Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge des Baugewerbes

Die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 04.05.2016 des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 03.05.2013 idF des letzten Änderungstarifvertrags vom 24.11.2015 (AVE VTV 2016)¹ ist wirksam.

Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen nach § 5 Abs. 1a TVG in der ab 16.08.2014 geltenden Fassung (Art. 5 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vom 11.08.2014, BGBl. I S. 1348) verstößt nicht gegen die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK). Auch eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 Unterabs. 3 AEUV ist nicht geboten².

Die EMRK ist nicht verletzt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat durch Urteil vom 02.06.2016³ für den allgemeinverbindlich erklärten VTV in einer früheren Fassung rechtskräftig entschieden, dass die AVE von Tarifverträgen über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe weder gegen die durch Art. 11 EMRK geschützte Vereinigungsfreiheit verstößt noch zu einer Verletzung des durch Art. 1 Protokoll Nr. 1 zur EMRK geschützten Eigentumsrechts führt. Daran hat sich durch die Neufassung des § 5 TVG nichts geändert.

Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union, die die Vereinbarkeit der AVE des VTV mit Unionsrecht zum Gegenstand hätte, kommt nicht in Betracht. Für die angegriffene AVE fehlt ein Anknüpfungspunkt an das Unionsrecht. Das Bundesarbeitsgericht hat hinsichtlich der AVE mehrerer früherer Fassungen des VTV bereits entschieden, dass deren Erlass kein Akt der Durchführung des Unionsrechts iSd. Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRC war und ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Unterabs. 3 AEUV zur Klärung der Vereinbarkeit der AVE mit Art. 16 GRC deshalb ausschied. Ebenso wenig kam eine Vorlage unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung unionsrechtlicher Grundfreiheiten in Betracht⁴. Die Neufassung des § 5 TVG ändert daran nichts⁵.

Anhaltspunkte für eine Gesamtunwirksamkeit des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags bestehen nicht. Das Verfahren ist auch nicht nach § 97 Abs. 5 ArbGG auszusetzen.

§ 5 TVG nF setzt – ebenso wie § 5 TVG aF – voraus, dass es sich bei den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen um wirksame Tarifverträge iSd. TVG handelt. Neben ihrer formellen Wirksamkeit verlangt dies, dass die jeweiligen Tarifvertragsparteien tariffähig und tarifzuständig sind⁶. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses des Tarifvertrags oder des jeweils letzten Änderungstarifvertrags⁷, hier also der 24.11.2015.

Formelle Bedenken gegen die Wirksamkeit des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die von der Beteiligten zu 1. angenommene Unwirksamkeit einzelner Tarifnormen, insbesondere des § 17 VTV, führt – auch wenn die Annahme zutreffen sollte – nicht zur Unwirksamkeit des betroffenen Tarifvertrags und lässt deshalb die Wirksamkeit der angegriffenen AVE unberührt⁸.

Die Unwirksamkeit einer Tarifbestimmung hat entgegen der Auslegungsregel des § 139 BGB grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit der übrigen tariflichen Vorschriften zur Folge. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit einzelner Tarifnormen wegen Verstoßes gegen Gesetze oder die Verfassung ist nicht die Gesamtnichtigkeit und damit die gänzliche Unanwendbarkeit des Tarifvertrags, sondern nur die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Bestimmung oder Bestimmungen. Es kommt lediglich darauf an, ob der Tarifvertrag ohne die unwirksame Regelung noch eine sinnvolle und in sich geschlossene Regelung darstellt⁹. Die Teilunwirksamkeit einzelner Tarifnormen führt auch nicht zu einer vollständigen Unwirksamkeit der AVE. Diese Rechtsfolge kann nicht mit dem Hinweis hergeleitet werden, es bestünden dann zwangsläufig Abwägungsfehler¹⁰. Für die Rechtmäßigkeit einer AVE kommt es nicht auf einzelne Abwägungselemente an, sondern darauf, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die AVE objektiv erfüllt waren. Dies ist bei einem Tarifvertrag, der weiterhin eine in sich geschlossene Regelung bildet, regelmäßig auch ohne eine als rechtswidrig angesehene Norm der Fall¹¹.

§§ 17 und 4 Abs. 4 VTV iVm. § 31 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe (BBTV) beschränken sich darauf, eine Beitragspflicht zum Berufsbildungsverfahren für Betriebe ohne gewerbliche Arbeitnehmer und entsprechende Meldepflichten zu begründen. Mit Blick auf die Grenzen der Tarifmacht bestehen zwar Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Normen¹². Das Sozialkassenverfahren kann für Betriebe mit Arbeitnehmern jedoch problemlos auf der Grundlage der Bestimmungen des VTV abgewickelt werden. Der Tarifvertrag behielte weiterhin seine Bedeutung. Dies zeigt sich auch daran, dass eine Beitragspflicht für Betriebe ohne Beschäftigte erstmals ab dem 1.04.2015 eingeführt wurde. Eine weitere Überprüfung von einzelnen Normen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags ist nicht Gegenstand des Verfahrens nach § 2a Abs. 1 Nr. 5, § 98 ArbGG¹³.

Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 ArbGG sind nicht gegeben. Vernünftige Zweifel an der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes zum Zeitpunkt des Abschlusses des erstreckten Tarifvertrags bestehen nicht.

Nach § 2a Abs. 1 Nr. 4, § 97 ArbGG ist die Entscheidung über die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung ausschließlich in einem besonderen Beschlussverfahren nach diesen Vorschriften zu treffen. Dort ist eine solche Frage mit Wirkung für und gegen jedermann zu klären (§ 97 Abs. 3 Satz 1 ArbGG). Eine Inzidentprüfung der Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit in einem anderen Rechtsstreit oder Verfahren scheidet aus. Die Aussetzungspflicht besteht im Fall der Entscheidungserheblichkeit auch in einem Verfahren nach § 98 ArbGG¹⁴. Ein Verfahren darf nach § 97 Abs. 5 Satz 1 ArbGG allerdings nur dann ausgesetzt werden, wenn zumindest eine der in § 2a Abs. 1 Nr. 4 ArbGG genannten Eigenschaften einer Vereinigung aufgrund vernünftiger Zweifel an ihr streitig ist. Im Arbeitsleben geäußerte Vorbehalte sind zu berücksichtigen und von den Gerichten aufzugreifen. Danach ist das Ausgangsverfahren nicht schon dann auszusetzen, wenn die Tariffähigkeit oder Tarifzuständigkeit einer Vereinigung nur von einer Partei ohne Angabe nachvollziehbarer Gründe infrage gestellt wird¹⁵. An solchen vernünftigen Zweifeln fehlt es.

Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage der Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit der Beteiligten zu 3. bis 5. im Hinblick auf die vorherige Fassung des VTV in seiner Entscheidung vom 21.03.2018 umfangreich geprüft. Er ist zu dem Ergebnis gekommen, dass vernünftige Zweifel, die zu einer Aussetzung des Verfahrens nach § 97 Abs. 5 ArbGG führen müssten, nicht bestehen¹⁶. Neue Gesichtspunkte in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht, zB eine veränderte Satzungslage, sind von der Rechtsbeschwerde nicht vorgebracht worden.

Die streitgegenständliche AVE vom 04.05.2016 ist demokratisch legitimiert.

Damit eine AVE über eine hinreichende demokratische Legitimation verfügt, muss sich der jeweilige Minister oder Staatssekretär vor ihrem Erlass zustimmend mit der AVE befasst haben¹⁷. Daran hat sich durch die Neufassung des § 5 TVG nichts geändert¹⁸.

Diese Anforderung ist hinsichtlich der streitgegenständlichen AVE erfüllt. Die Ministeriumsvorlage vom 29.04.2016 ist sowohl von der damaligen Ministerin für Arbeit und Soziales Andrea Nahles („AN“) als auch von der damaligen Staatssekretärin Yasmin Fahimi abgezeichnet worden. Dies genügt für die Annahme einer zustimmenden Befassung. Im Übrigen ist die AVE-Bekanntmachung von der Ministerin unterzeichnet und entsprechend veröffentlicht worden.

Die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für den Erlass der AVE nach § 5 TVG iVm. den Bestimmungen der TVG-DVO waren erfüllt. Die AVE ist auch ordnungsgemäß im Bundesanzeiger bekannt gemacht worden. Gegen ihren rückwirkenden Erlass bestehen keine Bedenken.

Die Tarifvertragsparteien haben einen gemeinsamen Antrag auf Erlass der AVE iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1a Satz 1 TVG gestellt.

Nach § 5 TVG nF ist ein gemeinsamer Antrag der Tarifvertragsparteien Voraussetzung für den Erlass einer AVE. Mit diesem Erfordernis soll gewährleistet werden, dass die Abstützung der tariflichen Ordnung aus Sicht sämtlicher Parteien des Tarifvertrags erforderlich erscheint¹⁹. Der Begriff des gemeinsamen Antrags ist deshalb materiell-rechtlich zu verstehen, nicht formal²⁰. Es reicht aus, wenn eine Tarifvertragspartei gleichzeitig in Vertretung für die andere(n) Tarifvertragspartei(en) den Antrag stellt²¹. Hierdurch ist sichergestellt, dass der Antrag von allen tarifvertragsschließenden Parteien inhaltlich getragen wird²².

Nach diesen Grundsätzen liegt ein gemeinsamer Antrag für die AVE vor. Der ZDB hat den Antrag auch namens und in Vollmacht der beiden anderen Tarifvertragsparteien, des HDB und der IG BAU, gestellt. Die bereits im Antrag erfolgte Einschränkung der Reichweite der AVE ist nicht zu beanstanden. Derartige Einschränkungsklauseln sind grundsätzlich zulässig²³.

Der Tarifausschuss hat der AVE zugestimmt.

Die AVE eines Tarifvertrags kann sowohl nach § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG als auch nach § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG nur im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss erfolgen. Dessen Zustimmung ist erforderlich, anderenfalls kann keine AVE ergehen²⁴. Das bedeutet wegen der Verdrängungswirkung des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG auch, dass der Tarifausschuss eine AVE auf der Grundlage des § 5 Abs. 1a TVG ausdrücklich billigen muss. Nur so ist sichergestellt, dass der Erlass der AVE vollständig vom Einvernehmen des Tarifausschusses gedeckt ist²⁵.

Hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen AVE hat der Tarifausschuss mit Beschluss vom 07.04.2016 seine Zustimmung zu einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG erteilt.

Verwaltungsverfahrensrechtliche Vorschriften sind nicht verletzt. AVE sind weder an Art. 80 Abs. 1 GG noch am Maßstab des § 24 VwVfG zu messen. Für eine Verfassungswidrigkeit von § 11 TVG und der darauf beruhenden TVG-DVO gibt es keine Anhaltspunkte²⁶. Bedenken hinsichtlich der Erfüllung der weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzungen nach dem TVG oder der TVG-DVO bestehen nicht. Verfahrensfehler sind weder erkennbar noch vorgetragen.

Die streitgegenständliche AVE ist nach § 5 Abs. 7 Satz 1 TVG bekannt gemacht worden.

Bei der Bekanntmachung handelt es sich ebenfalls um eine Wirksamkeitsvoraussetzung der AVE. Die Bekanntmachung muss nach § 5 Abs. 7 Satz 2 TVG nun auch die Rechtsnormen des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags umfassen. Wegen der besonderen Rechtsfolge des § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG muss im Fall einer AVE auf der Grundlage des § 5 Abs. 1a TVG diese Ermächtigungsnorm in der Bekanntmachung genannt werden, um die Verdrängungswirkung auszulösen. Nur so können die Normunterworfenen erkennen, dass eine eigene anderweitige Tarifbindung durch die AVE ohne weitere Voraussetzungen verdrängt wird²⁷. Die erfolgte Bekanntmachung erfüllt diese Anforderungen in vollem Umfang.

Der Umstand, dass die angegriffene AVE VTV 2016 am 4.05.2016 rückwirkend zum 1.01.2016 erfolgt ist, führt nicht zu ihrer Unwirksamkeit.

Bei der Rückwirkung von Allgemeinverbindlicherklärungen sind die Grundsätze über die Rückwirkung von Gesetzen, wie sie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelt worden sind, entsprechend anzuwenden. Die Rückwirkung einer AVE verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art.20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen müssen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, der einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erneuert oder ändert. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer AVE des Folgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der AVE auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen²⁸. Durch § 5 TVG nF hat sich hieran nichts geändert²⁹.

Diese Voraussetzungen waren hinsichtlich der AVE VTV 2016 erfüllt. Bereits die Vorgängerregelungen waren für allgemeinverbindlich erklärt worden. Im Übrigen ist der Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung noch im Jahr 2015 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden, so dass auch aus diesem Grund kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte.

Die nach § 5 Abs. 1a TVG ergangene AVE VTV 2016 vom 04.05.2016 ist auch materiell rechtswirksam.

Ein Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung kann zur Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit für allgemeinverbindlich erklärt werden, wenn er die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen durch eine gemeinsame Einrichtung mit bestimmten Gegenständen regelt (§ 5 Abs. 1a Satz 1 TVG). Der Tarifvertrag kann dabei nach Abs. 1a Satz 2 alle mit dem Beitragseinzug und der Leistungsgewährung in Zusammenhang stehenden Rechte und Pflichten einschließlich der dem Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche der Arbeitnehmer und Pflichten der Arbeitgeber regeln; er ist nicht auf die Errichtung der gemeinsamen Einrichtung und auf Verfahrensfragen beschränkt³⁰.

Erste Tatbestandsvoraussetzung für die Eröffnung des Anwendungsbereichs von § 5 Abs. 1a TVG ist bereits nach dem Wortlaut der Norm, dass es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung handelt, der die Einziehung von Beiträgen und die Gewährung von Leistungen hinsichtlich bestimmter Gegenstände zum Inhalt hat³¹. Ein Tarifvertrag mit einem anderen Regelungsgegenstand genügt nicht. Der Begriff der gemeinsamen Einrichtung entspricht dem des § 4 Abs. 2 TVG. Nur Tarifverträge, die einen solchen Regelungsgehalt haben, können nach § 5 Abs. 1a TVG für allgemeinverbindlich erklärt werden und die damit verbundenen besonderen Rechtswirkungen entfalten (§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG). Um sich als Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung in diesem Sinn zu qualifizieren, muss der Tarifvertrag mindestens überwiegend Regelungen treffen, die die Errichtung der gemeinsamen Einrichtung, das Verfahren von Beitragseinzug und Leistungsgewährung oder die dem Verfahren zugrunde liegenden Ansprüche der Arbeitnehmer und Pflichten der Arbeitgeber regeln. Tarifnormen, die inhaltlich nicht unter den Katalog des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG fallen, aber Teil eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung sind, können nicht nach § 5 Abs. 1a TVG mit der Verdrängungswirkung des Abs. 4 Satz 2 für allgemeinverbindlich erklärt werden. Es genügt, wenn einer der Katalogtatbestände vorliegt. Der Tarifvertrag über die gemeinsame Einrichtung muss nicht alle vom Gesetz zugelassenen Gegenstände eines solchen Tarifvertrags erfassen³¹.

Weitere Voraussetzung für den Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG ist die „Sicherung der Funktionsfähigkeit“ der gemeinsamen Einrichtung. Die Allgemeinverbindlicherklärung des Tarifvertrags muss deshalb das Ziel haben können, die (Fort-)Existenz der gemeinsamen Einrichtung der Tarifvertragsparteien sicherzustellen³².

Auch der Erlass einer AVE nach § 5 Abs. 1a TVG erfordert eine abschließende Gesamtbeurteilung durch das BMAS, ob die AVE im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Das kann nur verneint werden, wenn besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen bestehen³³.

Der Wortlaut des § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG regelt das Erfordernis eines öffentlichen Interesses allerdings – anders als § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG – nicht ausdrücklich. Die Verwendung des Worts „kann“ zeigt jedoch, dass dem BMAS auch im Fall der Entscheidung über die AVE eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung ein normatives Ermessen zusteht. Systematisch wird dies auch an § 5 Abs. 5 Satz 1 TVG deutlich. Danach kann das BMAS eine AVE im Einvernehmen mit dem Tarifausschuss aufheben, wenn die Aufhebung im öffentlichen Interesse geboten erscheint. Umgekehrt bedarf es im Fall des Erlasses einer AVE nach Abs. 1a einer abschließenden Gesamtbeurteilung, ob ein öffentliches Interesse besteht³⁴.

Durch die Schaffung eines eigenen Absatzes und mit Blick auf die verwendete abweichende Formulierung wird systematisch allerdings deutlich, dass das Gesetz – über die Vermutungswirkung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG hinaus – davon ausgeht, dass ein öffentliches Interesse an einer solchen Sicherung der Funktionsfähigkeit einer gemeinsamen Einrichtung „grundsätzlich“ gegeben ist. Eine allgemeinverbindliche tarifliche Regelung hinsichtlich der in Nr. 1 bis Nr. 5 genannten Gegenstände ist „sozialpolitisch grundsätzlich erwünscht“³⁵. Die Ablehnung eines öffentlichen Interesses an der AVE eines Tarifvertrags über eine gemeinsame Einrichtung, der der Sicherung ihrer Funktionsfähigkeit dient, kommt daher nur in Betracht, wenn ganz besonders gewichtige Umstände oder überragende Interessen entgegenstehen³⁶.

Bestehen in ihrem fachlichen Geltungsbereich mindestens teilweise überschneidende Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen, hat das BMAS bei seiner Entscheidung über die AVE zusätzlich die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen³⁷.

Nach § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG findet § 7 Abs. 2 AEntG entsprechende Anwendung. Diese Norm bestimmt, dass der Verordnungsgeber des AEntG im Rahmen einer Gesamtabwägung auch die Repräsentativität der jeweiligen Tarifverträge zu berücksichtigen hat, wenn in einer Branche mehrere Tarifverträge mit zumindest teilweise demselben fachlichen Geltungsbereich zur Anwendung kommen. Als Ziel der Regelung wird allgemein gesehen, die Verdrängung konkurrierender gemeinsamer Einrichtungen zu vermeiden oder jedenfalls nur dann geschehen zu lassen, wenn eine hinreichende Bedeutung des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags besteht³⁸. Eine gesonderte Repräsentativitätsprüfung ist dagegen nicht erforderlich, wenn die Verdrängung eines potenziell konkurrierenden Tarifvertrags schon deshalb ausscheidet, weil die AVE mit einer Einschränkungsklausel versehen wurde, die entsprechende Konkurrenzen vermeidet. In einem solchen Fall erfolgt wegen der Einschränkungsklausel in deren Reichweite schon keine Erstreckung auf die an einen anderen Tarifvertrag gebundenen Arbeitgeber. Eine kraft Gesetzes nach § 5 Abs. 4 Satz 2 TVG aufzulösende Konkurrenz tritt nicht auf. Da in einem solchen Fall keine konkurrierende Regelung verdrängt wird, kommt es auf die Repräsentativität des Tarifvertrags der beantragten AVE nicht an³⁹.

Das Rechtsinstitut der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrags über gemeinsame Einrichtungen nach § 5 Abs. 1a TVG nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Das Bundesverfassungsgericht hat die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien nach § 5 TVG aF als unbedenklich angesehen⁴⁰. Dem hat sich das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung angeschlossen⁴¹.

Daran ist auch für § 5 Abs. 1a TVG festzuhalten⁴². Insbesondere werden die Grundrechte der Außenseiter aus Art. 9 Abs. 3, Art. 12 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG gewahrt. Deren Interessen müssen in die erforderliche Gesamtbeurteilung durch das BMAS, ob ein öffentliches Interesse besteht, einfließen. Um eine ausreichende demokratische Legitimation herbeizuführen, bedarf es der zustimmenden Befassung durch den zuständigen Minister oder Staatssekretär⁴³. Die Sonderregelung für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen verstößt auch nicht gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes aus Art.19 Abs. 1 Satz 1 GG⁴⁴.

Nach diesen Grundsätzen ist die AVE VTV 2016 vom 04.05.2016 materiell rechtswirksam.

Beim VTV handelt es sich um einen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 1 TVG. Der VTV regelt das Verfahren für den Beitragseinzug und teilweise die Leistungsgewährung hinsichtlich des Urlaubs (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 TVG), einer betrieblichen Altersversorgung iSd. Betriebsrentengesetzes (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2 TVG) und für das Berufsbildungsverfahren (§ 5 Abs. 1a Satz 1 Nr. 3 TVG). Die Durchführung erfolgt durch gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien (§ 3 VTV).

Die Annahme, die AVE VTV 2016 sei zur Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen erforderlich, ist nicht zu beanstanden. Erst die Erstreckung der entsprechenden Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen ermöglicht den Tarifvertragsparteien, solche wirksam zu errichten. Es ist naheliegend, dass das System der Umlagefinanzierung nur funktioniert, wenn alle Betriebe am Sozialkassenverfahren teilnehmen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf das Urlaubskassenverfahren und das Ausbildungsumlageverfahren einschließlich des Systems der überbetrieblichen Ausbildung und ihrer Finanzierung⁴⁵.

Ebenso wenig bestehen Einwände gegen die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das BMAS habe den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum mit der Bejahung eines öffentlichen Interesses an der AVE des VTV nicht überschritten. Besonders gewichtige Umstände oder überragende entgegenstehende Interessen, die gegen die Annahme eines öffentlichen Interesses sprechen könnten, sind weder vorgetragen noch erkennbar. Die getroffene Entscheidung erscheint nicht unvertretbar oder unverhältnismäßig.

Das Bundesarbeitsgericht hat im Zusammenhang mit der – aus anderen Gründen unwirksamen – AVE VTV 2014 die damalige Annahme des BMAS, ein öffentliches Interesse iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 TVG aF habe vorgelegen, nicht beanstandet⁴⁶. Das Bundesarbeitsgericht hat insbesondere angenommen, das im VTV geregelte Urlaubskassenverfahren verfolge das vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewollte Ziel, Arbeitnehmern den Erwerb zusammenhängender Urlaubsansprüche zu ermöglichen. Auch die vom VTV mitumfasste zusätzliche Altersversorgung verfolge ein vom Gesetzgeber sozialpolitisch gewolltes Ziel. Ihr Zweck sei daran ausgerichtet, den Arbeitnehmern unverfallbare Anwartschaften auf eine zusätzliche Altersversorgung zu sichern, wie es der Gesetzgeber mit den Bestimmungen des BetrAVG erreichen wolle. Die Ausbildungsumlage stehe vor dem Hintergrund einer vom Gesetzgeber für sinnvoll gehaltenen geordneten und einheitlichen Berufsausbildung (vgl. § 4 Abs. 1 BBiG), deren Lasten verteilt werden sollten. Diese Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht auch hinsichtlich der AVE VTV 2015 als tragfähig angesehen⁴⁷. Sie sind uneingeschränkt auf die AVE VTV 2016 übertragbar.

Diesen für ein öffentliches Interesse an der AVE VTV 2016 sprechenden Umständen stehen vor allem die Interessen der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber gegenüber, nicht mit Beitragszahlungen an die ULAK belastet zu werden.

Überragende entgegenstehende Interessen nicht tarifgebundener Arbeitnehmer sind in diesem Zusammenhang nicht zu erkennen. Die (zusätzliche) Zahlungsverpflichtung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ist im Ergebnis begrenzt, weil sie auch gesetzlich verpflichtet sind, Urlaub und Urlaubsentgelt zu gewähren, und das Urlaubskassenverfahren in seiner praktischen Ausprägung nur einen anderen Abwicklungsweg darstellt. Auch die Ausbildungsumlage verteilt im Wesentlichen nur Lasten gleichmäßig auf die Arbeitgeber, die unabhängig von der tarifvertraglichen Regelung entstehen. Die von der AVE VTV 2016 erfassten Arbeitgeber profitieren auch dann mittelbar von einer so geförderten Berufsausbildung, wenn sie nicht selbst zu den Ausbildungsbetrieben gehören. Eine effektive zusätzliche Zahlungsbelastung der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber ergibt sich nur aus den eigenen Verwaltungskosten der ULAK sowie der gesetzlich nicht verpflichtend vorgeschriebenen zusätzlichen Altersversorgung für Arbeitnehmer⁴⁸.

Soweit die Beteiligte zu 1. im Schriftsatz vom 28.09.2018 Ausführungen in tatsächlicher Hinsicht zu der Fluktuation der Arbeitnehmer im Baugewerbe im Vergleich zu anderen Branchen und zu den Verwaltungskosten der ULAK macht, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht berücksichtigt werden darf (§ 98 Abs. 3 Satz 1, § 92 Abs. 2, § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 559 Abs. 1 ZPO)⁴⁹.

Eine Abwägung dieser Interessen vorzunehmen, ist Aufgabe des BMAS. Wenn es sich dazu entschließt, das öffentliche Interesse an einer AVE trotz entgegenstehender Belange der nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zu bejahen, kann das vor dem Hintergrund des bereits durch den Gesetzgeber erheblich gewichteten öffentlichen Interesses an der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtungen nicht als unvertretbar oder unverhältnismäßig angesehen werden. Die vorgebrachten Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit des § 17 VTV führen zu keinem anderen Ergebnis. Wie bereits dargelegt, führte eine Unwirksamkeit dieser Tarifnorm nicht zur Unwirksamkeit der AVE VTV 2016.

Ebenfalls nicht zu beanstanden ist für das Bundesarbeitsgericht die Annahme des BMAS, dass es keiner Repräsentativitätsprüfung iSv. § 5 Abs. 1a Satz 3 TVG iVm. § 7 Abs. 2 AEntG bedurfte. Konkurrierende Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen bestehen nicht. Konkrete Einwendungen gegen diese Annahme hat die Beteiligte zu 1. nicht erhoben.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg⁵⁰ hat nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG zutreffend die Wirksamkeit der streitgegenständlichen AVE festgestellt und dies in seiner Beschlussformel ausgesprochen. Das BMAS hat die Entscheidungsformel des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts im Bundesanzeiger bekannt zu machen (§ 98 Abs. 4 Satz 3 ArbGG).

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 20. November 2018 – 10 ABR 12/18

1. BAnz. AT 9.05.2016 B4[↩]
2. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 51 ff.[↩]
3. EGMR, Urteil vom 02.06.2016 – 23646/09, Rn. 51 ff., 65 ff.[↩]
4. grundlegend BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 97 ff., BAGE 156, 213[↩]
5. näher BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 53[↩]
6. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 55 mwN[↩]
7. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 34/15, Rn. 93[↩]
8. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 56 ff.[↩]
9. st. Rspr., zB BAG 16.11.2011 – 4 AZR 856/09, Rn. 27; 9.05.2007 – 4 AZR 275/06, Rn. 37 mwN[↩]
10. so aber Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 91, 337[↩]
11. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 57[↩]
12. vgl. zu ähnlichen Tarifbestimmungen im Schornsteinfegerhandwerk BAG 31.01.2018 – 10 AZR 279/16, Rn.20 ff.[↩]
13. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 58[↩]
14. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 60; grundlegend BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 119 ff., BAGE 156, 213[↩]
15. vgl. BAG 24.07.2012 – 1 AZB 47/11, Rn. 9, BAGE 142, 366[↩]
16. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 59 ff.[↩]
17. umfassend BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 138 ff., BAGE 156, 213[↩]
18. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 85[↩]
19. BT-Drs. 18/1558 S. 48[↩]
20. AR/Krebber 8. Aufl. § 5 TVG Rn. 22[↩]
21. HWK/Henssler 8. Aufl. § 5 TVG Rn.20[↩]
22. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 89[↩]
23. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 90 mwN[↩]
24. zB ErfK/Franzen 19. Aufl. § 5 TVG Rn. 22[↩]
25. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 92[↩]
26. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 94 mwN[↩]
27. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 96 mwN[↩]
28. st. Rspr., zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 1058/12, Rn.19 mwN[↩]
29. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 99[↩]
30. grundlegend BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 133 ff.[↩]
31. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 134 mwN[↩][↩]
32. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 136 mwN[↩]
33. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 137 ff.; zustimmend Ulber NZA-Beilage 1/2018, 3, 7[↩]
34. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 138; im Ergebnis ebenso BeckOK ArbR/Giesen TVG § 5 Rn. 17; Däubler/Lakies TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 124; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 214; Preis/Povedano Peramato Das neue Recht der Allgemeinverbindlicherklärung im Tarifautonomiestärkungsgesetz S. 75; Prokop Die Allgemeinverbindlicherklärung nach § 5 TVG Diss.2017 S. 226 f., 249; Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 205 Rn.20; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag 2. Aufl. Teil 7 Rn. 78; Strippelmann Rechtsfragen der gemeinsamen Einrichtungen Diss.2015 S. 181[↩]
35. BT-Drs. 18/1558 S. 49; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 211: „Sonderfall öffentlichen Interesses“; Schaub ArbR-HdB/Treber 17. Aufl. § 205 Rn.20: „besonderes öffentliches Interesse“[↩]
36. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 139[↩]
37. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 141 f.[↩]
38. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 141; Henssler RdA 2015, 43, 53; NK-GA/Forst § 5 TVG Rn. 121; Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 217; Preis/Povedano Peramato S. 69 f.[↩]
39. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 142[↩]
40. BVerfG 15.07.1980 – 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79, zu B III der Gründe, BVerfGE 55, 7; vgl. auch 10.09.1991 – 1 BvR 561/89, zu II der Gründe[↩]
41. zB BAG 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 95, BAGE 156, 213[↩]
42. eingehend hierzu BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 143 ff.[↩]
43. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 110, 146; 21.09.2016 – 10 ABR 33/15, Rn. 138 ff., BAGE 156, 213[↩]
44. im Einzelnen BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 147[↩]
45. für die AVE VTV 2015 BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 151[↩]
46. BAG 21.09.2016 – 10 ABR 48/15, Rn. 111 ff., BAGE 156, 289[↩]
47. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 153[↩]
48. BAG 21.03.2018 – 10 ABR 62/16, Rn. 154[↩]
49. BAG 25.01.2017 – 10 ABR 78/16 (F), Rn. 3 mwN[↩]
50. LAG Berlin-Brandenburg 12.12.2017 – 16 BVL 5012/16[↩]