Eine „betriebliche Übung“ mit dem Inhalt, dass am Karnevalsdienstag – bei nur 50 %iger Nacharbeitspflicht – arbeitsfrei ist, kann trotz jahrzehntelanger entsprechender Handhabung nicht entstehen, wenn erkennbar davon auszugehen ist, dass die Handhabung jeweils auf Vereinbarungen mit dem Betriebsrat beruht. Dies gilt auch außerhalb des öffentlichen Dienstes.
Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei Regelungen über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen sowie der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG sind ebenfalls Regelungen über die vorübergehende Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit mitbestimmungspflichtig. Dabei wird unter einer vorübergehenden Verkürzung hauptsächlich die Anordnung von Kurzarbeit verstanden, unter der Verlängerung die Anordnung von Überstunden , soweit es jeweils um kollektive Tatbestände geht1. Überwiegend wird der in § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG angesprochene Mitbestimmungstatbestand als ein spezieller Unterfall des in § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG enthaltenen allgemeinen Mitbestimmungstatbestands angesehen2. Auf die Bestimmung des Verhältnisses der beiden Mitbestimmungstatbestände zueinander kommt es hier jedoch nicht an. Soweit vorliegend von Interesse, besteht der mitbestimmungsauslösende Tatbestand in beiden Fällen in einer (Kollektiv-)Maßnahme des Arbeitgebers, die die betriebsübliche (Tages-) Arbeitszeit und/oder die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage beeinflusst.
Nach zutreffender herrschender und höchstrichterlicher Meinung besteht dagegen kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats über die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit3.
Die im vorliegenden Fall von den Betriebsräten beanstandete, von der Arbeitgeberin beabsichtigte Maßnahme verändert die betriebsübliche Arbeitszeit im Sinne der Mitbestimmungstatbestände des § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG gerade nicht. Sie bestätigt lediglich die allgemein in den Betriebsstätten der Arbeitgeberin geltende betriebsübliche Arbeitszeit auch für den Karnevalsdienstag (und ggf. die Karnevalsdienstage der Folgejahre).
Unstreitig zutreffend ist allerdings, dass in den rheinischen Betriebsstätten der Arbeitgeberin in den vergangenen Jahren, zurückreichend bis mindestens ins Jahr 1971, ggf. aber auch schon wesentlich länger, an Karnevalsdienstagen de facto nicht gearbeitet wurde. Dabei wurde den Beschäftigten seit 1976 (nur) 50 % der an Karnevalsdienstag ausfallenden Tagesarbeitszeit als Sollposten im Gleitzeitkonto belastet, war also nachzuarbeiten. Zuvor waren den Arbeitnehmern, zurückreichend bis ins Jahr der Einführung der Gleitzeit, 5,5 von 8 Stunden Tagesarbeitszeit jeweils nachbelastet worden. Gleichwohl kann nach Auffassung des Beschwerdegerichts aus diesen Umständen entgegen der Annahme der Betriebsräte und auch des Arbeitsgerichts nicht geschlossen werden, dass die betriebsübliche Arbeitszeit i. S. v. § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG an Karnevalsdienstagen jeweils eine Arbeitsfreistellung – mit (nur) 50 %-iger Nacharbeitspflicht – beinhaltet oder in Stunden ausgedrückt mit 0 anzusetzen ist.
Als betriebsübliche Arbeitszeit im mitbestimmungsrechtlichen Sinne könnte die in der Vergangenheit an den Karnevalsdienstagen praktizierte Arbeitsfreistellung – unter 50 %-iger Nacharbeitspflicht – nur dann gewertet werden, wenn sie gleichzeitig Bestandteil der individualrechtlichen Rechtsposition der betroffenen Beschäftigten geworden wäre4. Eine betriebliche Übung dieses Inhalts kann jedoch nach Auffassung des Beschwerdegerichts entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts nicht festgestellt werden. Die betroffenen Beschäftigten haben keinen Anspruch aus betrieblicher Übung darauf erworben, an Karnevalsdienstagen – bei (nur) 50 %-iger Nacharbeitspflicht – freigestellt zu werden.
Die zuletzt praktizierte Freistellung an einem Karnevalsdienstag, nämlich diejenige für den Karnevalsdienstag 2002, beruht auf der Regelung vom 23.01.2002. Die „Arbeitszeitregelung Karneval 2002“ besitzt den Rechtscharakter einer Regelungsabrede zwischen Arbeitgeberin und Betriebsräten.
Nach diesen Grundsätzen handelt es sich bei der Arbeitszeitregelung Karneval 2002 vom 23.01.2002 um eine Regelungsabrede zwischen Arbeitgeberin und Betriebsrat: Inhaltlich werden Regelungen getroffen, die sich zwei verschiedene Parteien, die Abteilung Personal/Interne Dienste für die Arbeitgeberin einerseits, der Betriebsrat andererseits, durch ihre Unterschrift – die im übrigen auch dem Schriftbild nach „gleichberechtigt“ angeordnet ist – zu eigen machen.
An den oben skizzierten allgemein gültigen Grundsätzen über die Bedeutung einer Unterschrift im Rechtsverkehr kann auch die Einlassung der Betriebsräte nichts ändern, dass es angeblich zur Unternehmenskultur der Arbeitgeberin gehöre, dass alle möglichen vom Arbeitgeber stammenden und zur Veröffentlichung im Betrieb bestimmten Schriftstücke vom Betriebsrat mit unterzeichnet würden. Sicher ist den Betriebsräten darin Recht zu geben, dass es Ausfluss einer vorbildlichen vertrauensvollen Zusammenarbeit i. S. v. § 2 BetrVG sein kann, wenn Arbeitgeber und Betriebsräte im betrieblichen Alltag möglichst viel gemeinsam und im beiderseitigen Einvernehmen veranlassen. Aber auch wenn der Betriebsrat Schriftstücke, die lediglich Ankündigungen, z. B. über Blutspendeaktionen, oder Informationen, z. B. über Kettenbriefe, enthalten, mitunterzeichnet, dokumentiert er sein Einverständnis mit der Ankündigung oder der Information. Das Landesarbeitsgericht Köln ist davon überzeugt, dass auch die hier antragstellenden Betriebsräte Schriftstücke, mit denen sie inhaltlich nicht einverstanden wären, nicht unterzeichnen würden und auch in der Vergangenheit nicht unterzeichnet haben. Beispiele bilden die Arbeitszeitregelung Karneval 2003, aber auch das den Freiwilligkeitsvorbehalt erklärende Schriftstück der Personalabteilung vom 24.01.1995.
Auch dass in der Vergangenheit Betriebsvereinbarungen zwischen den Beteiligten regelmäßig anders und z. B. schrifttechnisch sehr viel aufwendiger gestaltet wurden, spricht in keiner Weise gegen den Rechtscharakter der Arbeitszeitregelung Karneval 2002 als einer Regelungsabrede.
Ebensowenig kommt es für das Zustandekommen einer Regelungsabrede darauf an, ob ihr mehr oder weniger ausführliche Verhandlungen vorausgegangen sind. So besteht z. B. für die Durchführung umfangreicher Verhandlungen im Zweifel kein Anlass, wenn für den Inhalt einer Regelungsabrede auf gleichartige Vorlagen aus früheren Gelegenheiten zurückgegriffen werden kann. Dementsprechend ist festzustellen, dass die Arbeitszeitregelungen für die Karnevalstage, bezogen auf die jeweils einzelnen Kalenderjahre ab 1995 bis 2002 inhaltlich keine nennenswerten Unterschiede aufweisen. Dagegen ist aber unstreitig, dass im Jahre 1994 auf Initiative der Arbeitgeberin sehr wohl Verhandlungen über eine Änderung der bis dahin praktizierten Karnevalsdienstagsregelung stattgefunden haben. Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Gesprächsnotiz vom 21.04.1975 dokumentiert über dies, dass auch zum damaligen Zeitpunkt, wenn auch zunächst veranlasst durch die Änderung der Weihnachtsfeier, Verhandlungen über den Umfang der Arbeitszeitnachbelastung für die Freistellung an Karnevalsdienstagen stattgefunden haben.
Schließlich kommt es für die Wirksamkeit der Regelungsabrede auch nicht darauf an, ob vor der Unterschriftsleistung durch die Betriebsratsvertreter ein ordnungsgemäßer betriebsratsinterner Willensbildungsprozess stattgefunden hat. Zu unterscheiden ist hier das Innenverhältnis des Betriebsrats und das Außenverhältnis der Betriebspartner zueinander.
Die Arbeitszeitregelung Karneval 2002 entfaltet, wie sich schon aus der eindeutigen Überschrift ergibt, ihre Wirkung nur für das Kalenderjahr 2002. Nur hierauf ist sie bezogen. Ihr kommt auch keine Nachwirkung für die Folgejahre zu. Eine Rechtsgrundlage für eine solche Nachwirkung einer auf ein bestimmtes Kalenderjahr bezogenen Regelungsabrede ist nicht ersichtlich.
Eine betriebliche Übung im Sinne eines schuldrechtlichen Verpflichtungstatbestands entsteht durch die gleichartige, wiederholte Praktizierung eines bestimmten Verhaltens des Arbeitgebers, wenn die Arbeitnehmer als Erklärungsempfänger das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung sämtlicher Begleitumstände als Ausdruck eines Verpflichtungswillens zu einer bestimmten Leistung verstehen durften5. Aus den Umständen, wie in den Betrieben der Arbeitgeberin jedenfalls seit 1995 jeweils die Arbeitszeitregelungen für Karneval vorgenommen wurden, konnte bei der Belegschaft der Eindruck, die Arbeitgeberin wolle sich auch für alle Zukunft verpflichten, den Karnevalsdienstag – jeweils bei einer (nur) 50 %-igen Nacharbeitungsverpflichtung – freizustellen, nach Treu und Glauben nicht entstehen. So steht es der Annahme eines Verpflichtungswillens entgegen, wenn der Arbeitgeber ausdrücklich darauf hinweist, dass eine bestimmte Regelung nur für das laufende Jahr gelte6. Die in der jeweiligen Überschrift zum Ausdruck kommende Zweckbestimmung der jährlichen Arbeitszeitregelungen seit 1995, noch verstärkt durch den Umstand, dass in jedem Kalenderjahr von neuem eine solche Regelung getroffen wurde, stand der Annahme eines Bindungswillens für die Zukunft hinreichend deutlich entgegen.
Diese Feststellung ist nicht nur unter den besonderen Verhältnissen des öffentlichen Dienstes gerechtfertigt, bei denen die höchstrichterliche Rechtsprechung bekanntlich verschärfte Anforderungen an das Entstehen einer betrieblichen Übung stellt7. In den Fällen zum öffentlichen Dienst wird schwerpunktmäßig darauf abgestellt, der Bedienstete könne nicht annehmen, dass der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes Leistungen gewähren wolle, die in den gesetzlichen und verordnungstechnischen Vorgaben des Haushaltsgesetzgebers nicht vorgesehen seien. Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass die Arbeitszeitregelungen für Karneval jedenfalls seit 1995 auf Regelungsabreden zwischen Arbeitgeberin und Betriebsräten beruhen. Dies wurde der Belegschaft auch durch die Veröffentlichungen, die die Unterschriften des Betriebsrats aufweisen, dokumentiert. Abgesehen von der in der Überschrift zum Ausdruck kommenden auf das Kalenderjahr bezogenen Zweckbestimmung musste die Belegschaft somit davon ausgehen, dass die Arbeitgeberin den Willen hatte, eine Regelungsabrede mit dem Betriebsrat zu erfüllen und zu vollziehen.
Diese durch die Unterzeichnung der Arbeitszeitregelungen seitens des Betriebsrats entstehende Außenwirkung, die dem Entstehen einer betrieblichen Übung entgegenwirkt, wäre sogar dann anzunehmen, wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung die Arbeitszeitregelungen ab 1995 materiellrechtlich keinen Vereinbarungscharakter hätten.
Es kann aber auch nicht angenommen werden, dass in den Jahren vor 1995 eine betriebliche Übung bereits entstanden war.
Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass auch in den Jahren vor 1995 jährlich aufs Neue der Belegschaft schriftliche Regelungsabreden über die Arbeitszeitregelung an Karneval mitgeteilt wurden.
Die Veröffentlichung vom 23.11.1976, die aufgrund der Unterschrift des Betriebsrats wiederum als Regelungsabrede zu charakterisieren ist, belegt jedoch, dass es auch zum damaligen Zeitpunkt bereits eine „Karnevalsdienstag-Regelung“ gab, die durch diese Regelungsabrede konstitutiv verändert wurde. Auch wenn nach übereinstimmender Darstellung aller Beteiligten die Einzelheiten der früheren Verhältnisse, je länger sie zeitlich zurückliegen, umso weniger rekonstruiert und substantiiert vorgetragen werden können, so spricht aufgrund der Regelungsabrede vom 23.11.1976 doch mehr dafür, dass auch schon zum damaligen Zeitpunkt und in den Folgejahren die Arbeitsfreistellung an Karnevalsdienstagen unter gleichzeitiger Anrechnung einer Arbeitszeitnachbelastung in bestimmter Höhe in Vollzug von Vereinbarungen mit dem Betriebsrat vorgenommen wurden. Diese Annahme kann rückwärts gerechnet bis zum Jahr der Einführung der Gleitzeit (1971) angenommen werden, da seit diesem Zeitpunkt die im Klammerzusatz zu Absatz 4 der Regelungsabrede vom 23.11.1976 skizzierte Regelung einer Zeitbelastung von 5 1/2 Stunden bei arbeitsfreiem Karnevalsdienstag praktiziert wurde. Bei alledem wird durch die Aktennotiz vom 23.04.1975 nochmals bekräftigt, dass der Betriebsrat auch damals schon in die Regelungen involviert war.
Das Beschwerdegericht teilt die Auffassung der Arbeitgeberin und Beschwerdeführerin, dass die Annahme eines solchen „Normvollzugs“ auch in der Zeit vor 1995 das Entstehen einer betrieblichen Übung verhinderte. In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist anerkannt, dass eine betriebliche Übung nicht entstehen kann, wenn der Arbeitgeber eine besondere Leistung bereits aufgrund einer anderen Anspruchsgrundlage erbringt8.
Die näheren Verhältnisse aus der Zeit vor 1971 sind, wie aus dem Vorbringen der Beteiligten zu entnehmen ist, nicht mehr substantiiert und seriös aufklärbar. Sie können daher auch nicht konstitutiv zur Begründung einer etwaigen betrieblichen Übung herangezogen werden.
Fehlt es somit nach alledem an einer betrieblichen Übung, die die Arbeitsfreistellung an Karnevalsdienstagen bei gleichzeitiger Nachbelastung von 50 % der ausfallenden Arbeitszeit zum Inhalt hat, so liegt in der beabsichtigten Maßnahme der Arbeitgeberin, ab dem Karnevalsdienstag 2003 die geltende betriebsübliche Normalarbeitszeit zu praktizieren, keine Änderung der betriebsüblichen Arbeitszeit im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 2, bzw. Nr. 3 BetrVG und somit auch kein mitbestimmungswidriger Tatbestand.
Abschließend und ergänzend bleibt auf folgendes hinzuweisen: § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG begründet auch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage. Wo der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht hat, steht ihm auch ein Initiativrecht zu9. Soweit es dem Betriebsrat also lediglich darum geht, eine Freistellung am Karnevalsdienstag dadurch zu erreichen, dass die (volle) an diesem Tag an sich anfallende betriebsübliche Arbeitszeit vor oder nachgearbeitet wird, steht es ihm frei, mit einem entsprechenden Ansinnen an die Arbeitgeberin heranzutreten und hierüber gegebenenfalls bis hin zur Anrufung einer Einigungsstelle Verhandlungen aufzunehmen. Diese Frage ist im weiteren jedoch nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschlussverfahrens.
Landesarbeitsgericht Köln – Beschluss vom 12. Februar 2003 – 7 TaBV 80/02
- Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt BetrVG, 21. Aufl., § 87 Rz. 130[↩]
- Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt a.a.O.[↩]
- BAG AP Nr. 14 zu § 87 BetrVG 1972 Sozialeinrichtung; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, § 87 Rz. 102 ff.; Erfurter Kommentar – Hanau/Kaniar, 2. Aufl., BetrVG § 87 Rz. 25; GK-Wiese, BetrVG, 6. Aufl., § 87 Rz. 275[↩]
- Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, § 87 Rz. 132[↩]
- BAG NZA 89, 55; BAG NZA 94, 694; Küttner/Kreitner, Personalbuch 2002, Nr. 105 Rz. 3 f.[↩]
- BAG DB 94, 1931; BAG DB 97, 1927; LAG Köln DB 93, 331[↩]
- vgl. BAG DB 85, 183; NZA 93, 749; DB 96, 2182; LAG Köln DB 93, 1883; LAG Köln LAGE Nr. 12 zu § 242 BGB betriebliche Übung[↩]
- BAG DB 86, 596; BAG DB 89, 2339; LAG Köln NZA RR 99, 30; BAG NZA 99, 203; Küttner/Kreitner, Personalbuch 2002, Nr. 105 Rz. 7[↩]
- BAG AP Nr. 3 zu § 87 BetrVG 1972 Kurzarbeit; BAG AP Nr. 4 zu § 87 BetrVG 1972 Initiativrecht; BAG AP Nr. 41 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, § 87 Rz. 584[↩]
