Arbeit­neh­mer­über­las­sung – oder doch nur eine Tätig­keit auf­grund eines Dienst­ver­trags?

§ 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fin­giert das Zustan­de­kom­men eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bei Feh­len einer Erlaub­nis des Ver­lei­hers zur Arbeit­neh­mer­über­las­sung.

Arbeit­neh­mer­über­las­sung – oder doch nur eine Tätig­keit auf­grund eines Dienst­ver­trags?

Nach die­ser Vor­schrift gilt ein Arbeits­ver­hält­nis zwi­schen Ent­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer zu dem zwi­schen dem Ent­lei­her und dem Ver­lei­her für den Beginn der Tätig­keit vor­ge­se­he­nen Zeit­punkt als zustan­de gekom­men, wenn der Ver­trag zwi­schen Ver­lei­her und Leih­ar­beit­neh­mer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirk­sam ist. Gemäß § 9 Nr. 1 AÜG sind Ver­trä­ge zwi­schen Ver­lei­hern und Ent­lei­hern sowie zwi­schen Ver­lei­hern und Leih­ar­beit­neh­mern unwirk­sam, wenn der Ver­lei­her nicht die nach § 1 AÜG erfor­der­li­che Erlaub­nis hat.

Eine Über­las­sung zur Arbeits­leis­tung iSd. § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AÜG liegt vor, wenn einem Ent­lei­her Arbeits­kräf­te zur Ver­fü­gung gestellt wer­den, die in des­sen Betrieb ein­ge­glie­dert sind und ihre Arbeit nach Wei­sun­gen des Ent­lei­hers und in des­sen Inter­es­se aus­füh­ren. Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist nicht jeder dritt­be­zo­ge­ne Arbeits­ein­satz eine Arbeit­neh­mer­über­las­sung iSd. AÜG. Die­se ist viel­mehr durch eine spe­zi­fi­sche Aus­ge­stal­tung der Ver­trags­be­zie­hun­gen zwi­schen Ver­lei­her und Ent­lei­her einer­seits (dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag) und zwi­schen Ver­lei­her und Arbeit­neh­mer ande­rer­seits (dem Leih­ar­beits­ver­trag) sowie durch das Feh­len einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung zwi­schen Arbeit­neh­mer und Ent­lei­her gekenn­zeich­net. Not­wen­di­ger Inhalt eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags ist die Ver­pflich­tung des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her, die­sem zur För­de­rung von des­sen Betriebs­zwe­cken Arbeit­neh­mer zur Ver­fü­gung zu stel­len. Die Ver­trags­pflicht des Ver­lei­hers gegen­über dem Ent­lei­her endet, wenn er den Arbeit­neh­mer aus­ge­wählt und ihn dem Ent­lei­her zur Ver­fü­gung gestellt hat.

Von der Arbeit­neh­mer­über­las­sung zu unter­schei­den ist die Tätig­keit eines Arbeit­neh­mers bei einem Drit­ten auf­grund eines Werk- oder Dienst­ver­trags. In die­sen Fäl­len wird der Unter­neh­mer für einen ande­ren tätig. Er orga­ni­siert die zur Errei­chung eines wirt­schaft­li­chen Erfolgs not­wen­di­gen Hand­lun­gen nach eige­nen betrieb­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und bleibt für die Erfül­lung der in dem Ver­trag vor­ge­se­he­nen Diens­te oder für die Her­stel­lung des geschul­de­ten Werks gegen­über dem Dritt­un­ter­neh­men ver­ant­wort­lich. Die zur Aus­füh­rung des Dienst- oder Werk­ver­trags ein­ge­setz­ten Arbeit­neh­mer unter­lie­gen den Wei­sun­gen des Unter­neh­mers und sind des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen. Der Werk­be­stel­ler kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werk­un­ter­neh­mer selbst oder des­sen Erfül­lungs­ge­hil­fen Anwei­sun­gen für die Aus­füh­rung des Werks ertei­len. Ent­spre­chen­des gilt für Dienst­ver­trä­ge. Sol­che Dienst- oder Werk­ver­trä­ge wer­den vom AÜG nicht erfasst.

Über die recht­li­che Ein­ord­nung des Ver­trags zwi­schen dem Drit­ten und dem Arbeit­ge­ber ent­schei­det der Geschäfts­in­halt und nicht die von den Par­tei­en gewünsch­te Rechts­fol­ge oder eine Bezeich­nung, die dem tat­säch­li­chen Geschäfts­in­halt nicht ent­spricht. Die Ver­trag­schlie­ßen­den kön­nen das Ein­grei­fen zwin­gen­der Schutz­vor­schrif­ten des AÜG nicht dadurch ver­mei­den, dass sie einen vom Geschäfts­in­halt abwei­chen­den Ver­trags­typ wäh­len 1.

Der Inhalt der Rechts­be­zie­hung zwi­schen dem Ver­trags­ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten ist sowohl auf der Grund­la­ge der aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en als auch unter Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Durch­füh­rung des Ver­trags zu bestim­men 2.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 15.04.2014 3 unter Bezug­nah­me auf eine Ent­schei­dung vom 13.08.2008 4 ange­nom­men, ein Arbeit­neh­mer, der die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen zwi­schen sei­nem Ver­trags­ar­beit­ge­ber und dem Drit­ten nicht ken­ne, müs­se Tat­sa­chen vor­tra­gen, die eine Wür­di­gung recht­fer­ti­gen, wonach der Arbeit­neh­mer einem Ent­lei­her zur Arbeits­leis­tung über­las­sen ist. Es sei dann Auf­ga­be des Ver­trags­ar­beit­ge­bers, die Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, die gegen das Vor­lie­gen des Über­las­sungs­tat­be­stands spre­chen.

Dabei ist ein gewich­ti­ges Indiz für das Bestehen einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung, wenn der Ent­lei­her nach den zwi­schen ihm und dem Ver­lei­her getrof­fe­nen ver­trag­li­chen Rege­lun­gen gegen­über dem Arbeit­neh­mer ein Wei­sungs­recht hat, das weder zeit­lich noch sach­lich, beschränkt ist. Die Über­tra­gung eines umfas­sen­den Wei­sungs­rechts auf einen Drit­ten, hier den Ent­lei­her, ist gera­de­zu kenn­zeich­nend für einen auf die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern gerich­te­ten Ver­trag. Denn es ist die Ein­räu­mung die­ses Wei­sungs­rechts, das den Ent­lei­her befä­higt, einen Leih­ar­beit­neh­mer so ein­zu­set­zen, als stän­de die­ser zu ihm in einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezie­hung.

Für einen Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trag sprach im hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall dar­über hin­aus die in dem Ver­trag zwi­schen Ver­trags­ar­beit­ge­bers und Ent­lei­her ent­hal­te­ne Bestim­mung, wonach das von der Ver­lei­he­rin "gestell­te Per­so­nal" ver­pflich­tet, an den vom Auf­trag­ge­ber ver­an­stal­te­ten Schu­lun­gen und Ein­wei­sun­gen teil­zu­neh­men. Die "Stel­lung von Per­so­nal" ist nicht für einen Dienst­ver­trag, son­dern viel­mehr für einen auf die Über­las­sung von Arbeit­neh­mern gerich­te­ten Ver­trag kenn­zeich­nend. Hin­zu tritt, dass das (hier:) für die Besu­cher­be­treu­ung erfor­der­li­che Fach­wis­sen nach die­ser Ver­trags­be­stim­mung nicht durch die Ver­trags­ar­beit­ge­bers, son­dern durch den Auf­trag­ge­ber selbst ver­mit­telt wer­den soll. Eine sol­che Zuwei­sung von Schu­lungs­maß­nah­men ist für einen Dienst­ver­trag unge­wöhn­lich. Dies gilt umso mehr, als auf­grund der ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen die Schu­lungs­kos­ten nicht von der Ver­trags­ar­beit­ge­bers, son­dern vom Auf­trag­ge­ber zu tra­gen waren. Übli­cher­wei­se fällt dem Dienst­neh­mer die Auf­ga­be zu, sein Per­so­nal auf sei­ne Kos­ten zu schu­len.

Dage­gen kann eine Haf­tungs­be­schrän­kung zuguns­ten des Ver­trags­ar­beit­ge­bers, ver­bun­den mit der Pflicht des Auf­trag­ge­bers, eine Haft­pflicht­ver­si­che­rung abzu­schlie­ßen, im Ein­zel­fall als Indiz für das Vor­lie­gen eines Dienst­ver­trags zu wer­ten sein 5. Zu beach­ten ist jedoch, dass es den Par­tei­en eines Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ver­trags frei steht, die Haf­tung des Ver­lei­hers, die sich in der Regel auf ein Aus­wahl­ver­schul­den hin­sicht­lich der von ihm gestell­ten Arbeit­neh­mer beschränkt, im Ver­trags­we­ge zu erwei­tern und auf eine Haf­tung für schuld­haf­te Schlecht­leis­tun­gen der von ihm über­las­se­nen Arbeit­neh­mer aus­zu­deh­nen 6. Von die­ser ver­trag­li­chen Gestal­tungs­mög­lich­keit hat­ten die Ver­trags­ar­beit­neh­me­rin (Ver­lei­he­rin) und der Auf­trag­ge­ber (Ent­lei­her) im vor­lie­gen­den Fall Gebrauch gemacht.

Wider­spricht die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags den aus­drück­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Ver­trags­par­tei­en, so ist grund­sätz­lich die tat­säch­li­che Durch­füh­rung des Ver­trags maß­ge­bend. Dies gilt aller­dings nur dann, wenn die tat­säch­li­che Durch­füh­rung von dem Wil­len der am Abschluss der ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­rung betei­lig­ten Par­tei­en umfasst war. Denn die Berück­sich­ti­gung der prak­ti­schen Ver­trags­durch­füh­rung dient der Ermitt­lung des wirk­li­chen Geschäfts­in­halts, also der Rech­te und Pflich­ten, von denen die Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­ab­schluss aus­ge­gan­gen sind. Die Ver­trags­pra­xis lässt aber nur dann Rück­schlüs­se auf den wirk­li­chen Geschäfts­wil­len der Ver­trags­part­ner zu, wenn die zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen die vom Ver­trags­wort­laut abwei­chen­de Ver­trags­pra­xis ken­nen und sie zumin­dest bil­li­gen 2.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­ten aller­dings die zum Ver­trags­ab­schluss berech­tig­ten Per­so­nen auf Sei­ten der Ver­trags­ar­beit­neh­me­rin von der Durch­füh­rung des Ver­trags kei­ne Kennt­nis. Damit war hier die Art und Wei­se, in der die Par­tei­en den Ver­trag tat­säch­lich durch­ge­führt haben, für die Fra­ge des Vor­lie­gens einer Arbeit­neh­mer­über­las­sung oder eines Dienst­ver­tra­ges ohne Bedeu­tung.

Zu beach­ten ist auch, dass es für die Abgren­zung zwei­er Ver­trags­ty­pen allein auf die Rech­te ankommt, die die Ver­trag­schlie­ßen­den ein­an­der ein­räu­men. Dabei spielt es kei­ne Rol­le, ob eine Ver­trags­par­tei infol­ge eige­ner Orga­ni­sa­ti­ons­ent­schei­dun­gen nicht in der Lage ist, die ihr ein­ge­räum­ten Ver­trags­rech­te in der betrieb­li­chen Pra­xis tat­säch­lich aus­zu­üben.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te die Arbeit­neh­me­rin auch das Recht, sich auf das Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Beklag­ten zu beru­fen, nicht ver­wirkt. Es bedarf im Streit­fall kei­ner Ent­schei­dung, ob das Recht, sich auf den Bestand eines Arbeits­ver­hält­nis­ses zu beru­fen, ver­wir­ken kann 7. Denn die Vor­aus­set­zun­gen für die Ver­wir­kung sind nicht erfüllt. Es fehlt am Umstands­mo­ment.

Mit der Ver­wir­kung wird aus­ge­schlos­sen, Rech­te illoy­al ver­spä­tet gel­tend zu machen. Sie dient dem Ver­trau­ens­schutz und ver­folgt nicht den Zweck, den Schuld­ner stets dann von sei­ner Ver­pflich­tung zu befrei­en, wenn der Gläu­bi­ger sich län­ge­re Zeit nicht auf sei­ne Rech­te beru­fen hat (Zeit­mo­ment). Der Berech­tig­te muss viel­mehr unter Umstän­den untä­tig geblie­ben sein, die den Ein­druck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr wahr­neh­men wol­le, so dass sich der Ver­pflich­te­te dar­auf ein­stel­len durf­te, nicht mehr in Anspruch genom­men zu wer­den (Umstands­mo­ment) 8. Wenn die Beklag­te ohne wei­te­re Begrün­dung meint, auf das Umstands­mo­ment ver­zich­ten zu kön­nen, so steht dies im Wider­spruch zur stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts 9.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 20. Sep­tem­ber 2016 – 9 AZR 735/​15

  1. vgl. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn.20 f.[]
  2. vgl. BAG 15.04.2014 – 3 AZR 395/​11, Rn. 21[][]
  3. BAG 15.04.2014- 3 AZR 395/​11[]
  4. BAG 13.08.2008 – 7 AZR 269/​07[]
  5. vgl. BAG 18.01.2012 – 7 AZR 723/​10, Rn. 37[]
  6. vgl. Hamann juris­PR-ArbR 11/​2013 Anm. 1[]
  7. so BAG 30.01.1991 – 7 AZR 239/​90, zu II 1 der Grün­de; offen­ge­las­sen von BAG 17.01.2007 – 7 AZR 23/​06, Rn. 26[]
  8. vgl. BAG 21.04.2016 – 2 AZR 609/​15, Rn. 24[]
  9. vgl. BAG 21.04.2016 2 AZR 609/​15, Rn. 24; 10.03.2015 – 3 AZR 56/​14, Rn. 70; 11.12 2014 – 8 AZR 838/​13, Rn. 25; 10.12 2014 – 4 AZR 991/​12, Rn. 22; 25.09.2013 – 5 AZR 936/​12, Rn. 15[]