Annah­me­ver­zug – und die ein­ge­tre­te­ne Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers

Wird dem Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung unmög­lich, bestimmt sich die Rechts­fol­ge für sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeit­ge­ber bei Ein­tritt der Unmög­lich­keit im Annah­me­ver­zug befin­det, ansons­ten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Risi­ko des Arbeits­aus­falls iSv. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Betriebs­ri­si­ko. Dies ist das Risi­ko des Arbeit­ge­bers, sei­nen Betrieb betrei­ben zu kön­nen.

Annah­me­ver­zug – und die ein­ge­tre­te­ne Leis­tungs­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers

Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeit­neh­mer die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung ver­lan­gen, wenn der Arbeit­ge­ber mit der Annah­me der Arbeits­leis­tung in Ver­zug kommt. Der Arbeit­neh­mer muss die infol­ge des Annah­me­ver­zugs aus­ge­fal­le­ne Arbeit nicht nach­leis­ten. Der Gläu­bi­ger kommt aber nach § 297 BGB nicht in Ver­zug, wenn der Schuld­ner außer­stan­de ist, die Leis­tung zu bewir­ken. Ob es sich dabei um gesund­heit­li­che, recht­li­che oder ande­re Grün­de han­delt, ist nicht maß­ge­bend. Das Unver­mö­gen kann etwa auf einem gesetz­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot oder auf dem Feh­len einer erfor­der­li­chen Erlaub­nis beru­hen 1.

Der Arbeit­neh­mer war im dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall im Streit­zeit­raum für die ver­trag­lich vor­ge­se­he­ne Tätig­keit als Sicher­heits­mit­ar­bei­ter nicht mehr leis­tungs­fä­hig. Ihm wur­de die für eine Tätig­keit bei den US-Streit­kräf­ten erfor­der­li­che Ein­satz­ge­neh­mi­gung ent­zo­gen.

Die Arbeit­ge­be­rin kann bei der Bewa­chung von mili­tä­ri­schen Ein­rich­tun­gen der US-Streit­kräf­te über das ein­ge­setz­te Per­so­nal nicht frei ent­schei­den, son­dern darf nur sol­che Arbeit­neh­mer ein­set­zen, die über eine Ein­satz­ge­neh­mi­gung des Auf­trag­ge­bers ver­fü­gen, auf deren Ertei­lung und Ent­zug die Arbeit­ge­be­rin kei­nen Ein­fluss hat. Auf die den ame­ri­ka­ni­schen Streit­kräf­ten ein­ge­räum­te Rechts­po­si­ti­on müs­sen sich Arbeit­ge­ber und Arbeit­neh­mer ein­las­sen. Sie folgt aus den Beson­der­hei­ten bei der Bewa­chung von mili­tä­ri­schen Ein­rich­tun­gen und ent­spricht den Befug­nis­sen der Bun­des­wehr gegen­über zivi­len Wach­per­so­nen (vgl. § 1 Abs. 3 des Geset­zes über die Anwen­dung unmit­tel­ba­ren Zwan­ges und die Aus­übung beson­de­rer Befug­nis­se durch Sol­da­ten der Bun­des­wehr und ver­bün­de­ter Streit­kräf­te sowie zivi­ler Wach­per­so­nen; vgl. hier­zu BAG 19.03.2008 – 7 AZR 1033/​06, Rn. 12). Mit dem Ent­zug der Ein­satz­ge­neh­mi­gung neh­men die US-Streit­kräf­te eine hoheit­li­che Maß­nah­me vor, die kraft Völ­ker­ge­wohn­heits­rechts Immu­ni­tät von der Juris­dik­ti­on der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land genießt 2.

Man­gels Ein­satz­ge­neh­mi­gung war der Arbeit­neh­mer nach dem 5.12 2011 leis­tungs­un­fä­hig für die arbeits­ver­trag­lich ver­ein­bar­te Tätig­keit. Nach Ent­zug der Ein­satz­ge­neh­mi­gung war er – ähn­lich wie im Fall eines gesetz­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots – außer­stan­de, die ver­trag­lich ver­ein­bar­te Leis­tung zu bewir­ken 3. Eine ander­wei­ti­ge Beschäf­ti­gungs­mög­lich­keit bestand unstrei­tig nicht.

Die­sem Ergeb­nis steht der Norm­zweck des § 15 Abs. 2 TzB­fG nicht ent­ge­gen, der nach § 21 TzB­fG auf einen Arbeits­ver­trag unter auf­lö­sen­der Bedin­gung ent­spre­chen­de Anwen­dung fin­det. Die Rege­lung des § 15 Abs. 2 TzB­fG dient dem Arbeit­neh­mer­schutz, indem die Been­di­gung eines zweck­be­fris­te­ten bzw. auf­lö­send beding­ten Arbeits­ver­hält­nis­ses mit einer Aus­lauf­frist ver­bun­den wird. Dies ver­hin­dert die Umge­hung des Schutz­zwecks der gesetz­li­chen Kün­di­gungs­fris­ten. Das Arbeits­ver­hält­nis besteht in der Ver­län­ge­rungs­pha­se mit allen bei­der­sei­ti­gen Rech­ten und Pflich­ten fort. § 15 Abs. 2 TzB­fG hält aber ledig­lich das Arbeits­ver­hält­nis auf­recht. Der Wort­laut der Norm besagt nicht, dass auch der Ver­gü­tungs­an­spruch unab­hän­gig von der Erfül­lung sei­ner jewei­li­gen Vor­aus­set­zun­gen auf­recht­erhal­ten wer­de. Die­ser kann nur aus einer den Ent­gelt­an­spruch auf­recht­erhal­ten­den Norm (wie § 615 Satz 1 BGB) fol­gen. Das gilt für die gesetz­li­che Min­dest­aus­lauf­frist von zwei Wochen eben­so wie für eine indi­vi­du­al- oder tarif­ver­trag­lich ver­ein­bar­te län­ge­re Aus­lauf­frist. Auch die Geset­zes­be­grün­dung lie­fert kei­nen Anhalts­punkt dafür, dass der Arbeit­neh­mer ohne Erfül­lung jeg­li­cher wei­te­rer Vor­aus­set­zun­gen in jedem Fall Ver­gü­tung wäh­rend der Aus­lauf­frist erhal­ten soll 4. § 15 Abs. 2 TzB­fG ver­folgt einen den Rege­lun­gen des § 622 BGB ver­gleich­ba­ren Zweck. Im Rah­men des zeit­li­chen Bestands­schut­zes soll die Been­di­gungs­wir­kung auf einen spä­te­ren Zeit­punkt ver­scho­ben wer­den (hier­zu BAG 18.04.1985 – 2 AZR 197/​84, zu II 1 a der Grün­de; 12.07.2007 – 2 AZR 699/​05, Rn. 40). Doch auch wäh­rend des Laufs der Kün­di­gungs­frist nach Aus­spruch einer Kün­di­gung ist der Ver­gü­tungs­an­spruch nicht ohne Erfül­lung sei­ner gesetz- oder ver­trag­li­chen Vor­aus­set­zun­gen gege­ben. Nimmt der Arbeit­ge­ber die ange­bo­te­ne Arbeits­leis­tung wäh­rend der Kün­di­gungs­frist nicht an, besteht ein Ver­gü­tungs­an­spruch wegen Annah­me­ver­zugs nur, wenn der Arbeit­neh­mer für die ver­trag­lich geschul­de­te Tätig­keit leis­tungs­fä­hig ist.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch folgt nicht aus § 611 Abs. 1, § 615 Satz 3 BGB wegen Betriebs­ri­si­kos.

Nach § 615 Satz 3 BGB kann ein Arbeit­neh­mer die ver­ein­bar­te Ver­gü­tung auch dann ver­lan­gen, wenn eine Pflicht zur Arbeits­leis­tung besteht und die Arbeit infol­ge von Umstän­den aus­fällt, für die der Arbeit­ge­ber das Risi­ko trägt 5.

Es liegt kein Fall vor, in dem die Arbeit­ge­be­rin das Risi­ko des Arbeits­aus­falls zu tra­gen hat. § 615 Satz 3 BGB meint das von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Betriebs­ri­si­ko 6. Dies ist das Risi­ko des Arbeit­ge­bers, sei­nen Betrieb betrei­ben zu kön­nen. Die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers unter­blieb nicht wegen Aus­falls von Betriebs­stof­fen oder ande­rer für den Betriebs­ab­lauf not­wen­di­ger Betriebs­mit­tel, einer Betriebs­still­le­gung auf­grund öffent­lich-recht­li­cher Vorschriften/​Anordnungen 7 oder eines Gesche­hens, das von außen auf typi­sche Betriebs­mit­tel ein­wirkt und sich als höhe­re Gewalt dar­stellt, wie zB die Über­schwem­mung eines Fabrik­ge­bäu­des auf­grund einer Natur­ka­ta­stro­phe 8. Ent­schei­den­der Umstand war viel­mehr der Ent­zug der dem Arbeit­neh­mer per­sön­lich erteil­ten Ein­satz­ge­neh­mi­gung. Die­ser gehört nicht zum Betriebs­ri­si­ko des Arbeit­ge­bers.

Der Ver­gü­tungs­an­spruch wur­de nicht nach § 611 Abs. 1, § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB auf­recht­erhal­ten.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat – aus sei­ner Sicht kon­se­quent – die­se Anspruchs­grund­la­ge nicht geprüft. Auf­grund der im Beru­fungs­ur­teil getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt aber in der Sache selbst ent­schei­den (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Nach § 275 Abs. 1 BGB führt die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung zum Aus­schluss des Leis­tungs­an­spruchs des Arbeit­ge­bers. Der Anspruch des Arbeit­neh­mers auf die Gegen­leis­tung ent­fällt nach § 326 Abs. 1 BGB, bleibt aber gemäß § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB erhal­ten, wenn der Gläu­bi­ger für den Umstand allein oder weit über­wie­gend ver­ant­wort­lich ist, auf­grund des­sen der Schuld­ner nicht zu leis­ten braucht. Der Anwen­dungs­be­reich von § 326 Abs. 2 BGB umfasst sämt­li­che gegen­sei­ti­gen Ver­trä­ge und fin­det auch auf Arbeits­ver­hält­nis­se Anwen­dung 9. Der Arbeit­neh­mer behält den Lohn­an­spruch, wenn der Arbeit­ge­ber die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung allein oder weit über­wie­gend zu ver­ant­wor­ten hat 10.

Der Anwen­dung von § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB im Arbeits­recht steht § 615 BGB nicht ent­ge­gen. Die dienst­ver­trag­li­chen Regeln des Annah­me­ver­zugs ver­drän­gen § 326 BGB nicht. Viel­mehr ergän­zen sich bei­de. Wird dem Arbeit­neh­mer die geschul­de­te Arbeits­leis­tung unmög­lich, bestimmt sich die Rechts­fol­ge für sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 615 BGB, wenn sich der Arbeit­ge­ber bei Ein­tritt der Unmög­lich­keit im Annah­me­ver­zug befin­det, ansons­ten nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB. Beruht die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung auf­grund ihres Fix­schuld-Cha­rak­ters allein auf dem Zeit­ab­lauf, wird der Ver­gü­tungs­an­spruch – unab­hän­gig vom Ver­schul­den des Arbeit­ge­bers – nach § 615 BGB auf­recht­erhal­ten, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des Annah­me­ver­zugs zur Zeit des Ein­tritts der Unmög­lich­keit vor­la­gen. Fehlt es hier­an, zB weil ein Fall des § 297 BGB gege­ben war, kann der Ver­gü­tungs­an­spruch nach § 326 Abs. 2 BGB auf­recht­erhal­ten wer­den, wenn des­sen Vor­aus­set­zun­gen (ins­be­son­de­re die Ver­ant­wort­lich­keit des Arbeit­ge­bers) erfüllt sind.

Die Arbeit­ge­be­rin war für die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers nicht ver­ant­wort­lich iSv. § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB.

Ver­ant­wort­lich nach § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB meint Ver­tre­ten­müs­sen iSd. §§ 276, 278 BGB, dh. min­des­tens fahr­läs­si­ges Han­deln 11. Anders als in der Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 324 Abs. 1 BGB aF fin­det sich in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht, dass der Gläu­bi­ger den Umstand "zu ver­tre­ten" habe. Doch kann für die Bestim­mung des Begriffs "ver­ant­wort­lich" auf die amt­li­chen Über­schrif­ten der §§ 276, 278 BGB zurück­ge­grif­fen wer­den, die "Ver­ant­wort­lich­keit des Schuld­ners" bzw. "Ver­ant­wort­lich­keit des Schuld­ners für Drit­te" lau­ten. Damit ist vor­sätz­li­ches oder fahr­läs­si­ges Han­deln gemeint. Die Geset­zes­be­grün­dung zu § 326 Abs. 2 BGB zeigt schließ­lich, dass der Gesetz­ge­ber an die Vor­gän­ger­re­ge­lung anknüp­fen woll­te, weil die Norm den "bis­he­ri­gen § 324 mit leich­ten Umfor­mu­lie­run­gen über­nimmt" 12. Das Ver­schul­dens­prin­zip ist auch bei der Nach­fol­ge­re­ge­lung zugrun­de zu legen.

Die Arbeit­ge­be­rin hat im Hin­blick auf den Ent­zug der Ein­satz­ge­neh­mi­gung weder durch ihre Orga­ne noch durch ihre Erfül­lungs­ge­hil­fen ver­ant­wort­lich in die­sem Sin­ne gehan­delt. Der Ent­zug der Ein­satz­ge­neh­mi­gung wur­de aus­schließ­lich ver­an­lasst durch die Nicht­teil­nah­me des Arbeit­neh­mers an dem durch die US-Streit­kräf­te fest­ge­setz­ten Dro­gen­test. Die­ser Dro­gen­test beruht auf den Per­for­mance Work State­ments der US-Streit­kräf­te und damit auf Ver­trags­be­din­gun­gen, die vom Arbeit­neh­mer mit Abschluss sei­nes Arbeits­ver­trags akzep­tiert wur­den. Der Arbeit­neh­mer ließ über­dies die Mög­lich­keit, den Dro­gen­test nach Anruf sei­nes Vor­ge­setz­ten nach­zu­ho­len, unge­nutzt ver­strei­chen. Somit lag die Ver­ant­wor­tung für den Ent­zug der Ein­satz­ge­neh­mi­gung und die dar­aus fol­gen­de Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung beim Arbeit­neh­mer.

Die Arbeit­ge­be­rin hat in Nr. 14 des Arbeits­ver­trags nicht das ver­trag­li­che Risi­ko über­nom­men, die Ver­gü­tung auch dann zah­len zu müs­sen, wenn der Arbeit­neh­mer die Unmög­lich­keit der Arbeits­leis­tung zu ver­ant­wor­ten hat.

Bei den Rege­lun­gen des Arbeits­ver­trags han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. §§ 305 ff. BGB. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat hier­zu zwar kei­ne Fest­stel­lun­gen getrof­fen. Für das Vor­lie­gen All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen begrün­det jedoch das äuße­re Erschei­nungs­bild des Ver­trags eine tat­säch­li­che Ver­mu­tung 13. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind 14.

Ein Anhalts­punkt für die Über­nah­me des Ver­gü­tungs­ri­si­kos durch die Arbeit­ge­be­rin fin­det sich in Nr. 14 des Arbeits­ver­trags nicht. Eine ver­trag­li­che Über­nah­me des bei sub­jek­ti­ven Leis­tungs­hin­der­nis­sen an sich den Arbeit­neh­mer tref­fen­den Ver­gü­tungs­ri­si­kos durch den Arbeit­ge­ber ist zwar mög­lich und beson­ders dann nahe­lie­gend, wenn der Arbeit­ge­ber den Arbeit­neh­mer trotz Kennt­nis des Leis­tungs­hin­der­nis­ses ein­stellt 15. Im Fall des Arbeit­neh­mers bestand das Leis­tungs­hin­der­nis bei Ver­trags­schluss noch nicht, viel­mehr mach­ten die Par­tei­en die Ein­satz­ge­neh­mi­gung aus­drück­lich zur Geschäfts­grund­la­ge ihrer Ver­trags­be­zie­hung. Dies gibt kei­nen Hin­weis auf eine Über­nah­me des Risi­kos der Ver­gü­tung ohne Arbeits­leis­tung durch die Arbeit­ge­be­rin.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 23. Sep­tem­ber 2015 – 5 AZR 146/​14

  1. BAG 18.03.2009 – 5 AZR 192/​08, Rn. 13, BAGE 130, 29[]
  2. vgl. Hes­si­scher VGH 14.07.1988 – 11 TG 1736/​85[]
  3. vgl. BAG 31.08.1988 – 7 AZR 525/​87, zu 1 der Grün­de bei feh­len­der Geneh­mi­gung der Schul­auf­sichts­be­hör­de; 15.06.2004 – 9 AZR 483/​03, zu I 2 der Grün­de, BAGE 111, 97, bei feh­len­der berg­recht­li­cher Unbe­denk­lich­keits­be­schei­ni­gung; 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 17 bei Ent­zug der Ermäch­ti­gung zum Umgang mit Ver­schluss­sa­chen nach SÜG; LAG Rhein­land-Pfalz 31.08.2006 – 11 Sa 323/​06, Rn. 35 bei feh­len­der Flug­taug­lich­keits­be­schei­ni­gung[]
  4. BT-Drs. 14/​4374 S.20[]
  5. BAG 9.07.2008 – 5 AZR 810/​07, Rn. 13, BAGE 127, 119[]
  6. ErfK/​Preis 15. Aufl. § 615 BGB Rn. 122; Münch­Komm-BGB/Henssler 6. Aufl. § 615 Rn. 90; BT-Drs. 14/​6857 S. 48[]
  7. vgl. BAG 30.05.1963 – 5 AZR 282/​62, zu 2 b der Grün­de[]
  8. vgl. HWK/​Krause 5. Aufl. § 615 BGB Rn. 116; fer­ner BAG 9.03.1983 – 4 AZR 301/​80, BAGE 42, 94 zum Aus­fall einer Ölhei­zung im Betrieb wegen plötz­li­chen Käl­te­ein­bruchs[]
  9. BAG 24.11.1960 – 5 AZR 545/​59, zu 4 der Grün­de, BAGE 10, 202 zur Vor­gän­ger­re­ge­lung des § 324 Abs. 1 BGB aF[]
  10. BAG 13.06.2007 – 5 AZR 564/​06, Rn. 40, BAGE 123, 98; 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 26[]
  11. BAG 19.08.2015 – 5 AZR 975/​13, Rn. 29[]
  12. BT-Drs. 14/​6040 S. 189[]
  13. vgl. BAG 25.06.2015 – 6 AZR 383/​14, Rn. 23[]
  14. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 874/​12, Rn. 22[]
  15. BAG 31.08.1988 – 7 AZR 525/​87, zu 2 e der Grün­de[]