Arbeitnehmerüberlassung – oder doch nur eine Tätigkeit aufgrund eines Dienstvertrags?

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung.

Arbeitnehmerüberlassung – oder doch nur eine Tätigkeit aufgrund eines Dienstvertrags?

Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

Eine Überlassung zur Arbeitsleistung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung iSd. AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat.

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom AÜG nicht erfasst.

Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Die Vertragschließenden können das Eingreifen zwingender Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch vermeiden, dass sie einen vom Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen1.

Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen2.

Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 15.04.20143 unter Bezugnahme auf eine Entscheidung vom 13.08.20084 angenommen, ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kenne, müsse Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es sei dann Aufgabe des Vertragsarbeitgebers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Überlassungstatbestands sprechen.

Dabei ist ein gewichtiges Indiz für das Bestehen einer Arbeitnehmerüberlassung, wenn der Entleiher nach den zwischen ihm und dem Verleiher getroffenen vertraglichen Regelungen gegenüber dem Arbeitnehmer ein Weisungsrecht hat, das weder zeitlich noch sachlich, beschränkt ist. Die Übertragung eines umfassenden Weisungsrechts auf einen Dritten, hier den Entleiher, ist geradezu kennzeichnend für einen auf die Überlassung von Arbeitnehmern gerichteten Vertrag. Denn es ist die Einräumung dieses Weisungsrechts, das den Entleiher befähigt, einen Leiharbeitnehmer so einzusetzen, als stände dieser zu ihm in einer arbeitsvertraglichen Beziehung.

Für einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sprach im hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall darüber hinaus die in dem Vertrag zwischen Vertragsarbeitgebers und Entleiher enthaltene Bestimmung, wonach das von der Verleiherin „gestellte Personal“ verpflichtet, an den vom Auftraggeber veranstalteten Schulungen und Einweisungen teilzunehmen. Die „Stellung von Personal“ ist nicht für einen Dienstvertrag, sondern vielmehr für einen auf die Überlassung von Arbeitnehmern gerichteten Vertrag kennzeichnend. Hinzu tritt, dass das (hier:) für die Besucherbetreuung erforderliche Fachwissen nach dieser Vertragsbestimmung nicht durch die Vertragsarbeitgebers, sondern durch den Auftraggeber selbst vermittelt werden soll. Eine solche Zuweisung von Schulungsmaßnahmen ist für einen Dienstvertrag ungewöhnlich. Dies gilt umso mehr, als aufgrund der vertraglichen Bestimmungen die Schulungskosten nicht von der Vertragsarbeitgebers, sondern vom Auftraggeber zu tragen waren. Üblicherweise fällt dem Dienstnehmer die Aufgabe zu, sein Personal auf seine Kosten zu schulen.

Dagegen kann eine Haftungsbeschränkung zugunsten des Vertragsarbeitgebers, verbunden mit der Pflicht des Auftraggebers, eine Haftpflichtversicherung abzuschließen, im Einzelfall als Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrags zu werten sein5. Zu beachten ist jedoch, dass es den Parteien eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags frei steht, die Haftung des Verleihers, die sich in der Regel auf ein Auswahlverschulden hinsichtlich der von ihm gestellten Arbeitnehmer beschränkt, im Vertragswege zu erweitern und auf eine Haftung für schuldhafte Schlechtleistungen der von ihm überlassenen Arbeitnehmer auszudehnen6. Von dieser vertraglichen Gestaltungsmöglichkeit hatten die Vertragsarbeitnehmerin (Verleiherin) und der Auftraggeber (Entleiher) im vorliegenden Fall Gebrauch gemacht.

Widerspricht die tatsächliche Durchführung des Vertrags den ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien, so ist grundsätzlich die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgebend. Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war. Denn die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also der Rechte und Pflichten, von denen die Vertragsparteien bei Vertragsabschluss ausgegangen sind. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen2.

Im vorliegenden Fall hatten allerdings die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen auf Seiten der Vertragsarbeitnehmerin von der Durchführung des Vertrags keine Kenntnis. Damit war hier die Art und Weise, in der die Parteien den Vertrag tatsächlich durchgeführt haben, für die Frage des Vorliegens einer Arbeitnehmerüberlassung oder eines Dienstvertrages ohne Bedeutung.

Zu beachten ist auch, dass es für die Abgrenzung zweier Vertragstypen allein auf die Rechte ankommt, die die Vertragschließenden einander einräumen. Dabei spielt es keine Rolle, ob eine Vertragspartei infolge eigener Organisationsentscheidungen nicht in der Lage ist, die ihr eingeräumten Vertragsrechte in der betrieblichen Praxis tatsächlich auszuüben.

Im vorliegenden Fall hatte die Arbeitnehmerin auch das Recht, sich auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu berufen, nicht verwirkt. Es bedarf im Streitfall keiner Entscheidung, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeitsverhältnisses zu berufen, verwirken kann7. Denn die Voraussetzungen für die Verwirkung sind nicht erfüllt. Es fehlt am Umstandsmoment.

Mit der Verwirkung wird ausgeschlossen, Rechte illoyal verspätet geltend zu machen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn der Gläubiger sich längere Zeit nicht auf seine Rechte berufen hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahrnehmen wolle, so dass sich der Verpflichtete darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment)8. Wenn die Beklagte ohne weitere Begründung meint, auf das Umstandsmoment verzichten zu können, so steht dies im Widerspruch zur ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts9.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 20. September 2016 – 9 AZR 735/15

  1. vgl. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/11, Rn.20 f.[]
  2. vgl. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/11, Rn. 21[][]
  3. BAG 15.04.2014- 3 AZR 395/11[]
  4. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/07[]
  5. vgl. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/10, Rn. 37[]
  6. vgl. Hamann jurisPR-ArbR 11/2013 Anm. 1[]
  7. so BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/90, zu II 1 der Gründe; offengelassen von BAG 17.01.2007 – 7 AZR 23/06, Rn. 26[]
  8. vgl. BAG 21.04.2016 – 2 AZR 609/15, Rn. 24[]
  9. vgl. BAG 21.04.2016 2 AZR 609/15, Rn. 24; 10.03.2015 – 3 AZR 56/14, Rn. 70; 11.12 2014 – 8 AZR 838/13, Rn. 25; 10.12 2014 – 4 AZR 991/12, Rn. 22; 25.09.2013 – 5 AZR 936/12, Rn. 15[]