur mit einer AVE des Fol­ge­ta­rif­ver­trags, son­dern auch mit der Rück­be­zie­hung der AVE auf den Zeit­punkt sei­nes Inkraft­tre­tens rech­nen28. Durch § 5 TVG nF hat sich hier­an nichts geän­dert29.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen waren hin­sicht­lich der AVE VTV 2016 erfüllt. Bereits die Vor­gän­ger­re­ge­lun­gen waren für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wor­den. Im Übri­gen ist der Antrag auf All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung noch im Jahr 2015 im Bun­des­an­zei­ger ver­öf­fent­licht wor­den, so dass auch aus die­sem Grund kein schutz­wür­di­ges Ver­trau­en ent­ste­hen konn­te.

Die nach § 5 Abs. 1a TVG ergan­ge­ne AVE VTV 2016 vom 04.05.2016 ist auch mate­ri­ell rechts­wirk­sam.

Ein Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung kann zur Siche­rung ihrer Funk­ti­ons­fä­hig­keit für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den, wenn er die Ein­zie­hung von Bei­trä­gen und die Gewäh­rung von Leis­tun­gen durch eine gemein­sa­me Ein­rich­tung mit bestimm­ten Gegen­stän­den regelt (§ 5 Abs. 1a Satz 1 TVG). Der Tarif­ver­trag kann dabei nach Abs. 1a Satz 2 alle mit dem Bei­trags­ein­zug und der Leis­tungs­ge­wäh­rung in Zusam­men­hang ste­hen­den Rech­te und Pflich­ten ein­schließ­lich der dem Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den Ansprü­che der Arbeit­neh­mer und Pflich­ten der Arbeit­ge­ber regeln; er ist nicht auf die Errich­tung der gemein­sa­men Ein­rich­tung und auf Ver­fah­rens­fra­gen beschränkt30.

Ers­te Tat­be­stands­vor­aus­set­zung für die Eröff­nung des Anwen­dungs­be­reichs von § 5 Abs. 1a TVG ist bereits nach dem Wort­laut der Norm, dass es sich um einen Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung han­delt, der die Ein­zie­hung von Bei­trä­gen und die Gewäh­rung von Leis­tun­gen hin­sicht­lich bestimm­ter Gegen­stän­de zum Inhalt hat31. Ein Tarif­ver­trag mit einem ande­ren Rege­lungs­ge­gen­stand genügt nicht. Der Begriff der gemein­sa­men Ein­rich­tung ent­spricht dem des § 4 Abs. 2 TVG. Nur Tarif­ver­trä­ge, die einen sol­chen Rege­lungs­ge­halt haben, kön­nen nach § 5 Abs. 1a TVG für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den und die damit ver­bun­de­nen beson­de­ren Rechts­wir­kun­gen ent­fal­ten (§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG). Um sich als Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung in die­sem Sinn zu qua­li­fi­zie­ren, muss der Tarif­ver­trag min­des­tens über­wie­gend Rege­lun­gen tref­fen, die die Errich­tung der gemein­sa­men Ein­rich­tung, das Ver­fah­ren von Bei­trags­ein­zug und Leis­tungs­ge­wäh­rung oder die dem Ver­fah­ren zugrun­de lie­gen­den Ansprü­che der Arbeit­neh­mer und Pflich­ten der Arbeit­ge­ber regeln. Tarif­nor­men, die inhalt­lich nicht unter den Kata­log des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG fal­len, aber Teil eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung sind, kön­nen nicht nach § 5 Abs. 1a TVG mit der Ver­drän­gungs­wir­kung des Abs. 4 Satz 2 für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den. Es genügt, wenn einer der Kata­log­tat­be­stän­de vor­liegt. Der Tarif­ver­trag über die gemein­sa­me Ein­rich­tung muss nicht alle vom Gesetz zuge­las­se­nen Gegen­stän­de eines sol­chen Tarif­ver­trags erfas­sen32.

Wei­te­re Vor­aus­set­zung für den Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG ist die "Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit" der gemein­sa­men Ein­rich­tung. Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung des Tarif­ver­trags muss des­halb das Ziel haben kön­nen, die (Fort-)Existenz der gemein­sa­men Ein­rich­tung der Tarif­ver­trags­par­tei­en sicher­zu­stel­len33.

Auch der Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG erfor­dert eine abschlie­ßen­de Gesamt­be­ur­tei­lung durch das BMAS, ob die AVE im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint. Das kann nur ver­neint wer­den, wenn beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen bestehen34.

Der Wort­laut des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG regelt das Erfor­der­nis eines öffent­li­chen Inter­es­ses aller­dings – anders als § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG – nicht aus­drück­lich. Die Ver­wen­dung des Worts "kann" zeigt jedoch, dass dem BMAS auch im Fall der Ent­schei­dung über die AVE eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung ein nor­ma­ti­ves Ermes­sen zusteht. Sys­te­ma­tisch wird dies auch an § 5 Abs. 5 Satz 1 TVG deut­lich. Danach kann das BMAS eine AVE im Ein­ver­neh­men mit dem Tarif­aus­schuss auf­he­ben, wenn die Auf­he­bung im öffent­li­chen Inter­es­se gebo­ten erscheint. Umge­kehrt bedarf es im Fall des Erlas­ses einer AVE nach Abs. 1a einer abschlie­ßen­den Gesamt­be­ur­tei­lung, ob ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht35.

Durch die Schaf­fung eines eige­nen Absat­zes und mit Blick auf die ver­wen­de­te abwei­chen­de For­mu­lie­rung wird sys­te­ma­tisch aller­dings deut­lich, dass das Gesetz – über die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG hin­aus – davon aus­geht, dass ein öffent­li­ches Inter­es­se an einer sol­chen Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit einer gemein­sa­men Ein­rich­tung "grund­sätz­lich" gege­ben ist. Eine all­ge­mein­ver­bind­li­che tarif­li­che Rege­lung hin­sicht­lich der in Nr. 1 bis Nr. 5 genann­ten Gegen­stän­de ist "sozi­al­po­li­tisch grund­sätz­lich erwünscht"36. Die Ableh­nung eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE eines Tarif­ver­trags über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung, der der Siche­rung ihrer Funk­ti­ons­fä­hig­keit dient, kommt daher nur in Betracht, wenn ganz beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de Inter­es­sen ent­ge­gen­ste­hen37.

Bestehen in ihrem fach­li­chen Gel­tungs­be­reich min­des­tens teil­wei­se über­schnei­den­de Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen, hat das BMAS bei sei­ner Ent­schei­dung über die AVE zusätz­lich die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät der jewei­li­gen Tarif­ver­trä­ge zu berück­sich­ti­gen38.

Nach § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG fin­det § 7 Abs. 2 AEntG ent­spre­chen­de Anwen­dung. Die­se Norm bestimmt, dass der Ver­ord­nungs­ge­ber des AEntG im Rah­men einer Gesamt­ab­wä­gung auch die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät der jewei­li­gen Tarif­ver­trä­ge zu berück­sich­ti­gen hat, wenn in einer Bran­che meh­re­re Tarif­ver­trä­ge mit zumin­dest teil­wei­se dem­sel­ben fach­li­chen Gel­tungs­be­reich zur Anwen­dung kom­men. Als Ziel der Rege­lung wird all­ge­mein gese­hen, die Ver­drän­gung kon­kur­rie­ren­der gemein­sa­mer Ein­rich­tun­gen zu ver­mei­den oder jeden­falls nur dann gesche­hen zu las­sen, wenn eine hin­rei­chen­de Bedeu­tung des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags besteht39. Eine geson­der­te Reprä­sen­ta­ti­vi­täts­prü­fung ist dage­gen nicht erfor­der­lich, wenn die Ver­drän­gung eines poten­zi­ell kon­kur­rie­ren­den Tarif­ver­trags schon des­halb aus­schei­det, weil die AVE mit einer Ein­schrän­kungs­klau­sel ver­se­hen wur­de, die ent­spre­chen­de Kon­kur­ren­zen ver­mei­det. In einem sol­chen Fall erfolgt wegen der Ein­schrän­kungs­klau­sel in deren Reich­wei­te schon kei­ne Erstre­ckung auf die an einen ande­ren Tarif­ver­trag gebun­de­nen Arbeit­ge­ber. Eine kraft Geset­zes nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG auf­zu­lö­sen­de Kon­kur­renz tritt nicht auf. Da in einem sol­chen Fall kei­ne kon­kur­rie­ren­de Rege­lung ver­drängt wird, kommt es auf die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät des Tarif­ver­trags der bean­trag­ten AVE nicht an40.

Das Rechts­in­sti­tut der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung eines Tarif­ver­trags über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen nach § 5 Abs. 1a TVG nF begeg­net kei­nen ver­fas­sungs­recht­li­chen Beden­ken. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en nach § 5 TVG aF als unbe­denk­lich ange­se­hen41. Dem hat sich das Bun­des­ar­beits­ge­richt in stän­di­ger Recht­spre­chung ange­schlos­sen42.

Dar­an ist auch für § 5 Abs. 1a TVG fest­zu­hal­ten43. Ins­be­son­de­re wer­den die Grund­rech­te der Außen­sei­ter aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG gewahrt. Deren Inter­es­sen müs­sen in die erfor­der­li­che Gesamt­be­ur­tei­lung durch das BMAS, ob ein öffent­li­ches Inter­es­se besteht, ein­flie­ßen. Um eine aus­rei­chen­de demo­kra­ti­sche Legi­ti­ma­ti­on her­bei­zu­füh­ren, bedarf es der zustim­men­den Befas­sung durch den zustän­di­gen Minis­ter oder Staats­se­kre­tär44. Die Son­der­re­ge­lung für Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ver­stößt auch nicht gegen das Ver­bot des Ein­zel­fall­ge­set­zes aus Art.19 Abs. 1 Satz 1 GG45.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist die AVE VTV 2016 vom 04.05.2016 mate­ri­ell rechts­wirk­sam.

Beim VTV han­delt es sich um einen Tarif­ver­trag über eine gemein­sa­me Ein­rich­tung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der VTV regelt das Ver­fah­ren für den Bei­trags­ein­zug und teil­wei­se die Leis­tungs­ge­wäh­rung hin­sicht­lich des Urlaubs (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 TVG), einer betrieb­li­chen Alters­ver­sor­gung iSd. Betriebs­ren­ten­ge­set­zes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG) und für das Berufs­bil­dungs­ver­fah­ren (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durch­füh­rung erfolgt durch gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en (§ 3 VTV).

Die Annah­me, die AVE VTV 2016 sei zur Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen erfor­der­lich, ist nicht zu bean­stan­den. Erst die Erstre­ckung der ent­spre­chen­den Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen ermög­licht den Tarif­ver­trags­par­tei­en, sol­che wirk­sam zu errich­ten. Es ist nahe­lie­gend, dass das Sys­tem der Umla­ge­fi­nan­zie­rung nur funk­tio­niert, wenn alle Betrie­be am Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren teil­neh­men. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren und das Aus­bil­dungs­um­la­ge­ver­fah­ren ein­schließ­lich des Sys­tems der über­be­trieb­li­chen Aus­bil­dung und ihrer Finan­zie­rung46.

Eben­so wenig bestehen Ein­wän­de gegen die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, das BMAS habe den ihm zuste­hen­den Beur­tei­lungs­spiel­raum mit der Beja­hung eines öffent­li­chen Inter­es­ses an der AVE des VTV nicht über­schrit­ten. Beson­ders gewich­ti­ge Umstän­de oder über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen, die gegen die Annah­me eines öffent­li­chen Inter­es­ses spre­chen könn­ten, sind weder vor­ge­tra­gen noch erkenn­bar. Die getrof­fe­ne Ent­schei­dung erscheint nicht unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat im Zusam­men­hang mit der – aus ande­ren Grün­den unwirk­sa­men – AVE VTV 2014 die dama­li­ge Annah­me des BMAS, ein öffent­li­ches Inter­es­se iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF habe vor­ge­le­gen, nicht bean­stan­det47. Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat ins­be­son­de­re ange­nom­men, das im VTV gere­gel­te Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren ver­fol­ge das vom Gesetz­ge­ber sozi­al­po­li­tisch gewoll­te Ziel, Arbeit­neh­mern den Erwerb zusam­men­hän­gen­der Urlaubs­an­sprü­che zu ermög­li­chen. Auch die vom VTV mit­um­fass­te zusätz­li­che Alters­ver­sor­gung ver­fol­ge ein vom Gesetz­ge­ber sozi­al­po­li­tisch gewoll­tes Ziel. Ihr Zweck sei dar­an aus­ge­rich­tet, den Arbeit­neh­mern unver­fall­ba­re Anwart­schaf­ten auf eine zusätz­li­che Alters­ver­sor­gung zu sichern, wie es der Gesetz­ge­ber mit den Bestim­mun­gen des BetrAVG errei­chen wol­le. Die Aus­bil­dungs­um­la­ge ste­he vor dem Hin­ter­grund einer vom Gesetz­ge­ber für sinn­voll gehal­te­nen geord­ne­ten und ein­heit­li­chen Berufs­aus­bil­dung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Las­ten ver­teilt wer­den soll­ten. Die­se Erwä­gun­gen hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt auch hin­sicht­lich der AVE VTV 2015 als trag­fä­hig ange­se­hen48. Sie sind unein­ge­schränkt auf die AVE VTV 2016 über­trag­bar.

Die­sen für ein öffent­li­ches Inter­es­se an der AVE VTV 2016 spre­chen­den Umstän­den ste­hen vor allem die Inter­es­sen der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber gegen­über, nicht mit Bei­trags­zah­lun­gen an die ULAK belas­tet zu wer­den.

Über­ra­gen­de ent­ge­gen­ste­hen­de Inter­es­sen nicht tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­neh­mer sind in die­sem Zusam­men­hang nicht zu erken­nen. Die (zusätz­li­che) Zah­lungs­ver­pflich­tung der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber ist im Ergeb­nis begrenzt, weil sie auch gesetz­lich ver­pflich­tet sind, Urlaub und Urlaubs­ent­gelt zu gewäh­ren, und das Urlaubs­kas­sen­ver­fah­ren in sei­ner prak­ti­schen Aus­prä­gung nur einen ande­ren Abwick­lungs­weg dar­stellt. Auch die Aus­bil­dungs­um­la­ge ver­teilt im Wesent­li­chen nur Las­ten gleich­mä­ßig auf die Arbeit­ge­ber, die unab­hän­gig von der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung ent­ste­hen. Die von der AVE VTV 2016 erfass­ten Arbeit­ge­ber pro­fi­tie­ren auch dann mit­tel­bar von einer so geför­der­ten Berufs­aus­bil­dung, wenn sie nicht selbst zu den Aus­bil­dungs­be­trie­ben gehö­ren. Eine effek­ti­ve zusätz­li­che Zah­lungs­be­las­tung der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber ergibt sich nur aus den eige­nen Ver­wal­tungs­kos­ten der ULAK sowie der gesetz­lich nicht ver­pflich­tend vor­ge­schrie­be­nen zusätz­li­chen Alters­ver­sor­gung für Arbeit­neh­mer49.

Soweit die Betei­lig­te zu 1. im Schrift­satz vom 28.09.2018 Aus­füh­run­gen in tat­säch­li­cher Hin­sicht zu der Fluk­tua­ti­on der Arbeit­neh­mer im Bau­ge­wer­be im Ver­gleich zu ande­ren Bran­chen und zu den Ver­wal­tungs­kos­ten der ULAK macht, han­delt es sich um neu­en Sach­vor­trag, der im Rechts­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht berück­sich­tigt wer­den darf (§ 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 559 Abs. 1 ZPO)50.

Eine Abwä­gung die­ser Inter­es­sen vor­zu­neh­men, ist Auf­ga­be des BMAS. Wenn es sich dazu ent­schließt, das öffent­li­che Inter­es­se an einer AVE trotz ent­ge­gen­ste­hen­der Belan­ge der nicht tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber zu beja­hen, kann das vor dem Hin­ter­grund des bereits durch den Gesetz­ge­ber erheb­lich gewich­te­ten öffent­li­chen Inter­es­ses an der Siche­rung der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen nicht als unver­tret­bar oder unver­hält­nis­mä­ßig ange­se­hen wer­den. Die vor­ge­brach­ten Beden­ken gegen die Recht­mä­ßig­keit des § 17 VTV füh­ren zu kei­nem ande­ren Ergeb­nis. Wie bereits dar­ge­legt, führ­te eine Unwirk­sam­keit die­ser Tarif­norm nicht zur Unwirk­sam­keit der AVE VTV 2016.

Eben­falls nicht zu bean­stan­den ist für das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Annah­me des BMAS, dass es kei­ner Reprä­sen­ta­ti­vi­täts­prü­fung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG iVm. § 7 Abs. 2 AEntG bedurf­te. Kon­kur­rie­ren­de Tarif­ver­trä­ge über gemein­sa­me Ein­rich­tun­gen bestehen nicht. Kon­kre­te Ein­wen­dun­gen gegen die­se Annah­me hat die Betei­lig­te zu 1. nicht erho­ben.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg51 hat nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG zutref­fend die Wirk­sam­keit der streit­ge­gen­ständ­li­chen AVE fest­ge­stellt und dies in sei­ner Beschluss­for­mel aus­ge­spro­chen. Das BMAS hat die Ent­schei­dungs­for­mel des Beschlus­ses des Lan­des­ar­beits­ge­richts im Bun­des­an­zei­ger bekannt zu machen (§ 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 20. Novem­ber 2018 – 10 ABR 12/​18

  1. BAnz. AT 9.05.2016 B4 []
  2. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 51 ff. []
  3. EGMR, Urteil vom 02.06.2016 – 23646/​09, Rn. 51 ff., 65 ff. []
  4. grund­le­gend BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 97 ff., BAGE 156, 213 []
  5. näher BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 53 []
  6. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 55 mwN []
  7. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 34/​15, Rn. 93 []
  8. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 56 ff. []
  9. st. Rspr., zB BAG 16.11.2011 – 4 AZR 856/​09, Rn. 27; 9.05.2007 – 4 AZR 275/​06, Rn. 37 mwN []
  10. so aber Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 91, 337 []
  11. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 57 []
  12. vgl. zu ähn­li­chen Tarif­be­stim­mun­gen im Schorn­stein­fe­ger­hand­werk BAG 31.01.2018 – 10 AZR 279/​16, Rn.20 ff. []
  13. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 58 []
  14. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 60; grund­le­gend BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 119 ff., BAGE 156, 213 []
  15. vgl. BAG 24.07.2012 – 1 AZB 47/​11, Rn. 9, BAGE 142, 366 []
  16. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 59 ff. []
  17. umfas­send BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 138 ff., BAGE 156, 213 []
  18. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 85 []
  19. BT-Drs. 18/​1558 S. 48 []
  20. AR/​Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 22 []
  21. HWK/​Henssler 8. Aufl. § 5 TVG Rn.20 []
  22. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 89 []
  23. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 90 mwN []
  24. zB ErfK/​Franzen 19. Aufl. § 5 TVG Rn. 22 []
  25. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 92 []
  26. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 94 mwN []
  27. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 96 mwN []
  28. st. Rspr., zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 1058/​12, Rn.19 mwN []
  29. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 99 []
  30. grund­le­gend BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 133 ff. []
  31. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 134 mwN []
  32. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 134 mwN []
  33. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 136 mwN []
  34. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 137 ff.; zustim­mend Ulb­er NZA-Bei­la­ge 1/​2018, 3, 7 []
  35. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 138; im Ergeb­nis eben­so Beck­OK ArbR/​Giesen TVG § 5 Rn. 17; Däubler/​Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 124; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 214; Preis/​Povedano Pera­ma­to Das neue Recht der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung im Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­setz S. 75; Prokop Die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nach § 5 TVG Diss.2017 S. 226 f., 249; Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 205 Rn.20; Sit­tard in Henssler/​Moll/​Bepler Der Tarif­ver­trag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 78; Strip­pel­mann Rechts­fra­gen der gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen Diss.2015 S. 181 []
  36. BT-Drs. 18/​1558 S. 49; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 211: "Son­der­fall öffent­li­chen Inter­es­ses"; Schaub ArbR-HdB/Tre­ber 17. Aufl. § 205 Rn.20: "beson­de­res öffent­li­ches Inter­es­se" []
  37. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 139 []
  38. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 141 f. []
  39. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 141; Henssler RdA 2015, 43, 53; NK-GA/­Forst § 5 TVG Rn. 121; Löwisch/​Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 217; Preis/​Povedano Pera­ma­to S. 69 f. []
  40. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 142 []
  41. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/​74, 1 BvR 439/​79, zu B III der Grün­de, BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10.09.1991 – 1 BvR 561/​89, zu II der Grün­de []
  42. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 95, BAGE 156, 213 []
  43. ein­ge­hend hier­zu BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 143 ff. []
  44. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 110, 146; 21.09.2016 – 10 ABR 33/​15, Rn. 138 ff., BAGE 156, 213 []
  45. im Ein­zel­nen BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 147 []
  46. für die AVE VTV 2015 BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 151 []
  47. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/​15, Rn. 111 ff., BAGE 156, 289 []
  48. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 153 []
  49. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/​16, Rn. 154 []
  50. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 78/​16 (F), Rn. 3 mwN []
  51. LAG Ber­lin-Bran­den­burg 12.12.2017 – 16 BVL 5012/​16 []