Die Frei­stel­lungs­wahl des Betriebs­rats – und die Teilfreistellungen

Ein Beschluss des Betriebs­rats nach § 33 BetrVG dar­über, ob und wie Voll­frei­stel­lun­gen durch Teil­frei­stel­lun­gen ersetzt wer­den sol­len, erfor­dert grund­sätz­lich eine förm­li­che Abstim­mung. Die Wahl von teil­frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern ist aller­dings auch dann mög­lich, wenn der Betriebs­rat nicht zuvor einen dahin­ge­hen­den Beschluss gefasst hat.

Die Frei­stel­lungs­wahl des Betriebs­rats – und die Teilfreistellungen

Eine still­schwei­gen­de Beschluss­fas­sung gibt es nicht1. Allen­falls kommt eine Beschluss­fas­sung durch schlüs­si­ges (kon­klu­den­tes) Ver­hal­ten in Betracht, etwa der­ge­stalt, dass fest­ge­stellt wird, es wer­de kein Wider­spruch (oder nur der Wider­spruch einer Min­der­heit) gegen einen zur Abstim­mung gestell­ten Antrag erho­ben2.

Die Wahl von teil­frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern ist auch dann mög­lich, wenn der Betriebs­rat nicht zuvor einen dahin­ge­hen­den Beschluss gefasst hat. Ein sol­cher Beschluss wird zwar teil­wei­se für erfor­der­lich gehal­ten3. Ein der­ar­ti­ges Erfor­der­nis ergibt sich jedoch weder aus dem Wort­laut des Geset­zes noch aus der Geset­zes­his­to­rie oder dem Sinn und Zweck der Norm4.

Gegen eine Pflicht, vor der Wahl zunächst durch Beschluss des Betriebs­rats eine Ent­schei­dung zu tref­fen, ob und ggf. in wel­chem Umfang Teil­frei­stel­lun­gen vor­ge­nom­men wer­den, spricht bereits der Wort­laut des § 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG. Danach kön­nen Frei­stel­lun­gen auch in Form von Teil­frei­stel­lun­gen erfol­gen. Die Fra­ge, ob eine Teil­frei­stel­lung mög­lich ist, wur­de damit bereits durch den Gesetz­ge­ber posi­tiv ent­schie­den. Das Gesetz sieht nicht vor, dass es inso­weit noch eines Beschlus­ses des Betriebs­rats bedarf. Hät­te der Gesetz­ge­ber ein sol­ches Erfor­der­nis regeln wol­len, ist davon aus­zu­ge­hen, dass er dies durch eine ent­spre­chen­de For­mu­lie­rung zum Aus­druck gebracht hät­te (zB „Der Betriebs­rat kann beschlie­ßen, dass Frei­stel­lun­gen in Form von Teil­frei­stel­lun­gen erfol­gen kön­nen.“). Ein Regel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis zwi­schen Voll- und Teil­frei­stel­lung, das vor der Ein­füh­rung des § 38 Abs. 1 Satz 3 BetrVG teil­wei­se ange­nom­men wur­de, besteht nach der aktu­el­len Geset­zes­la­ge nicht5. Zwar schreibt das Gesetz nicht vor, dass es stets Teil­frei­stel­lun­gen geben muss und in wel­chem Umfang die­se vor­zu­se­hen sind. Der inso­weit bestehen­de Spiel­raum muss aber nicht not­wen­dig durch einen Beschluss des Betriebs­rats nach § 33 BetrVG aus­ge­stal­tet wer­den. Zwar steht der Anspruch auf Frei­stel­lung dem Betriebs­rat als Kol­le­gi­al­or­gan zu6. Er bil­det sei­nen gemein­sa­men Wil­len regel­mä­ßig nach § 33 Abs. 1 BetrVG durch Beschluss7. Dies kann auch in Fäl­len gel­ten, in denen bestimm­te Mit­glie­der des Betriebs­rats für beson­de­re Funk­tio­nen aus­ge­wählt wer­den müs­sen. So ent­schei­det der Betriebs­rat über die Ent­sen­dung von Betriebs­rats­mit­glie­dern in den Gesamt­be­triebs­rat nach § 47 Abs. 2 BetrVG durch Geschäfts­füh­rungs­be­schluss mit ein­fa­cher Stim­men­mehr­heit nach § 33 Abs. 1 BetrVG8. In bestimm­ten Fäl­len sieht das Gesetz jedoch die inter­ne Wil­lens­bil­dung durch Wah­len vor. Dies ist für die Fra­ge der Bestim­mung der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der in § 38 Abs. 2 BetrVG gesche­hen (vgl. auch § 27 Abs. 1 BetrVG für die wei­te­ren Mit­glie­der des Betriebs­aus­schus­ses). Ergibt die Wahl, dass ein teil­zeit­be­schäf­tig­tes Betriebs­rats­mit­glied von der beruf­li­chen Tätig­keit frei­ge­stellt wer­den soll, so han­delt es sich um eine Ent­schei­dung des Betriebs­rats und nicht ledig­lich um die Ent­schei­dung des ein­zel­nen Betriebs­rats­mit­glieds oder der Koali­ti­on, die die­ses Betriebs­rats­mit­glied für die Frei­stel­lung vor­ge­schla­gen hat.

Weiterlesen:
Vorstellungsgespräch für einen schwerbehinderten Bewerber - und der nicht bestandene Eignungstest

Auch die Sys­te­ma­tik des § 38 BetrVG spricht gegen die Erfor­der­lich­keit eines Beschlus­ses des Betriebsrats. 

§ 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bestimmt, dass die frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der in gehei­mer Wahl und nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl gewählt wer­den. Als Mit­tel der Ent­schei­dungs­fin­dung sieht das Gesetz mit­hin grund­sätz­lich die (Verhältnis-)Wahl und nicht den (Mehrheits-)Beschluss vor9. Die Fra­ge, ob das voll­zeit­be­schäf­tig­te Betriebs­rats­mit­glied A oder das teil­zeit­be­schäf­tig­te Betriebs­rats­mit­glied B frei­ge­stellt wird, soll durch Wah­len bestimmt wer­den und nicht durch einen Beschluss. Die in § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG als Regel­fall vor­ge­se­he­ne Ver­hält­nis­wahl könn­te ver­ei­telt wer­den, wenn der Betriebs­rat zunächst mit der Mehr­heit sei­ner Mit­glie­der beschlie­ßen könn­te, kei­ne Teil­frei­stel­lun­gen oder nur Teil­frei­stel­lun­gen in einem bestimm­ten Umfang zuzu­las­sen, da hier­durch eine mög­li­che Kan­di­da­tur von bestimm­ten teil­zeit­be­schäf­tig­ten Mit­glie­dern des Betriebs­rats ver­hin­dert wer­den könnte.

Ein Beschluss des Betriebs­rats über die Zulas­sung und den Umfang von Teil­frei­stel­lun­gen ist auch nicht des­halb gebo­ten, weil nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vor der Wahl eine Bera­tung mit dem Arbeit­ge­ber statt­zu­fin­den hat. Die Bera­tung ist eben­so mög­lich, wenn zuvor die jewei­li­ge Lis­te bei der Auf­stel­lung ihrer Wahl­vor­schlä­ge bestimmt, ob das jeweils vor­ge­schla­ge­ne Betriebs­rats­mit­glied für eine Voll- oder eine Teil­frei­stel­lung kan­di­diert. Die Infor­ma­ti­on über die in einem Beschluss des Betriebs­rats abs­trakt fest­ge­leg­te Auf­tei­lung der Frei­stel­lun­gen wird den Arbeit­ge­ber oft nicht in die Lage ver­set­zen, eine abschlie­ßen­de Stel­lung­nah­me abzu­ge­ben, da es für ihn regel­mä­ßig von beson­de­rer Bedeu­tung sein wird, wel­cher Arbeit­neh­mer in wel­chem Umfang frei­ge­stellt wer­den soll. Dage­gen ermög­licht die Infor­ma­ti­on über die in den Wahl­vor­schlä­gen vor­ge­se­he­nen Teil­frei­stel­lun­gen bestimm­ter Arbeit­neh­mer dem Arbeit­ge­ber eine Stel­lung­nah­me zu den vor­ge­schla­ge­nen Frei­stel­lun­gen10. Dabei ist im Übri­gen zu berück­sich­ti­gen, dass nach den Mehr­heits­ver­hält­nis­sen im Betriebs­rat häu­fig abseh­bar sein wird, auf wel­che Wahl­be­wer­ber die Frei­stel­lun­gen ent­fal­len wer­den. Es ist dem Arbeit­ge­ber damit mög­lich, schon vor der Wahl auf betrieb­li­che Belan­ge im Zusam­men­hang mit den Frei­stel­lun­gen hinzuweisen.

Weiterlesen:
Kündigung des wiedergewählten Betriebsratsmitglieds

Die­se Aus­le­gung von § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ent­spricht dem Anlie­gen des Gesetz­ge­bers, Teil­zeit­kräf­ten die Chan­ce zu geben, sich in der Betriebs­rats­ar­beit zu enga­gie­ren und sich dafür ent­we­der voll­stän­dig oder auch nur teil­wei­se von ihrer Arbeit frei­stel­len zu las­sen, und voll­zeit­be­schäf­tig­te Betriebs­rats­mit­glie­der, die durch die Betriebs­rats­ar­beit nicht den Anschluss an das Berufs­le­ben ver­lie­ren möch­ten, nur teil­wei­se frei­zu­stel­len11. Danach soll nicht die Mehr­heit des Betriebs­rats die Chan­ce erhal­ten, Teil­zeit­kräf­te stär­ker in die Betriebs­rats­ar­beit ein­zu­bin­den; die­se Chan­ce soll viel­mehr den Teil­zeit­kräf­ten selbst eröff­net wer­den. Dies wäre nicht der Fall, wenn die Mehr­heit der Betriebs­rats­mit­glie­der beschlie­ßen könn­te, kei­ne Teil­frei­stel­lun­gen zuzu­las­sen, ohne dabei – anders als etwa der Arbeit­ge­ber nach § 8 Abs. 4 TzBfG – an das Vor­lie­gen über­prüf­ba­rer orga­ni­sa­to­ri­scher Grün­de gebun­den zu sein.

Die im Gesetz vor­ge­se­he­ne Ermitt­lung der Frei­zu­stel­len­den durch Ver­hält­nis­wahl und nicht durch Mehr­heits­be­schluss des Betriebs­rats bestä­tigt die­ses Ver­ständ­nis. Durch die Ein­füh­rung der Ver­hält­nis­wahl bei der Frei­stel­lung von Betriebs­rats­mit­glie­dern nach § 38 Abs. 2 BetrVG durch das Gesetz zur Ände­rung des Betriebs­ver­fas­sungs­ge­set­zes, über Spre­cher­aus­schüs­se der lei­ten­den Ange­stell­ten und zur Siche­rung der Mon­tan-Mit­be­stim­mung vom 20.12.198812 soll­te der Min­der­hei­ten­schutz gestärkt wer­den. Um mehr Demo­kra­tie im betrieb­li­chen All­tag zu ver­wirk­li­chen, soll­ten die Min­der­hei­ten­rech­te im Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz ver­stärkt, betrieb­li­chen Min­der­hei­ten und klei­ne­ren Gewerk­schaf­ten der Zugang zur Betriebs­rats­ar­beit erleich­tert und für sie die Mög­lich­kei­ten zur akti­ven Mit­ar­beit bei der täg­li­chen Betriebs­rats­ar­beit ver­bes­sert wer­den13. Nach der Neu­fas­sung von § 38 BetrVG sol­len auch bei Frei­stel­lun­gen die Inter­es­sen der Min­der­heit stär­ker berück­sich­tigt wer­den; die Wahl der frei­zu­stel­len­den Betriebs­rats­mit­glie­der soll des­halb in der Regel nach den Grund­sät­zen der Ver­hält­nis­wahl erfol­gen, weil die Arbeit­neh­mer einer Min­der­hei­ten­grup­pe ein erheb­li­ches Inter­es­se dar­an haben, unter den frei­ge­stell­ten Betriebs­rats­mit­glie­dern eine Per­son ihres Ver­trau­ens zu fin­den14. An der Ver­hält­nis­wahl hat der Gesetz­ge­ber ent­ge­gen anders­lau­ten­den Plä­nen auch im Rah­men des Betriebs­ver­fas­sungs­re­form­ge­setz 2001 fest­ge­hal­ten15. Dem lässt sich zwar nicht ent­neh­men, dass der Gesetz­ge­ber damit der zu stär­ken­den Min­der­hei­ten­grup­pe zugleich die Ent­schei­dungs­be­fug­nis über das Ob und Wie von Teil­frei­stel­lun­gen über­tra­gen woll­te16. Es kommt aber zum Aus­druck, dass nicht allein der Mehr­heit die Ent­schei­dungs­be­fug­nis über die­se Fra­ge zuge­wie­sen wer­den soll­te, was aber weit­ge­hend der Fall wäre, wenn die Ent­schei­dung nicht im Rah­men der (Verhältnis-)Wahl, son­dern durch einen Mehr­heits­be­schluss erfol­gen würde.

Weiterlesen:
Kinderbetreuungskosten eines alleinerziehenden Betriebsratsmitglieds

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 24. März 2021 – 7 ABR 6/​20

  1. BAG 19.01.2005 – 7 ABR 24/​04, zu B I 4 der Grün­de; 14.02.1996 – 7 ABR 25/​95, zu B II 4 der Grün­de; Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 33 Rn. 32; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 33 Rn. 26; DKW/​Wedde 17. Aufl. § 33 Rn. 3, 14[]
  2. Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 33 Rn. 32; vgl. auch Raab GK-BetrVG 11. Aufl. § 33 Rn. 40; HWK/​Reichold 9. Aufl. § 33 BetrVG Rn. 14; Thü­s­ing in Richar­di BetrVG 16. Aufl. § 33 Rn. 27; DKW/​Wedde 17. Aufl. § 33 Rn. 14; gegen eine kon­klu­den­te Beschluss­fas­sung Her­mann ArbRAk­tu­ell 2020, 209[]
  3. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg 18.01.2012 – 20 TaBV 1/​11, zu B II 2 a der Grün­de; LAG Bran­den­burg 4.03.2003 – 2 TaBV 22/​02, zu II 2.4 der Grün­de; Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 38 Rn. 13; Hor­nung DB 2002, 94, 96; Löwisch BB 2001, 1734, 1743; ders./Kaiser BetrVG 7. Aufl. § 38 Rn. 11; Ratay­c­zak AiB 2010, 296, 298; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 40[]
  4. vgl. Greß­lin Teil­zeit­be­schäf­tig­te Betriebs­rats­mit­glie­der S. 212 f.; für den Fall der Ver­hält­nis­wahl im Ergeb­nis wohl eben­so DKW/​Wedde 17. Aufl. § 38 Rn. 21 aE[]
  5. vgl. Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 40[]
  6. Fit­ting BetrVG 30. Aufl. § 38 Rn. 13; ErfK/​Koch 21. Aufl. BetrVG § 38 Rn. 1; Weber GK-BetrVG 11. Aufl. § 38 Rn. 10; DKW/​Wedde 17. Aufl. § 38 Rn. 5[]
  7. vgl. BAG 22.11.2017 – 7 ABR 46/​16, Rn. 12[]
  8. BAG 21.07.2004 – 7 ABR 58/​03, zu B II der Grün­de, BAGE 111, 269[]
  9. ähn­lich Greß­lin Teil­zeit­be­schäf­tig­te Betriebs­rats­mit­glie­der S. 219 f.[]
  10. vgl. Greß­lin Teil­zeit­be­schäf­tig­te Betriebs­rats­mit­glie­der S. 218 f.[]
  11. BT-Drs. 14/​5741 S. 41[]
  12. BGBl. I S. 2312[]
  13. BT-Drs. 11/​2503 S. 23; vgl. dazu auch BAG 25.04.2001 – 7 ABR 26/​00, zu B I 2 c aa (1) der Grün­de, BAGE 97, 340[]
  14. BT-Drs. 11/​2503 S. 24; vgl. auch BAG 26.09.2018 – 7 ABR 77/​16, Rn. 43[]
  15. vgl. Löwisch BB 2001, 1734, 1743[]
  16. vgl. die Kri­tik bei Her­mann ArbRAk­tu­ell 2020, 209[]