Betriebs­rats­wahl – und die Wahl des Wahl­vor­stan­des durch eine Betriebs­ver­samm­lung

Die Ein­la­dung zur Betriebs­ver­samm­lung, um einen Wahl­vor­stand zu wäh­len, ist im Betrieb so recht­zei­tig bekannt­zu­ma­chen, dass zu erwar­ten ist, dass die Arbeit­neh­mer von der Ein­la­dung Kennt­nis neh­men kön­nen. Die Dau­er des Aus­hangs hängt von der Eigen­art des Betriebs und der regel­mä­ßi­gen Schicht­ein­tei­lung der Arbeit­neh­mer ab.

Betriebs­rats­wahl – und die Wahl des Wahl­vor­stan­des durch eine Betriebs­ver­samm­lung

Wird ein Wahl­vor­stand durch eine Betriebs­ver­samm­lung nach § 17 Abs. 2 BetrVG gewählt, bedarf jedes Mit­glied der Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men. Ent­schei­det die Betriebs­ver­samm­lung mehr­heit­lich, dass der Wahl­vor­stand aus mehr als drei Mit­glie­dern bestehen soll (§ 16 Abs. 1 S. 1 BetrVG), ist die Wahl nicht abge­schlos­sen, wenn nur drei Kan­di­da­ten die erfor­der­li­che Mehr­heit erlan­gen und eine Stich­wahl zwi­schen den wei­te­ren Kan­di­da­ten nicht durch­ge­führt wird.

In einem Ver­fah­ren, in dem der (vor­geb­li­che) Wahl­vor­stand sich gegen behaup­te­te Behin­de­run­gen der Betriebs­rats­wahl wen­det, die Her­aus­ga­be von Arbeit­neh­mer­da­ten gel­tend macht und Sach­mit­tel for­dert, ist als Vor­fra­ge zu prü­fen, ob er über­haupt exis­tiert, d.h. ob eine Wahl statt­ge­fun­den hat und ob die­se nich­tig ist. Nur ein exis­tie­ren­der Wahl­vor­stand kann eine Betriebs­rats­wahl durch­füh­ren und in die­sem Zusam­men­hang Rech­te aus dem BetrVG gel­tend machen. Inso­fern ist von den­sel­ben Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen wie in den Ver­fah­ren, in denen der Arbeit­ge­ber den Abbruch einer Betriebs­rats­wahl ver­langt. Kann der Arbeit­ge­ber den Abbruch einer Betriebs­rats­wahl ver­lan­gen, kann er nicht zugleich ver­pflich­tet wer­den, den – ggf. nicht exis­tie­ren­den – Wahl­vor­stand bei der Durch­füh­rung einer sol­chen Betriebs­rats­wahl zu unter­stüt­zen. Dies wäre rechts­miss­bräuch­lich.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts hat ein Arbeit­ge­ber zunächst Anspruch auf den Abbruch einer Betriebs­rats­wahl, wenn die­se nich­tig ist. Die vor­aus­sicht­li­che Anfecht­bar­keit der Wahl genügt inso­fern nicht 1. Ob eine Betriebs­rats­wahl nich­tig ist, wenn die Bestel­lung des Wahl­vor­stan­des nich­tig ist, hat das BAG bis­lang offen gelas­sen 2. Unab­hän­gig von einer vor­aus­sicht­li­chen Nich­tig­keit der ein­ge­lei­te­ten Betriebs­rats­wahl hat der Arbeit­ge­ber Anspruch dar­auf, dass die Durch­füh­rung der Wahl unter­las­sen wird, wenn das Gre­mi­um, das als Wahl­vor­stand auf­tritt, in die­ser Funk­ti­on über­haupt nicht bestellt wur­de oder sei­ne Bestel­lung nich­tig ist 3.

Besteht in einem Betrieb weder ein Betriebs­rat noch ein zustän­di­ger Gesamt­be­triebs­rat oder Kon­zern­be­triebs­rat, wird in einer Betriebs­ver­samm­lung von der Mehr­heit der anwe­sen­den Arbeit­neh­mer ein Wahl­vor­stand gewählt (§ 17 Abs. 1 BetrVG). Die­ser Wahl­vor­stand besteht aus drei Wahl­be­rech­tig­ten, wobei die Zahl der Wahl­vor­stands­mit­glie­der erhöht wer­den kann, wenn dies zur ord­nungs­ge­mä­ßen Durch­füh­rung der Betriebs­rats­wahl erfor­der­lich ist (§ 16 Abs. 1 S. 2 BetrVG). "Mehr­heit der Arbeit­neh­mer" im Sin­ne des § 17 Abs. 2 S. 1 BetrVG bedeu­tet dabei die Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men 4. Das heißt, dass jedes Wahl­vor­stands­mit­glied und jedes Ersatz­mit­glied die Mehr­heit der abge­ge­be­nen Stim­men auf sich ver­ei­ni­gen muss. Es kommt damit nicht dar­auf an, wel­che Bewer­ber die meis­ten Stim­men haben, soweit sie nicht eine abso­lu­te Mehr­heit errei­chen.

Im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall wur­de auf der Wahl­ver­samm­lung aus­weis­lich des Pro­to­kolls von der Mehr­heit der anwe­sen­den Arbeit­neh­mer beschlos­sen, einen fünf­köp­fi­gen Wahl­vor­stand zu wäh­len. Bei die­ser Fra­ge han­del­te es sich um einen Tages­ord­nungs­punkt, der in der Ein­la­dung auf­ge­führt war. Der Beschluss der Betriebs­ver­samm­lung ist kon­sti­tu­tiv für die Grö­ße des Wahl­vor­stan­des 5. Anschlie­ßend wur­de die Wahl durch­ge­führt. Ledig­lich drei der Wahl­be­wer­ber haben dabei die abso­lu­te Mehr­heit erreicht. Aus­weis­lich der von dem Wahl­vor­stand vor­ge­leg­ten Unter­schrifts­lis­te waren 39 Arbeit­neh­mer anwe­send. Für die abso­lu­te Mehr­heit waren damit 20 Stim­men erfor­der­lich. Die­se Hür­de haben nur drei der Wahl­be­wer­ber genom­men. Die Ver­samm­lungs­lei­tung hät­te nun­mehr Stich­wah­len durch­füh­ren müs­sen 6, um zu bestim­men, wel­che der wei­te­ren Wahl­be­wer­ber Mit­glie­der des Wahl­vor­stan­des wür­den und wel­che ledig­lich als Ersatz­mit­glie­der her­an­zu­zie­hen sind. Dies wur­de auf­grund einer – ver­mut­lich – unzu­tref­fen­den recht­li­chen Bewer­tung unter­las­sen. Zwar wur­de von Sei­ten des Wahl­vor­stand zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ein­ge­räumt, dass ledig­lich drei Wahl­be­wer­ber die erfor­der­li­che Mehr­heit erhal­ten haben. Anstatt eine Neu­wahl bzw. Nach­wahl durch­zu­füh­ren, wur­de eigen­mäch­tig von dem Wahl­vor­stand bzw. v. ent­schie­den, die Betriebs­rats­wahl mit einem drei­köp­fi­gen Wahl­vor­stand fort­zu­set­zen. Auch wenn der Wunsch nach­voll­zieh­bar sein mag, ohne wei­te­re Ver­zö­ge­run­gen mög­lichst zeit­nah die Betriebs­rats­wahl durch­füh­ren zu kön­nen, hat sich damit die Ver­samm­lungs­lei­tung über den deut­lich arti­ku­lier­ten Wil­len der Betriebs­ver­samm­lung hin­weg­ge­setzt. Nach dem Wil­len der Betriebs­ver­samm­lung soll­te der Wahl­vor­stand aus fünf Mit­glie­dern bestehen. Dies wur­de aus­weis­lich des Pro­to­kolls mit der Mehr­heit beschlos­sen, was kon­sti­tu­tiv für die Grö­ße des Wahl­vor­stan­des ist. Der Ver­samm­lungs­lei­tung stand es nicht zu, gleich­wohl ledig­lich einen drei­köp­fi­gen Wahl­vor­stand wäh­len zu las­sen, obwohl aus­rei­chend Kan­di­da­ten für einen fünf­köp­fi­gen zur Ver­fü­gung stan­den. Auch wur­den damit die wei­te­ren Kan­di­da­ten um ihre – mög­li­che – Stel­lung als Mit­glied des Wahl­vor­stan­des gebracht. Inso­fern blieb der Wahl­vor­gang unvoll­stän­dig. Die Wahl des Wahl­vor­stand wur­de nicht abge­schlos­sen. Dies steht einer unter­las­se­nen Bestel­lung des gesam­ten Gre­mi­ums gleich. Ist die Bestel­lung eines Wahl­vor­stan­des nicht erfolgt, kann eine Betriebs­rats­wahl nicht durch­ge­führt wer­den 7. Inso­fern kann der Wahl­vor­stand die in die­sem Ver­fah­ren gel­tend gemach­ten Rech­te eines Wahl­vor­stands nicht für sich bean­spru­chen.

Die Wahl zum Wahl­vor­stand war – unab­hän­gig von den oben dar­ge­stell­ten Grün­den – hin­sicht­lich des drei­köp­fi­gen Wahl­vor­stan­des nich­tig.

Die Nich­tig­keit kommt nur dann in Betracht, wenn es sich um einen offen­sicht­li­chen und beson­ders gro­ben Ver­stoß gegen die Bestel­lungs­vor­schrif­ten der §§ 16 bis 17a BetrVG han­delt. Für die Beschrän­kung der nich­ti­gen Bestel­lung auf unge­wöhn­li­che Aus­nah­me­fäl­le spricht vor allem das vom Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz geschütz­te Inter­es­se dar­an, betriebs­rats­lo­se Zustän­de zu ver­mei­den, das ins­be­son­de­re in §§ 1, 21a, 21b und 22 BetrVG zum Aus­druck kommt. Maß­nah­men, die eine Betriebs­rats­wahl vor­be­rei­ten sol­len, dür­fen nicht unnö­tig erschwert wer­den. Das gilt für die Bestel­lung des Wahl­vor­stands umso mehr, als des­sen Kom­pe­ten­zen nach §§ 18 und 18a BetrVG eng begrenzt sind. Sei­ne Pflich­ten wer­den durch das Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz und die Wahl­ord­nung genau umris­sen 8.

Bei der Bestel­lung des Wahl­vor­stan­des in einer Betriebs­ver­samm­lung nach § 17 Abs. 1 BetrVG han­delt es sich um eine Wahl, für die die an eine demo­kra­ti­sche Wahl zu stel­len­den Grund­vor­aus­set­zun­gen erfüllt sein müs­sen. Hier­zu gehört der Grund­satz der All­ge­mein­heit der Wahl. Er ist ver­letzt, wenn die Ein­la­dung zu der Wahl­ver­samm­lung nicht in einer Wei­se bekannt gemacht wor­den ist, dass alle nach § 17 Abs. 1 BetrVG wahl­be­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit erhal­ten, Ort, Zeit und Zweck der Betriebs­ver­samm­lung zu erfah­ren und an ihr teil­zu­neh­men, und wenn auch nicht alle Arbeit­neh­mer auf ande­re Wei­se tat­säch­lich von der Betriebs­ver­samm­lung Kennt­nis erlangt haben. Bei der Wahl des Wahl­vor­stan­des nach § 17 Abs. 1 u. 2 BetrVG hängt die Beschluss­fä­hig­keit der Wahl­ver­samm­lung nicht von der Teil­nah­me einer Min­dest­zahl von Arbeit­neh­mern ab; der Wahl­vor­stand wird viel­mehr von der Mehr­heit der anwe­sen­den Arbeit­neh­mer gewählt. Fer­ner gel­ten für das Wahl­ver­fah­ren kei­ne beson­de­ren Vor­schrif­ten, so dass auch kei­ne gehei­me Abstim­mung erfor­der­lich ist. Damit hat der Gesetz­ge­ber die Vor­aus­set­zun­gen für die Ein­lei­tung einer Betriebs­rats­wahl und die Wahl von Betriebs­rä­ten erleich­tern wol­len. Somit kann eine klei­ne Min­der­heit von Arbeit­neh­mern eines Betrie­bes die Bestel­lung eines Wahl­vor­stan­des durch­set­zen und eine Betriebs­rats­wahl ein­lei­ten. Gera­de des­halb muss gewähr­leis­tet sein, dass alle Arbeit­neh­mer zumin­dest die Mög­lich­keit erhal­ten, an die­ser Wahl mit­zu­wir­ken. Ande­ren­falls könn­te durch eine geziel­te Aus­wahl der ein­ge­la­de­nen Arbeit­neh­mer der über­wie­gen­den Mehr­heit die Durch­füh­rung einer Betriebs­rats­wahl auf­ge­zwun­gen wer­den. Des­halb kann auch von einer Wahl im Sin­ne des § 17 Abs. 1 BetrVG zumin­dest dann nicht mehr gespro­chen wer­den, wenn die Ein­la­dung zur Wahl­ver­samm­lung nicht in der im Betrieb übli­chen Wei­se bekannt gemacht wur­de und die auch nicht ander­wei­tig unter­rich­te­ten und der Ver­samm­lung fern­ge­blie­be­nen Arbeit­neh­mer das Wahl­er­geb­nis beein­flusst haben konn­ten 9. Das bedeu­tet, dass die Arbeit­neh­mer so recht­zei­tig vom Ter­min und Gegen­stand der Betriebs­ver­samm­lung unter­rich­tet wer­den, dass alle Arbeit­neh­mer die Mög­lich­keit erhal­ten, Ort, Zeit und Zweck der Betriebs­ver­samm­lung zu erfah­ren und an ihr teil­zu­neh­men, wobei auf schicht­plan­mä­ßi­ge Abwe­sen­heit Rück­sicht zu neh­men ist 10.

Vor­lie­gend wur­de die Ein­la­dung vom 25.11.2014 zu der Wahl­ver­samm­lung am 05.12.2014 am 27.11.2014 in den vier Betriebs­stät­ten (Thea­tern) aus­ge­hängt. Nach der Über­zeu­gung des Arbeits­ge­richts Ham­burg auf­grund der im einst­wei­li­gen Ver­fü­gungs­ver­fah­ren gebo­te­nen sum­ma­ri­schen Prü­fung wur­den damit die Arbeit­neh­mer nicht recht­zei­tig unter­rich­tet.

Nicht maß­geb­lich ist, ob die Ein­la­dun­gen am 27.11.2014 oder – wie ursprüng­lich in der Antrags­schrift vor­ge­tra­gen – am 28.11.2014 aus­ge­hängt wur­den. In der Lite­ra­tur wird unter Ver­weis auf § 28 Abs. 1 S. 1 WO ver­langt, dass die Ein­la­dung zur Wahl­ver­samm­lung ent­spre­chend § 28 Abs. 1 S. 1 WO 2001 sie­ben Tage vor­her bekannt gemacht wer­den muss 11. Es bestehen aller­dings erheb­li­che Beden­ken, die Frist des § 28 Abs. 1 S. 1 WO 2001 auf ande­re Wahl­ver­fah­ren als das ver­ein­fach­te Wahl­ver­fah­ren anzu­wen­den 12. Unab­hän­gig davon, dass der Gesetz­ge­ber eine kla­re Fris­ten­re­ge­lung nur für das ver­ein­fach­te Wahl­ver­fah­ren getrof­fen hat, was gegen eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke spricht, bestehen zwi­schen dem ver­ein­fach­ten Wahl­ver­fah­ren und dem "regu­lä­ren" Wahl­ver­fah­ren grund­le­gen­de Unter­schie­de. Im ver­ein­fach­ten Wahl­ver­fah­ren wird in einer ers­ten Wahl­ver­samm­lung nicht nur der Wahl­vor­stand gewählt. Es kön­nen Wahl­vor­schlä­ge gemacht wer­den (§ 14 Abs. 2 BetrVG). Dies recht­fer­tigt es, eine geson­der­te Fris­ten­re­ge­lung ins Gesetz auf­zu­neh­men, um den Arbeit­neh­mern die Samm­lung von Wahl­vor­schlä­gen zu ermög­li­chen. Dem­ge­gen­über ist vor­lie­gend das Ziel der Wahl­ver­samm­lung auf die Bestel­lung des Wahl­vor­stan­des beschränkt. Wahl­vor­schlä­ge wer­den erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt ein­ge­reicht, sodass den Arbeit­neh­mern nach der Wahl­ver­samm­lung noch aus­rei­chend Zeit ver­bleibt. Dem­entspre­chend bleibt es bei dem demo­kra­ti­schen Grund­satz der All­ge­mein­heit der Wahl, der ver­langt, dass alle Arbeit­neh­mer von der Anbe­raumung einer Wahl­ver­samm­lung Kennt­nis neh­men kön­nen. Es hängt von der Eigen­art des Betrie­bes ab, wie­viel Zeit zwi­schen dem Aus­hang der Ein­la­dung und der Durch­füh­rung der Wahl­ver­samm­lung lie­gen muss. Ein fes­ter; und vom Ein­zel­fall unab­hän­gi­ger Zeit­raum kann hin­ge­gen nicht ange­nom­men wer­den.

Die Eigen­art des Betriebs mit vie­len Teil­zeit­be­schäf­tig­ten, die nicht wöchent­lich arbei­ten, ver­langt es, dass eine Wahl­ein­la­dung län­ger als eine Woche bekannt zu machen ist. Auch der Wahl­vor­stand räumt ein, dass mit der Wahl­ein­la­dung nur ca. 90 % der Arbeit­neh­mer erreicht wer­den konn­ten. Bei 538 Arbeit­neh­mern hät­ten damit ca. 53 Arbeit­neh­mer kei­ne Kennt­nis von der Wahl­ein­la­dung neh­men kön­nen. In der Zen­tra­le wur­de das Schrei­ben zudem über­haupt nicht aus­ge­hängt. Aus wel­chem Grund der Wahl­vor­stand ange­nom­men hat, alle Mit­ar­bei­ter der Zen­tra­le sei­en gleich­wohl infor­miert gewe­sen, konn­te das Arbeits­ge­richt nicht nach­voll­zie­hen. Dass sie per E‑Mail ange­schrie­ben wor­den sei­en oder aber voll­stän­dig an der Betriebs­ver­samm­lung teil­ge­nom­men haben, konn­te das Arbeits­ge­richt nicht erse­hen. Ent­spre­chen­des gilt für die von dem Wahl­vor­stand ange­führ­te Face­book-Grup­pe. Zwar hat der Wahl­vor­stand die Lis­te der Teil­neh­mer die­ser Grup­pe vor­ge­legt, denen die Wahl­ein­la­dung auf die­sem Weg bekannt gemacht wor­den sein soll. Unab­hän­gig davon, ob die Face­book-Grup­pe als Kom­mu­ni­ka­ti­ons­me­di­um über­haupt aus­rei­chend ist, konn­te das Arbeits­ge­richt nicht nach­voll­zie­hen, ob und wel­che Per­so­nen, die dort auf­ge­führt sind, bei der Arbeit­ge­be­rin arbei­ten und wahl­be­rech­tigt sind bzw. wel­che der genann­ten Per­so­nen zum Zeit­punkt der Ein­la­dung zur Wahl­ver­samm­lung bereits Mit­glied der Face­book-Grup­pe waren. Die Vor­la­ge einer Namens­lis­te, die zum Teil auch Pseud­ony­me ent­hält, kann als Glaub­haft­ma­chung nicht aus­rei­chen, wobei auch dar­auf hin­zu­wei­sen ist, dass in den Unter­la­gen zur Face­book-Grup­pe allen­falls 482 Arbeit­neh­mer von 538 ver­zeich­net sind. Unter­stellt man, dass zum Zeit­punkt der Ein­la­dung – wie von dem Wahl­vor­stand vor­ge­tra­gen – noch 495 Arbeit­neh­mer Mit­glied waren, konn­ten 43 Arbeit­neh­mer bereits nach dem Vor­trag des Wahl­vor­stand nicht erreicht wer­den. Bei der Teil­nah­me von nur 39 Arbeit­neh­mern, mit­hin 7 % der Beleg­schaft, könn­ten bereits weni­ge Arbeit­neh­mer die Mehr­heits­ver­hält­nis­se ändern. Inso­fern weist bereits der Vor­trag des Wahl­vor­stand dar­auf hin, dass eine maß­geb­li­che Anzahl der Arbeit­neh­mer kei­ne Kennt­nis von der Wahl­ver­samm­lung hat­te. Dies führt zu einem Ver­stoß gegen den Grund­satz der All­ge­mein­heit der Wahl, der die Nich­tig­keit der Wahl zur Fol­ge hat. Dem­entspre­chend kommt es nicht mehr dar­auf an, ob nach dem Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin sogar 158 Arbeit­neh­mer in dem Zeit­raum, in dem die Ein­la­dung aus­hing, schicht­plan­ge­mäß nicht im Betrieb waren.

Ob es bei der Wahl des Wahl­vor­stan­des zu wei­te­ren Ver­stö­ßen gekom­men ist, kann offen blei­ben. Dies gilt ins­be­son­de­re für die Durch­füh­rung der Betriebs­ver­samm­lung im D.-Gewerkschaftshaus, soweit die Arbeit­ge­be­rin über geeig­ne­te Räum­lich­kei­ten ver­fü­gen soll­te, was strei­tig ist. Soweit hier­in ein Ver­stoß gegen Grund­satz, dass eine Betriebs­ver­samm­lung grund­sätz­lich in Betriebs­räu­men statt­zu­fin­den hat, zu sehen sein soll­te, führt dies allen­falls zur Anfecht­bar­keit der Wahl 13. Ent­spre­chen­des gilt für die Wahl des Ver­samm­lungs­lei­ters. Auch hier füh­ren etwai­ge Feh­ler nicht auto­ma­tisch zur Feh­ler­haf­tig­keit der Wahl des Wahl­vor­stan­des 14.

Arbeits­ge­richt Ham­burg, Beschluss vom 7. Janu­ar 2015 – 27 BVer­wal­tungs­ge­rich­ta 5/​14

  1. BAG v. 27.07.2011 – 7 ABR 61/​10[]
  2. BAG v. 27.07.2011 – 7 ABR 61/​10, m.w.N.; v. 13.03.2013 – 7 ABR 70/​11; für die Nich­tig­keit wohl LAG Köln v. 10.03.2000 – 13 TaBV 9/​00[]
  3. BAG v. 27.07.2011 – 7 ABR 61/​10; LAG Baden-Würt­tem­berg v.20.02.2009 – 5 TaBV­Ga 1/​09[]
  4. vgl. BAG v. 14.12.1965 – 1 ABR 6/​65 28; LAG Mün­chen v. 16.06.2008 – 11 TaBV 50/​08 102; Fit­ting, BetrVG, 27. Aufl.2014, § 17 Rn. 28[]
  5. vgl. Richar­di-Thü­s­ing, BetrVG, 13. Aufl.2012, § 17 Rn. 21[]
  6. vgl. Richar­di-Thü­s­ing, BetrVG, 13. Aufl.2012, § 17 Rn. 22[]
  7. LAG Mün­chen v. 16.06.2008 – 11 TaBV 50/​08[]
  8. BAG v. 27.07.2011 – 7 ABR 61/​10 47[]
  9. BAG v. 07.05.1986 – 2 AZR 349/​85 22 f.[]
  10. LAG Baden-Würt­tem­berg v.20.02.2009 – 5 TaBV­Ga 1/​0920, 36; ähn­lich LAG Sach­sen-Anhalt v. 29.06.2011 – 5 TaBV­Ga 1/​11 34[]
  11. Richar­di-Thü­s­ing, BetrVG, 13. Aufl.2012, § 17 Rn. 12[]
  12. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg v.20.02.2009 – 5 TaBV­Ga 1/​09[]
  13. vgl. LAG Hamm v. 12.04.2013 – 13 TaBV 64/​12 54[]
  14. Richar­di-Thü­s­ing, BetrVG, 13. Aufl.2012, § 17 Rn. 15[]