Rechtsfolge des Annahmeverzugs nach § 615 Satz 1 BGB ist die Aufrechterhaltung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs1. Der Arbeitnehmer hat trotz Nichtleistung der Arbeit Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Die Anrechnung des Zwischenverdienstes richtet sich vorliegend nach § 11 KSchG. Diese Vorschrift enthält für den Annahmeverzug nach einer Kündigung im Geltungsbereich des § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG eine Spezialregelung zu § 615 Satz 2 BGB2.
Anderweitiger Verdienst ist nach § 11 Nr. 1 KSchG auf den Vergütungsanspruch wegen Annahmeverzugs dann und insoweit anzurechnen, als der anderweitige Verdienst kausal durch das Freiwerden von der bisherigen Arbeitspflicht ermöglicht wurde3. Dabei ist es unerheblich, in welcher Weise die frei gewordene Arbeitskraft verwertet wird. Anzurechnen sind deshalb nicht nur Entgelte aus einem Arbeitsverhältnis, sondern auch Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit oder einem freien Mitarbeiterverhältnis4. Erzielt der Arbeitnehmer durch eine Tätigkeit während des Annahmeverzugs erst später einen Ertrag, kommt eine anteilmäßige Anrechnung, die der Arbeitsleistung im Verzugszeitraum entspricht, in Betracht5, denn anzurechnen ist der Wert des Erwerbs, der kausal durch das Freiwerden der Arbeitskraft ermöglicht worden ist. Ggf. muss der durch eine selbständige Tätigkeit erzielte Gewinn gemäß § 287 ZPO geschätzt werden6. Einkünfte, die der Arbeitnehmer aus einer Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen ohne eigene Tätigkeit für das Unternehmen erzielt, sind dagegen grundsätzlich nicht anrechenbar7.
Ein Kommanditanteil (und etwaig aus dieser Beteiligung erzielte Gewinne) könnte als solcher eine anderweitige Vergütung darstellen, wenn die Arbeitnehmerin ihn für ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin gewährt bekommen hätte. Soweit das Thüringer Landesarbeitsgericht dies mit der Begründung verneint hat, die Arbeitgeberin habe eine Verknüpfung der Kommanditistenbeteiligung mit der Geschäftsführertätigkeit nicht konkret dargetan, obwohl es an ihr gewesen wäre, den konkreten Zusammenhang der Gewährung der Beteiligung im Sinne einer Gegenleistung für die Geschäftsführertätigkeit darzutun8, hat es die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast verkannt. Danach genügt die nicht darlegungspflichtige Partei ihrer Darlegungslast nicht durch einfaches Bestreiten einer nicht ins Blaue hinein erhobenen pauschalen Behauptung der darlegungspflichtigen Partei9, wenn dieser die nähere Darlegung der erforderlichen Tatsachen nicht möglich oder zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen10.
In einer solchen Situation befindet sich vorliegend die Arbeitgeberin. Sie kann keinen Vortrag zu der Gewinnbeteiligungszusage und zu der vertraglichen Gestaltung der Kommanditistenstellung halten. Kenntnis über diese Tatsachen hat allein die Arbeitnehmerin. Ihrer hieraus resultierenden sekundären Darlegungslast ist sie bislang nicht ausreichend nachgekommen. Nachdem die Arbeitnehmerin erstinstanzlich vorgetragen hatte, mit ihr sei bereits bei ihrer Bestellung als Geschäftsführerin vereinbart worden, dass eine Vergütung nur in der damals beabsichtigten und dann umgesetzten Kommanditistenbeteiligung der noch zu gründenden GmbH & Co. KG erfolgen werde, hat sie in der Berufungsinstanz bestritten, dass die Übernahme des Kommanditanteils der GmbH & Co. KG eine Gegenleistung für von ihr für die G GmbH erbrachte Geschäftsführertätigkeit gewesen sei. Ihre Behauptung in der Revisionsinstanz, der Kommanditanteil komme nicht als anrechenbare Gegenleistung für ihre Geschäftsführertätigkeit in Betracht, weil sie diesen Anteil nicht als Schenkung erhalten, sondern dafür eine Kommanditeinlage in bar geleistet habe, stellt neuen Sachvortrag dar, der in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig ist11.
Gemäß § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber für die Zeit nach der Entlassung schuldet, das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Ein Arbeitnehmer unterlässt böswillig iSd. § 11 Nr. 2 KSchG anderweitigen Verdienst, wenn ihm ein Vorwurf daraus gemacht werden kann, dass er während des Annahmeverzugs trotz Kenntnis aller objektiven Umstände vorsätzlich untätig bleibt und eine ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl nach Art. 12 GG zumutbare anderweitige Arbeit nicht aufnimmt oder die Aufnahme der Arbeit bewusst verhindert12.
Das Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs ist nicht nur dann böswillig, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der objektiven Umstände, nämlich Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, vorsätzlich untätig bleibt, sondern Böswilligkeit kann auch dann vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Arbeitgebers vorsätzlich mit einer zu geringen Vergütung zufrieden gibt13. Die Absicht einer Schädigung ist dabei nicht erforderlich. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten reicht allerdings nicht aus14.
In § 11 Nr. 2 KSchG wird dem Arbeitnehmer eine Pflicht zur angemessenen Rücksichtnahme auf die Belange des Arbeitgebers auferlegt. Der Arbeitnehmer soll seine Annahmeverzugsansprüche nicht ohne Rücksicht auf den Arbeitgeber durchsetzen können15. Maßgebend sind dabei die gesamten Umstände des Einzelfalls. Die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben, sie kann etwa ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit oder den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Erforderlich für die Beurteilung der Böswilligkeit ist stets eine unter Bewertung aller Umstände des konkreten Falls vorzunehmende Gesamtabwägung der beiderseitigen Interessen16.
Bei der Anwendung des unbestimmten Rechtsbegriffs „Böswilligkeit“ kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Revisionsgericht nur beschränkt daraufhin überprüfbar ist, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, bei der Unterordnung des festgestellten Sachverhalts unter diesen Rechtsbegriff Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt worden sind und bei der gebotenen Gesamtabwägung nicht alle wesentlichen Umstände berücksichtigt wurden oder das Ergebnis in sich widersprüchlich ist17.
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitgeberin könne dem Anspruch der Arbeitnehmerin die Einwendung böswillig unterlassenen Erwerbs nach § 11 Nr. 2 KSchG durch die – nach ihrem Vortrag unentgeltliche – Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der G GmbH nicht entgegenhalten, einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand. Das Landesarbeitsgericht ist zwar von den zutreffenden Obersätzen ausgegangen, hat diese aber bei der Subsumtion nicht angewendet. Zudem hat es den Sachverhalt nicht vollständig aufgeklärt und nicht alle relevanten Umstände berücksichtigt.
Das Landesarbeitsgericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass für die Annahme eines böswilligen Unterlassens das Vorliegen einer Schädigungsabsicht nicht erforderlich ist. Bei der Subsumtion hat es diesen Obersatz jedoch rechtsfehlerhaft außer Acht gelassen. Das Berufungsgericht hat vielmehr ausgeführt, dass insbesondere dann, wenn es Anhaltspunkte dafür gibt, dass der Anspruchsteller „in reiner Schädigungsabsicht“ eine sonst übliche oder tatsächlich angebotene Vergütung ablehne, eine Anrechnung fiktiven Erwerbs in Betracht kommen könne. Ein böswillig unterlassener Erwerb durch die Übernahme der unentgeltlichen Geschäftsführertätigkeit scheide aus, weil aus Sicht der Kammer eine Schädigungsabsicht der Arbeitnehmerin nicht feststellbar sei.
Das Landesarbeitsgericht hat zudem bei der Subsumtion nicht alle relevanten Umstände des vorliegenden Falls berücksichtigt.
Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Arbeitnehmerin habe sich mit ihrer unentgeltlichen Tätigkeit eine Existenz aufbauen wollen, dies sei vergleichbar mit dem Aufbau einer selbständigen Tätigkeit, ist rechtsfehlerhaft. Ein die Böswilligkeit ausschließender Grund kann zwar auch die Absicht des Arbeitnehmers sein, sich selbständig zu machen. War ein solches Vorhaben realistisch, bestehen gegen die Berücksichtigung von vorbereitenden Tätigkeiten für eine selbständige Berufsausübung im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung grundsätzlich keine Bedenken18. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang aber unberücksichtigt gelassen, dass die Arbeitnehmerin bei Aufnahme ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin gerade nicht Gesellschafterin der G GmbH war und die G GmbH & Co. KG, an der sie später einen Kommanditanteil hielt, erst zu einem späteren Zeitpunkt gegründet wurde. Die Arbeitnehmerin war vielmehr auf der Grundlage eines Dienstvertrags oder eines Arbeitsvertrags bei der G GmbH beschäftigt und konnte jederzeit gekündigt werden. Dies steht der Gleichwertigkeit mit einer selbständigen Tätigkeit entgegen.
Das Landesarbeitsgericht hat zudem nicht beachtet, dass bislang unaufgeklärt geblieben ist, wovon die Arbeitnehmerin im Verzugszeitraum mit ihren Kindern gelebt hat. Sie war mit dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin, deren Alleingesellschafter er zu dieser Zeit war, verheiratet. Die Eheleute lebten seit dem 23.07.2013 getrennt, also auch im streitgegenständlichen Verzugszeitraum. Ob die Arbeitnehmerin in dieser Zeit von ihrem Ehepartner Unterhaltsleistungen erhalten hat und ob die Höhe der Unterhaltsleistungen von einem etwaigen eigenen Verdienst abhing, könnte in einem Fall wie diesem bei der Feststellung böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerbs durch Aufnahme einer unentgeltlichen Fremdgeschäftsführertätigkeit in einem Unternehmen, das jedenfalls zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Kündigungsschutzverfahren in einem Wettbewerbsverhältnis zu der Arbeitgeberin stand und dessen Gesellschafter nach der – streitigen – Behauptung der Arbeitgeberin im Streitzeitraum enger Lebensgefährte der Arbeitnehmerin war, von Bedeutung sein. Nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotene Hinweise zur Aufklärung dieses Sachverhalts sind durch das Landesarbeitsgericht bislang nicht erfolgt.
Soweit das Landesarbeitsgericht bei der Prüfung der Böswilligkeit darauf abgestellt hat, dass die Arbeitnehmerin in der Gesellschaft ihres „damaligen mutmaßlichen Lebensgefährten“ und damit in einem Familienunternehmen tätig wurde, hat es nicht beachtet, dass die Intensität der persönlichen Bindung zwischen dem Gesellschafter der G GmbH, Herrn A, und der Arbeitnehmerin zwischen den Parteien des Rechtsstreits umstritten ist. Die Arbeitnehmerin hat ausdrücklich bestritten, dass Herr A ihr Lebensgefährte gewesen sei und vorgetragen, im Jahr 2014 habe sich eine private Verbindung entwickelt, die jedoch keine Lebensgemeinschafts-Qualität aufgewiesen habe. Sollte es für die Gesamtabwägung auf diesen Gesichtspunkt tragend ankommen, ist eine weitere Sachaufklärung durch das Landesarbeitsgericht geboten.
Das Landesarbeitsgericht wird im fortgesetzten Berufungsverfahren unter Berücksichtigung der Grundsätze der sekundären Beweislast zu prüfen haben, ob die Arbeitnehmerin den Kommanditanteil oder Gewinne aus der Kommanditbeteiligung als Vergütung für die Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der G GmbH im streitgegenständlichen Zeitraum erhalten hat. Sollte das Landesarbeitsgericht dies bejahen, wird es die Höhe der Vergütung ausgehend von dem Wert des Anteils oder der Gewinne – ggf. gemäß § 287 ZPO – festzustellen haben. Soweit die Arbeitnehmerin erst nach Beendigung des Annahmeverzugs Einkünfte erzielt hat, die auf Tätigkeiten im Verzugszeitraum beruhen, sind diese nach § 11 Nr. 1 KSchG ggf. anteilig anzurechnen.
Das Landesarbeitsgericht wird weiter – unter Berücksichtigung der Hinweise des Bundesarbeitsgerichts im Rahmen einer umfassenden Gesamtabwägung, ggf. nach Aufklärung des streitig gebliebenen Sachvortrags der Parteien – prüfen müssen, ob die unentgeltliche Tätigkeit als Geschäftsführerin bei der G GmbH ein böswilliges Unterlassen iSd. § 11 Nr. 2 KSchG darstellt und in welcher Höhe ggf. ein böswillig unterlassener Verdienst anzurechnen ist.
Das Landesarbeitsgericht muss erneut eine Gesamtabwägung aller vorliegenden konkreten Umstände vornehmen und dabei berücksichtigen, dass bei der Übernahme einer unentgeltlichen Tätigkeit die Anrechnung böswillig unterlassenen Erwerbs den Nachweis einer Schädigungsabsicht nicht erfordert, die Tätigkeit der Arbeitnehmerin als angestellte Fremdgeschäftsführerin bei der G GmbH gerade nicht dem Aufbau einer selbständigen Tätigkeit gleichzusetzen ist und auch ohne weitere Sachaufklärung nicht zugunsten der Arbeitnehmerin unterstellt werden kann, dass der alleinige Gesellschafter der G GmbH, Herr A, der Lebensgefährte der Arbeitnehmerin war.
Sollte das Landesarbeitsgericht ein böswilliges Unterlassen bejahen, wird es – ggf. nach Schätzung gemäß § 287 ZPO, zu prüfen und festzustellen haben, in welcher Höhe die Arbeitnehmerin einen anrechenbaren Verdienst hätte erzielen können. Dabei wird einerseits zu beachten sein, dass die G GmbH nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts während der Phase ihrer Gründung und zu Beginn ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit keinen Gewinn erzielt hat. Zum anderen ist in den Blick zu nehmen, dass dies bei einem neu gegründeten Unternehmen nicht ungewöhnlich ist und dass kein die Sittenwidrigkeit auslösendes Missverhältnis zwischen der Leistung eines Fremdgeschäftsführers einer GmbH – auch in Anbetracht des ihn ggf. treffenden Haftungs- und Insolvenzrisikos – und der Gegenleistung der GmbH bestehen darf19.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2024 – 5 AZR 331/22
- st. Rspr., zuletzt BAG 10.08.2022 – 5 AZR 154/22, Rn. 48 mwN[↩]
- vgl. BAG 2.10.2018 – 5 AZR 376/17, Rn. 28, BAGE 163, 326; ErfK/Preis/Greiner 24. Aufl. BGB § 615 Rn. 84[↩]
- BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21, Rn. 37; 24.02.2016 – 5 AZR 425/15, Rn. 16, BAGE 154, 192[↩]
- vgl. BAG 13.07.2022 – 5 AZR 498/21 – aaO; allgA vgl. nur BeckOGK/Bieder Stand 1.07.2022 BGB § 615 Rn. 84; APS/Biebl 7. Aufl. KSchG § 11 Rn. 18; Staudinger/Fischinger (2022) § 615 Rn. 164 f.; MünchKomm-BGB/Henssler 9. Aufl. § 615 Rn. 84; ErfK/Kiel 24. Aufl. KSchG § 11 Rn. 4a; Schaub ArbR-HdB/Linck 20. Aufl. § 95 Rn. 75, jew. mwN[↩]
- BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508/03, zu II 3 d der Gründe, BAGE 111, 123; ErfK/Preis/Greiner 24. Aufl. BGB § 615 Rn. 91; aA Staudinger/Fischinger aaO Rn. 165[↩]
- Staudinger/Fischinger aaO Rn. 165; MünchKomm-BGB/Henssler aaO; HWK/Krause 10. Aufl. § 615 BGB Rn. 90[↩]
- Schaub ArbR-HdB/Linck aaO; MünchKomm-BGB/Henssler aaO[↩]
- Thür. LAG 06.09.2022 – 1 Sa 427/20[↩]
- dazu BAG 14.06.2023 – 8 AZR 136/22, Rn. 29 mwN[↩]
- st. Rspr., vgl. nur BAG 4.05.2022 – 5 AZR 359/21, Rn. 29; BGH 18.01.2018 – I ZR 150/15, Rn. 30, jew. mwN[↩]
- vgl. BAG 31.05.2023 – 5 AZR 273/22, Rn.19[↩]
- BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22, Rn. 27[↩]
- BAG 20.01.1967 – 3 AZR 253/66, zu 5 a der Gründe, BAGE 19, 194[↩]
- BAG 22.03.2017 – 5 AZR 337/16, Rn. 17; 11.01.2006 – 5 AZR 98/05, Rn. 18, BAGE 116, 359[↩]
- vgl. BAG 11.01.2006 – 5 AZR 125/05, Rn. 16, BAGE 116, 355[↩]
- st. Rspr., vgl. nur BAG 29.03.2023 – 5 AZR 255/22, Rn. 27; 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 14[↩]
- BAG 12.10.2022 – 5 AZR 30/22, Rn. 15; 19.01.2022 – 5 AZR 346/21, Rn. 33[↩]
- vgl. BAG 16.06.2004 – 5 AZR 508/03, zu II 3 d der Gründe, BAGE 111, 123; 18.01.1963 – 5 AZR 200/62, zu II 4 b der Gründe, BAGE 14, 31[↩]
- vgl. KG Berlin 12.03.1996 – 14 U 7775/94 – GmbHR 1996, 613[↩]
