Die Vergütung eines Betriebsratsmitglieds – und seine fiktive Beförderung

Bewirbt sich ein Betriebsratsmitglied auf eine freie Stelle, liegt in der Berücksichtigung seiner durch die und während der Amtstätigkeit erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen bei der Beurteilung seiner Eignung hierfür keine unzulässige Begünstigung, soweit dieser Befähigungszuwachs für die Stelle karriere- und vergütungsrelevant ist.

Die Vergütung eines Betriebsratsmitglieds – und seine fiktive Beförderung

In dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall stand der Arbeitnehmer, der über einen Realschulabschluss verfügt, ab dem 18.10.2000 mit der seinerzeitigen Muttergesellschaft der Arbeitgeberin in einem Arbeitsverhältnis und war dort als Checker tätig. Später wurde er in den dortigen Betriebsrat gewählt und war zuletzt dessen stellvertretender Vorsitzender sowie von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Mit Wirkung ab dem 1.03.2006 begründete der Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin. Mit seiner vormaligen Arbeitgeberin hatte er zuvor einen Aufhebungsvertrag geschlossen, wonach das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 28.02.2006 beendet und ihm ein Rückkehrrecht bis zum Ablauf der ersten Betriebsratsamtsperiode bei der Arbeitgeberin gewährt wurde. Die Arbeitgeberin ist eine hundertprozentige Tochter der F AG und erbringt insbesondere Bodenverkehrsdienste. Sie ist in einen gewerblichen und einen administrativen Bereich gegliedert. Hinsichtlich ihrer im gewerblichen Bereich tätigen Arbeitnehmer ist sie an den unter ihrem Namen vor einer Umfirmierung geschlossenen „Entgeltrahmentarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der F G GmbH“ (ETV) gebunden. Der zwischen den Parteien am 28.02.2006 geschlossene Arbeitsvertrag wies als vereinbarte Tätigkeit des Arbeitnehmers die eines Frachtabfertigers aus sowie eine Vergütung, die betragsmäßig dem maximal erzielbaren Entgelt in der Entgeltgruppe (EG) 6 ETV entsprach (10,20 € brutto pro Stunde zzgl. einer Produktivitätszulage in Höhe von 1,19 € brutto pro Stunde) und zu einem monatlichen Entgelt in Höhe von 1.879, 35 € brutto zzgl. Sonderzahlungen führte. Nach den Maßgaben des ETV wurden Frachtabfertiger nach der dortigen EG 3 vergütet. Mit Beginn des Arbeitsverhältnisses war der Arbeitnehmer zunächst im Rahmen seiner Funktion als Wahlvorstand für eine Betriebsratswahl und nach seiner Wahl in den Betriebsrat im Mai 2006 als dessen Vorsitzender von seiner beruflichen Tätigkeit freigestellt. Ab Mai 2007 bekam er einen Dienstwagen zur Verfügung gestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 24.09.2007 vereinbarten die Parteien eine Vergütung des Arbeitnehmers in Höhe von 2.150, 00 € brutto nebst Sonderzahlungen, wobei als vertraglich vereinbarte Tätigkeit weiterhin „Frachtabfertiger“ angegeben war. In den darauffolgenden Jahren erhöhte sich das Entgelt des Arbeitnehmers schrittweise. Im Jahr 2009 schrieb die Arbeitgeberin intern die Stelle der Leitung der Disposition aus und besetzte sie mit der Arbeitnehmerin B, die über die Hochschulreife verfügt und Diplom-Religionspädagogin ist. Die Vergütung des Dispositionsleiters entspricht der eines Abteilungsleiters und richtet sich bei der Arbeitgeberin nach den bei der F AG geltenden Maßgaben. Sie wurde – soweit für den Streitfall relevant, zuletzt zum 1.01.2020 auf ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von 7.656, 34 € erhöht, was dem bis einschließlich März 2021 an den Arbeitnehmer gezahlten Bruttomonatsgrundentgelt entspricht.

Im Jahr 2014 reduzierte die Arbeitgeberin nach einer Compliance-Prüfung die Vergütung der Betriebsratsmitglieder einschließlich der des Arbeitnehmers. Im Rahmen einer darauffolgenden gerichtlichen Auseinandersetzung vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main schlossen die Parteien unter dem 1.07.2015 einen Vergleich, wonach der Arbeitnehmer rückwirkend ab dem 1.08.2014 wie die als Vergleichsperson festgelegte Leiterin der Abteilung Rekrutierung/Bewerberservice, Frau A, ein Bruttomonatsgehalt in Höhe von 4.500, 00 € nebst Jahresprämie bezog sowie einen Dienstwagen erhielt. Nachdem die Arbeitgeberin im Jahr 2020 die Vergütung der Betriebsratsmitglieder erneut überprüft hatte, reduzierte sie das Entgelt des Arbeitnehmers ab dem 1.04.2021 auf die Höhe einer Vergütung nach EG 3 ETV, konkret 2.396, 04 € brutto, und entzog ihm den Dienstwagen. Im Herbst 2021 bewarb sich der Arbeitnehmer erfolgreich auf die Stelle des Teamleiters im Bereich Rekrutierung. Das entsprechende Stellenangebot ab dem 25.10.2021 nahm er unter Aufrechterhaltung seiner Ansicht, ihm stehe eine Vergütung als Dispositionsleiter zu, an. Seine Grundvergütung betrug ab November 2021 monatlich 5.923, 69 € brutto und ihm wurde wieder ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt. Die Arbeitgeberin schloss mit dem Betriebsrat am 17.04.2018 eine Betriebsvereinbarung (BV) über eine jährliche Gewinnbeteiligung für die Arbeitnehmer der Verwaltung. Die Gewinnbeteiligung für die Mitarbeitergruppe, zu der Abteilungsleiter gehören, betrug im Jahr 2020 3.187, 50 € brutto und im Jahr 2021 4.250, 00 € brutto. Der Arbeitnehmer erhielt mit dem Gehaltslauf April 2022 eine anteilige Gewinnbeteiligung für das Jahr 2021 in Höhe von 458, 33 € brutto. Mit Ablauf des 31.03.2022 schied der Arbeitnehmer aus dem Betriebsrat aus und war bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31.12.2023 von seiner Arbeitspflicht unter Fortzahlung der Vergütung freigestellt.

Mit seiner Klage und deren sukzessiven Erweiterungen hat der Arbeitnehmer die Differenzbeträge zwischen der von ihm bezogenen Vergütung und einem Entgelt in Höhe von 7.656, 34 € für den Zeitraum April 2021 bis einschließlich Mai 2022 sowie die Zahlungen der Gewinnbeteiligungen für die Jahre 2020 (voll) und 2021 (anteilig) geltend gemacht.

Das Arbeitsgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben, das Hessische Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen1. Die Revision des Arbeitnehmers führte zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Hessische Landesarbeitsgericht:

Allerdings ist das Landesarbeitsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass der Zulässigkeit der mit der Klage verfolgten Zahlungsbegehren nicht der in dem Verfahren vor dem Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 1.07.2015 geschlossene Vergleich der Parteien entgegensteht. Dies gilt zunächst für das Prozesshindernis anderweitiger Rechtskraft (§ 322 ZPO), weil einem Prozessvergleich keine Rechtskraftwirkung zukommt2. Dem Arbeitnehmer fehlt infolge des Vergleichs auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis für die erstrebten Zahlungen. Bei einem wirksamen Prozessvergleich ist eine neue Klage über denselben Anspruch (in Höhe der Vergleichssumme)) wegen fehlenden Rechtsschutzinteresses unzulässig, im Übrigen wegen des Erlasscharakters des Vergleichs unbegründet3. Der Arbeitnehmer hat jedoch im vorliegenden Verfahren andere prozessuale Ansprüche geltend gemacht, was bereits daraus folgt, dass die hier streitgegenständlichen Zahlungsbegehren ausschließlich Zeiträume in den Jahren 2020 bis 2022 und damit solche nach dem Vergleichsabschluss betreffen. Der Zulässigkeit der Klage steht schließlich – anders als die Arbeitgeberin meint – der Einwand der doppelten Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) nicht entgegen. Denn auch die sog. Rechtshängigkeitssperre setzt eine – hier gerade nicht vorliegende – Identität der Streitgegenstände voraus4.

Auch anderweitige Zulässigkeitsbedenken bestehen nicht; insbesondere ist die Klage hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Arbeitnehmer macht zwar – jeweils für die Klageanträge – im Wege der Klagehäufung mehrere Streitgegenstände geltend; er hat aber die erforderliche Rangfolge hinreichend klar festgelegt.

Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss eine Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Unbestimmt und unzulässig ist eine alternative Klagehäufung, bei der ein Anspruchsteller ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt. Es muss vielmehr im Sinn einer eventuellen Klagehäufung, was auch konkludent möglich ist, eine Rangfolge gebildet werden. Diese ist grundsätzlich bereits in der Klage anzugeben. Es ist jedoch auch möglich, noch im Lauf des Verfahrens von der (unzulässigen) alternativen auf die (zulässige) eventuelle Klagehäufung überzugehen und die Reihenfolge zu bestimmen, in der die prozessualen Ansprüche geltend gemacht werden sollen. Fehlt eine Rangfolgebestimmung, hat das Gericht auf die mangelnde Bestimmtheit der Klage hinzuweisen und auf eine zulässige Antragstellung hinzuwirken, § 139 ZPO. Die – ggf. klarstellende – Bestimmung einer Rangfolge ist grundsätzlich auch noch in der Revisionsinstanz möglich5.

Danach sind die Zahlungsanträge hinreichend bestimmt.

Der Arbeitnehmer hat mit seinen Zahlungsanträgen jeweils mehrere prozessuale Ansprüche (Streitgegenstände) angebracht.

Nach dem im arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren geltenden zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff wird der Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens durch den gestellten Antrag (Klageantrag) und den ihm zugrunde liegenden Lebenssachverhalt (Klagegrund) bestimmt. Der Streitgegenstand erfasst alle Tatsachen, die bei einer natürlichen; vom Standpunkt der Parteien ausgehenden, den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Entscheidung gestellten Tatsachenkomplex gehören, den der Arbeitnehmer dem Gericht unterbreitet hat, um sein Rechtsschutzbegehren zu stützen. Vom Streitgegenstand werden damit alle materiell-rechtlichen Ansprüche erfasst, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem zur Entscheidung unterbreiteten Lebenssachverhalt herleiten lassen6.

Der Arbeitnehmer hat mit seinen Zahlungsanträgen hinsichtlich der Vergütungsdifferenzen und der Gewinnbeteiligungen trotz des jeweils einheitlichen Klageziels (Zahlung bestimmter Beträge) mehrere prozessuale Ansprüche in den Prozess eingeführt. Er hat seine Zahlungsbegehren einerseits auf einen Lebenssachverhalt der (fiktiven) Beförderung (Stellenangebot im Jahr 2009) und damit auf einen aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB folgenden Anspruch gestützt. Andererseits hat er auf die Arbeitsverträge und die Behauptung einer anderen als der dort ausgewiesenen Tätigkeit abgehoben und sich damit eines „rein“ vertraglichen Anspruchs berühmt. Weiter hat er auf die betriebsübliche Entwicklung der mit ihm vergleichbaren Arbeitnehmer – deren Kreis er anders als die Arbeitgeberin bestimmt hat – und damit auf einen aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG folgenden Anspruch verwiesen. Bei den Ansprüchen eines (freigestellten) Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB (hypothetische Karriere bzw. fiktiver Beförderungsanspruch), aus Vertrag im Sinne von § 37 Abs. 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB sowie – im Sinn der Vergütungsanpassung – aus § 37 Abs. 4 BetrVG (Mindestentgeltgarantie) handelt es sich um unterschiedliche Streitgegenstände7. Schließlich hat sich der Arbeitnehmer auf den am 1.07.2015 geschlossenen Vergleich – und damit auf einen weiteren Lebenssachverhalt – gestützt.

Der Arbeitnehmer hat für die von ihm geltend gemachten Streitgegenstände die erforderliche Rangfolge festgelegt und damit den Klagegrund hinreichend bestimmt. Das betrifft zunächst den auf eine (behauptete) Benachteiligung als (freigestelltes) Betriebsratsmitglied gestützten Anspruch. Jedenfalls insoweit hat er bereits in der Berufungsinstanz vorrangig auf seine (behauptete) Bewerbung im Jahr 2009 auf die Stelle als Dispositionsleiter abgehoben, wobei ihm diese Stelle zugesagt worden sei und er diese nur deshalb ausgeschlagen habe, weil er sich weiter seinem Betriebsratsmandat habe widmen wollen. Damit stützt der Arbeitnehmer seine Zahlungsbegehren primär auf § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB sowie – insoweit spätestens mit der Revisionsbegründung klargestellt – hilfsweise auf einen vertraglichen Anspruch (in Verbindung mit § 37 Abs. 2 BetrVG), sodann auf § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG und zuletzt auf den Vergleich vom 01.07.2015. Dieses Verständnis hat der Arbeitnehmer in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesarbeitsgericht bestätigt.

Damit erweist sich das angefochtene Urteil aber schon deshalb als verfahrensfehlerhaft, als das Landesarbeitsgericht unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO in einer anderen Rangfolge über die angebrachten prozessualen Ansprüche entschieden hat. Es hat – offensichtlich in seinem Verständnis der jeweiligen Zahlungsbegehren als einheitlichem Streitgegenstand mit unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen in Anspruchskonkurrenz – über den vom Arbeitnehmer bereits in der Berufungsinstanz vorrangig angebrachten Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB erst nachrangig befunden und damit die im Zeitpunkt seiner Entscheidung jedenfalls hinsichtlich des Primärbegehrens klar vorgegebene Reihenfolge der verfolgten Ansprüche nicht beachtet. Der Antragsgrundsatz des § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO bindet jedoch an eine vorgegebene Prüfungsreihenfolge unterschiedlicher prozessualer Ansprüche im Rahmen einer eventuellen Klagehäufung, über die sich das Gericht nicht hinwegsetzen darf. Daher kann eine Entscheidung über einen Hilfsantrag nur erfolgen, wenn der Hauptantrag abgewiesen oder anderweitig erledigt ist. In gleicher Weise darf über einen hilfsweise zur Entscheidung gestellten Streitgegenstand nur entschieden werden, wenn feststeht, dass eine Verurteilung aufgrund des in erster Linie verfolgten Streitgegenstands ausscheidet8.

Der Verfahrensfehler bedingt die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann das Bundesarbeitsgericht über den vorrangig zur Entscheidung gestellten Anspruch nicht abschließend entscheiden. Die Revision rügt insoweit zu Recht, dass das Landesarbeitsgericht die auf § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB gestützten Ansprüche des Arbeitnehmers auf eine höhere Grundvergütung sowie die erstrebten (höheren) Zahlungen der Gewinnbeteiligungen (insoweit in Verbindung mit der BV) mit rechtsfehlerhafter Begründung verneint hat.

Die Mitglieder des Betriebsrats dürfen nach § 78 Satz 2 BetrVG wegen ihrer Amtstätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden. Dies gilt auch für ihre berufliche Entwicklung. Aus § 78 Satz 2 BetrVG kann sich in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch des Betriebsratsmitglieds auf eine bestimmte Vergütung ergeben, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. Wäre ein Betriebsratsmitglied in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen (sog. fiktive Beförderung oder hypothetische Karriere), erwächst ihm ein Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Zahlung einer dieser Position entsprechenden Vergütung; ein nach § 38 BetrVG freigestelltes Betriebsratsmitglied kann den Arbeitgeber auf die Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen, wenn es ohne die Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die diese höhere Vergütung rechtfertigen9.

Für das Vorliegen einer unzulässigen Benachteiligung trägt das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast. Dabei genügt es nicht, dass sich aus seinem Vortrag ergibt, die Beförderung auf eine höher bezahlte Stelle sei ohne das Betriebsratsamt möglich und wahrscheinlich. Das Gericht muss aufgrund der vorgetragenen Tatsachen und Hilfstatsachen zu der Überzeugung gelangen können, dass dem Betriebsratsmitglied ohne das Betriebsratsamt die höherwertige Tätigkeit tatsächlich übertragen worden wäre10. Die entsprechende nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewonnene tatrichterliche Überzeugung ist nur beschränkt revisibel. Sie kann revisionsrechtlich lediglich darauf überprüft werden, ob sich das Landesarbeitsgericht entsprechend den Vorgaben des Prozessrechts mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt.

Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht die Bewerbung des Arbeitnehmers im Jahr 2009 auf die Stelle des Dispositionsleiters und eine entsprechende Zusage ausdrücklich als streitig behandelt; es stehe aber zur Überzeugung der entscheidenden Berufungskammer zum einen fest, dass der Arbeitnehmer „auch ohne Ausübung des Betriebsratsamtes und ohne die damit einhergehende Freistellung gerade nicht durch Beförderung einen entsprechenden beruflichen Aufstieg genommen hätte“, und zum anderen, dass das vom Arbeitnehmer behauptete Stellenangebot diesen entgegen dem Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG bevorteilt hätte. Dies hat das Landesarbeitsgericht im Wesentlichen damit begründet, der Arbeitnehmer habe zu seinen Qualifikationen nur pauschale Ausführungen gemacht; auch dürften bei der Beurteilung seiner Qualifikation für die Leitung der Disposition seine im Rahmen der Betriebsratstätigkeit erworbenen Kenntnisse nicht berücksichtigt werden, weil dies anderenfalls einen Vorteil unmittelbar wegen seiner Amtstätigkeit bewirke. Das hält auch einem eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaßstab nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat zum einen die Anforderungen an das schlüssige Klagevorbringen in einer Konstellation wie der vorliegenden überspannt. Zum anderen hat es vernachlässigt, dass erworbene Kenntnisse und Fähigkeiten aus der Betriebsratsarbeit im Rahmen eines fiktiven Beförderungsanspruchs unter bestimmten Umständen berücksichtigt werden können, ohne dass hierin eine unzulässige Begünstigung im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG liegt.

Zur schlüssigen Begründung eines fiktiven Beförderungsanspruchs kann sich der Amtsträger darauf berufen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderungen einen bestimmten beruflichen Aufstieg genommen hätte. Hierzu kann er vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat er sich auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre. Aber auch wenn eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung danach keinen Erfolg gehabt hätte oder hätte haben müssen, steht dies einem Anspruch nicht zwingend entgegen. Scheitert nämlich eine tatsächliche oder eine fiktive Bewerbung des freigestellten Amtsträgers an fehlenden aktuellen Fachkenntnissen oder daran, dass der Arbeitgeber sich zur Beurteilung der fachlichen und beruflichen Qualifikation infolge der Freistellung außerstande gesehen hat, so ist zwar die Entscheidung des Arbeitgebers für den als qualifizierter erachteten Bewerber nicht zu beanstanden. Gleichwohl kann in einem solchen Fall ein fiktiver Beförderungsanspruch des Amtsträgers bestehen, wenn das Fehlen von feststellbarem aktuellen Fachwissen gerade aufgrund der Freistellung eingetreten ist11. Diese Grundsätze hat das Landesarbeitsgericht zutreffend wiedergegeben; sie dürfen aber nicht gleichsam schematisch auf alle denkbaren Fallgestaltungen angewandt werden, sondern bedürfen stets der Berücksichtigung der konkreten Konstellation der von dem Betriebsratsmitglied behaupteten Karriere, welche es nur betriebsratsmandatsbedingt nicht gemacht haben will.

Vorliegend hat der Arbeitnehmer – als freigestelltes Betriebsratsmitglied – seinen fiktiven Beförderungsanspruch damit begründet, er habe sich 2009 erfolgreich auf eine konkrete (Beförderungs-)Stelle (Dispositionsleiter) beworben und hierfür eine Zusage erhalten, welche er allein deswegen ausgeschlagen habe, um an seinem Betriebsratsmandat und der amtsbezogenen Freistellung festhalten zu können.

In solch einer Konstellation ist es – im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast, zunächst grundsätzlich ausreichend, wenn das freigestellte Betriebsratsmitglied einen Sachverhalt vorträgt (und im Bestreitensfall beweist), aus dem sich ergibt, dass der Arbeitgeber ihm eine konkrete Zusage für eine freie bzw. frei werdende Stelle, welche die begehrte höhere Vergütung nach sich zieht, gemacht und es dieses Angebot allein deswegen abgelehnt hat, weil es an seinem Betriebsratsmandat und der Freistellung festhalten wollte. Weitere Tatsachen – vor allem zu seiner Qualifikation für die angebotene Stelle – muss es regelmäßig (zunächst) nicht darlegen12. Auch dazu, ein konkretes Beförderungsangebot nur deshalb abgelehnt zu haben, „um weiter freigestelltes Betriebsratsmitglied sein zu können“, muss es sich zunächst nicht näher verhalten. Ebenso wie sich ein freigestellter Amtsträger, welcher sich auf eine bestimmte Stelle tatsächlich gar nicht beworben hat, zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darauf berufen kann, dass eine gerade wegen seiner Freistellung unterlassene Bewerbung erfolgreich gewesen wäre13, kann sich ein freigestelltes Betriebsratsmitglied im Fall einer tatsächlichen Stellenbewerbung und einer entsprechenden Zusage der Beförderung darauf berufen, das konkrete Angebot gerade wegen seiner Freistellung nicht angenommen zu haben.

Bestreitet der beklagte Arbeitgeber das Vorbringen zu einer so schlüssig dargelegten fiktiven Beförderung des freigestellten Betriebsratsmitglieds nicht ausdrücklich, gilt es nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Stellt der Arbeitgeber nicht das Angebot „an sich“ in Abrede, sondern beruft sich darauf, in diesem liege eine unzulässige Begünstigung des freigestellten Betriebsratsmitglieds im Sinne von § 78 Satz 2 BetrVG, hat er Tatsachen vorzubringen, die den Schluss auf eine solche Begünstigung zulassen. Dem Arbeitgeber obliegt im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast hierzu ein substantiierter Vortrag, zu dem sich dann wiederum das – letztlich darlegungs- und beweisbelastete – freigestellte Betriebsratsmitglied konkret erklären muss. Für eine unzulässige Begünstigung spricht etwa, dass das freigestellte Betriebsratsmitglied die Anforderungen an die höher dotierte Stelle von vornherein nicht erfüllt. Als ein weiterer Einwand des Arbeitgebers kommt grundsätzlich auch in Betracht, dass die Ablehnung der Stelle durch ein freigestelltes Betriebsratsmitglied nicht ausschließlich auf dessen Betriebsratsmandat beruht habe.

Gemessen hieran war der Arbeitnehmer, anders als vom Landesarbeitsgericht angenommen, zunächst nicht gehalten, zu seinen Qualifikationen für die ihm – nach seiner Behauptung im Zuge seiner erfolgreichen Bewerbung, zugesagte Stelle des Leiters der Disposition näher vorzutragen. Vor allem aber ist das Landesarbeitsgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Arbeitnehmer im Rahmen seiner Betriebsratstätigkeit erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen bei der Beurteilung seiner Eignung für die behauptete Stelle grundsätzlich nicht berücksichtigt werden dürften, weil darin ein Verstoß gegen das in § 78 Satz 2 BetrVG verankerte Begünstigungsverbot liege.

§ 78 Satz 2 BetrVG verbietet als Schutzbestimmung zur Sicherung der persönlichen Unabhängigkeit für alle in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Funktionsträger – unter anderem die Mitglieder des Betriebsrats – neben einer Benachteiligung auch eine Begünstigung wegen ihrer Amtstätigkeit. Das Begünstigungsverbot untersagt jegliche Besserstellung im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, die nicht aus sachlichen oder in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen, sondern durch die Amtstätigkeit als solche veranlasst ist. Sie liegt vor bei jeder Zuwendung eines Vorteils, der ausschließlich wegen der Amtstätigkeit erfolgt14. Es muss aber keine rechtswidrige Begünstigung in der beruflichen Entwicklung eines (freigestellten) Betriebsratsmitglieds vorliegen, wenn dieses – unter Höherstufung seines Entgelts – befördert (bzw. ihm eine solche Beförderung angeboten) wird, weil es gerade während seiner Amtstätigkeit als Betriebsratsmitglied beförderungsrelevante Fähigkeiten, Kenntnisse oder Qualifikationen erworben hat. Dabei handelt es sich – trotz des Kausalbezugs zur Amtstätigkeit – um keine unzulässige „Bezahlung für Betriebsratstätigkeit“, sondern um eine Honorierung konkreter individueller beruflicher Weiterbildung oder Qualifikation15.

Allerdings setzt eine fiktive (oder tatsächliche), auf § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB gestützte Beförderung – was mit der am 25.07.2024 in Kraft getretenen Neufassung unter anderem von § 78 BetrVG16 im Wesentlichen als Klarstellung der bereits geltenden Rechtslage bestätigt worden ist17 – stets eine konkrete freie Stelle voraus, für deren Besetzung das Betriebsratsmitglied die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen aufweisen muss. Auf welchem Weg es diese erworben hat – und sei es während der Ausübung des Betriebsratsmandats, ist unerheblich. Es muss sich aber um konkrete Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen handeln, die auch ansonsten für die zu besetzende Stelle einstellungs- und vergütungsrelevant sind. Nicht ausreichend ist es, wenn die erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten oder Qualifikationen allein Ausdruck der Amtsführung des Betriebsratsmitglieds sind, etwa weil dieses mit Vorständen und Managern „auf Augenhöhe verhandelt“ oder „komplexe Aufgaben“ wahrnimmt oder in „unternehmerische Entscheidungskomplexe eingebunden“ ist18. Derartige „Qualifikationen“ knüpfen in unzulässiger Weise an die Betriebsratstätigkeit an und finden keine Stütze im Betriebsverfassungsgesetz19.

Das – vom Gesetzgeber jüngst erneut betonte20 – Ehrenamtsprinzip des § 37 Abs. 1 BetrVG spricht nicht gegen eine Berücksichtigung von während der Betriebsratstätigkeit erworbenen Kenntnissen, Fähigkeiten und Qualifikationen. Betriebsratsmitglieder nehmen ihre Aufgaben hiernach unentgeltlich als Ehrenamt wahr. Auf diese Weise soll die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der Tätigkeit des Betriebsratsmitglieds gewahrt werden. Die Ausgestaltung des Betriebsratsmandats als Ehrenamt führt in der Person des Arbeitnehmers zu einem Nebeneinander von betriebsverfassungsrechtlicher und arbeitsvertraglicher Sphäre. Beide Bereiche unterfallen eigenständigen Regelungen21. Bereits die Gesetzesbegründung zum BetrVG 1952 stellte darauf ab, dass Mandatsträger nicht wegen ihres Amts anders behandelt werden als die übrigen Arbeitnehmer, dh. weder benachteiligt noch begünstigt werden dürfen22. Bei Entscheidungen im Zusammenhang mit dem arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis darf der Arbeitgeber das Ehrenamt daher weder positiv noch negativ berücksichtigen. Ein mit dem Ehrenamt einhergehender Erwerb von zusätzlichen Kenntnissen, Fähigkeiten und Qualifikationen ist nicht mit dem Ehrenamt und dessen Ausübung gleichzusetzen, denn diese bleiben dem Arbeitnehmer auch nach Amtsende erhalten23. Hinzu kommt, dass auch (messbare) Qualifikationen aus einem anderen Ehrenamt berücksichtigt werden können. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, insoweit nach der Art des Ehrenamts zu unterscheiden. Vielmehr könnte eine Außerachtlassung sogar als Benachteiligung wegen des betriebsrätlichen Ehrenamts anzusehen sein24. Dies zeigt sich im Streitfall etwa darin, dass der Arbeitnehmer bereits im Betrieb der Muttergesellschaft Betriebsratsmitglied war und insoweit kein Grund ersichtlich wäre, warum seine im Rahmen dieses „anderen“ Betriebsrats- bzw. Ehrenamts erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen nicht berücksichtigungsfähig sein sollten.

Bei der konkret stellenanforderungsbezogenen Berücksichtigung von im Zusammenhang mit dem Betriebsratsamt erworbenen Kenntnissen, Fähigkeiten und Qualifikationen wird zwar auf den Befähigungs“zugewinn“ während der Betriebsratstätigkeit abgestellt (etwa auch aufgrund der Teilnahme an Schulungsveranstaltungen). Damit wird das Betriebsratsmitglied aber nicht aufgrund seiner Amtstätigkeit als solcher bevorzugt, sondern es wird eine in seiner Person als Arbeitnehmer liegende Fähigkeit gewürdigt. Für die Bewertung, ob das Betriebsratsmitglied für eine konkrete Stelle geeignet ist, wird nicht auf dessen Amt als ausschlaggebenden Faktor abgehoben, sondern auf seine zwischenzeitlich erworbenen Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen25. Aus diesem Grund können Umstände, die sich allein in der Amtsführung ausdrücken, zB „Verhandeln mit Managern auf Augenhöhe“ oder die betriebsverfassungsrechtliche Position als (stellvertretender) Betriebsratsvorsitzender, gerade nicht herangezogen werden. Hierbei handelt es sich nicht um eine Qualifikation in der Person des Arbeitnehmers, sondern um eine direkte Berücksichtigung der Tätigkeit als Betriebsrat. Diese Differenzierung ist nunmehr auch in der Fassung der seit dem 25.07.2024 geltenden Vorschrift des § 78 Satz 3 BetrVG kodifiziert26.

Mit diesen Maßgaben weicht das Bundesarbeitsgericht nicht von denen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Untreuestrafbarkeit bei überhöhtem Arbeitsentgelt für ein Betriebsratsmitglied ab27. Der Bundesgerichtshof hat sich in der zitierten Entscheidung28 gerade nicht zu einem Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB verhalten, sondern ausschließlich zu einem solchen aus § 37 Abs. 4 Satz 1 BetrVG29, bei dem es auf eine „Sonderkarriere“ des Betriebsratsmitglieds und/oder dessen persönlichen Qualifikationszuwachs während der Amtsausübung nicht ankommt30.

Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 562 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil hierfür erforderliche Feststellungen fehlen. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Hessische Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Das Landesarbeitsgericht hat – aus seiner Sicht konsequent – die vom Arbeitnehmer behauptete erfolgreiche Bewerbung auf die Stelle des Dispositionsleiters im Jahr 2009 und die entsprechende Zusage einer Stellenbesetzung mit ihm, die er nur deshalb abgelehnt habe, um sich weiter als freigestelltes Betriebsratsmitglied seinem Amt widmen zu können, nicht weiter aufgeklärt. Sollte dem aber so gewesen sein, bestünde sein Anspruch nach § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB allenfalls dann nicht, wenn die Zusage einer Stellenbesetzung mit ihm gegen das Begünstigungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG verstieße, etwa weil der Arbeitnehmer die Anforderungen an die Stelle gar nicht erfüllte. Allerdings bedarf es insoweit konkreter Feststellungen zu den Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle. Dazu hat sich das Landesarbeitsgericht bisher nur insoweit verhalten, als in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ein „von der Arbeitgeberin behauptete(s) Anforderungsprofil der Stelle als Leitung Personaldisposition“ erwähnt und dessen konkreter Inhalt im Tatbestand als streitig dargestellt ist. Ein Schluss auf das Nichterfüllen von Anforderungen setzt aber das Feststehen der Anforderungen voraus. Zudem vermag auch nur so gewürdigt zu werden, ob die vom Arbeitnehmer als während der Ausübung seines Betriebsratsamts (sowohl bei der Arbeitgeberin als auch zuvor bei ihrer Muttergesellschaft) erlangten (behaupteten) Kenntnisse, Fähigkeiten und Qualifikationen – soweit diese nach den vorgenannten Grundsätzen berücksichtigungsfähig sind – eine Relevanz für die konkrete Stelle des Dispositionsleiters aufweisen.

Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Landesarbeitsgericht – nachdem es den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen und zur Stellungnahme gegeben hat – die für eine Beurteilung des primär geltend gemachten Anspruchs nach § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB notwendigen Tatsachen unter Beachtung der Vorgaben aus dem Revisionsurteil festzustellen und dabei ggf. die angebotenen Beweise zu erheben haben. Dabei ist es in den Grenzen des § 286 ZPO frei in der Beurteilung, welche Beweiskraft es den behaupteten Tatsachen sowie Hilfstatsachen31 im Einzelnen – etwa zu den Schlüssen auf die Anforderungen an die Stelle des Dispositionsleiters aus den von der Arbeitgeberin vorgebrachten Anforderungen an eine andere (später ausgeschriebene) Stelle des Leiters Personaldisposition – und in der Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Das Bundesarbeitsgericht sieht sich allerdings zu dem Hinweis veranlasst, dass sich jedenfalls nur aus dem Einwand der Arbeitgeberin, ihr vormaliger Geschäftsführer Herr M sei nicht allein berechtigt gewesen, dem Arbeitnehmer die Stelle zuzusagen, kein zwingender Schluss auf eine unzulässige Begünstigung des Arbeitnehmers, mit dem die Arbeitgeberin insoweit gerade keine Vertragsänderung vereinbart hat, ziehen ließe. Bezüglich der von dem Arbeitnehmer geltend gemachten Grundvergütungsdifferenzen für die Monate April und Mai 2022 wird das Landesarbeitsgericht zudem – was auch die Parteien bislang übersehen haben – ggf. zu beachten haben, dass der Arbeitnehmer in dem von diesem Antrag erfassten Zeitraum kein Betriebsratsmitglied mehr war.

Nur wenn das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommt, dass der vorrangig geltend gemachte Anspruch aus § 78 Satz 2 BetrVG in Verbindung mit § 611a Abs. 2 BGB nicht besteht, fielen die weiteren prozessualen Ansprüche – in ihrer jeweils weiteren hilfsweisen Rangfolge – überhaupt zur Entscheidung an. Insoweit beschränkt sich das Bundesarbeitsgericht auf den Hinweis, dass den Begründungen zu deren; vom Landesarbeitsgericht als Anspruchskonkurrenz behandelten und geprüften, Abweisungen keine revisiblen Fehler zugrunde liegen.

Bundesarbeitsgericht, Urtei vom 13. August 2025 – 7 AZR 174/24

  1. Hess. LAG 23.05.2024 – 9 Sa 75/23[↩]
  2. BGH 24.06.1992 – VIII ZR 188/91, zu II 2 a aa der Gründe; 22.12.1982 – V ZR 89/80, zu II 2 der Gründe, BGHZ 86, 184; BeckOK BGB/R. Fischer Stand 1.08.2025 BGB § 779 Rn. 82; MünchKomm-BGB/Habersack 9. Aufl. BGB § 779 Rn. 83; MünchKomm-ZPO/Wolfsteiner/K. Volmer 7. Aufl. ZPO § 794 Rn. 82[↩]
  3. in diese Richtung auch BAG 8.05.1974 – 5 AZR 359/73, zu 1 a der Gründe[↩]
  4. vgl. MünchKomm-ZPO/Becker-Eberhard 7. Aufl. ZPO § 261 Rn. 55[↩]
  5. zum Ganzen BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 21 mwN[↩]
  6. BAG 20.02.2025 – 6 AZR 111/24, Rn. 17 mwN[↩]
  7. ausf. dazu BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 25; 20.03.2025 – 7 AZR 159/24, Rn. 22[↩]
  8. ausf. BAG 20.02.2025 – 6 AZR 111/24, Rn. 22 mwN[↩]
  9. vgl. zuletzt BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 63 mwN[↩]
  10. vgl. BAG 20.01.2021 – 7 AZR 52/20, Rn. 24 mwN und Rn. 28 mwN[↩]
  11. BAG 20.01.2021 – 7 AZR 52/20, Rn. 24 mwN[↩]
  12. in diese Richtung wohl insg. auch Fitting BetrVG 32. Aufl. § 78 Rn. 23[↩]
  13. vgl. BAG 20.01.2021 – 7 AZR 52/20, Rn. 24 mwN[↩]
  14. vgl. BAG 21.03.2018 – 7 AZR 590/16, Rn. 16, BAGE 162, 159; Fitting BetrVG 32. Aufl. § 78 Rn. 16[↩]
  15. vgl. GK-BetrVG/Kreutz 12. Aufl. BetrVG § 78 Rn. 88; ebenso DKW/Buschmann BetrVG 19. Aufl. § 78 Rn. 33; Wewetzer RdA 2023, 250, 254; Deinert VSSAR 2022, 295, 318; Koch/Kudlich/Thüsing ZIP 2022, 1, 2; Bachner/Wall NZA 2021, 841, 844 f.; Bachner/Engesser Means NZA 2020, 422, 425; Annuß NZA 2020, 20, 22 ff.; ders. NZA 2018, 134, 136; Giesen RdA 2020, 155, 166, 168; Götz DB 2020, 558, 561; Bayreuther DB 2019, 1207, 1209; Uffmann ZfA 2018, 225, 244 f.; Klagges/Schrader Die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern Rn. 256; Sturm Die Vergütung freigestellter und dauerhaft von der Arbeit befreiter Betriebsratsmitglieder unter besonderer Berücksichtigung der Gestaltungsmöglichkeiten S. 114 f.; Wendeling-Schröder FS Klebe 2018 S. 455, 458 f.; aA Jacobs/Frieling ZfA 2015, 241, 253; Rieble NZA 2008, 276, 277; Denzer Das Betriebsratsamt als Ehrenamt und seine entgeltrechtlichen Folgen S. 122 ff.; differenzierend danach, ob ein Zusammenhang zur bisherigen Tätigkeit besteht: Meißner AiB 4/2019, 28, 30; Byers NZA 2014, 65, 66[↩]
  16. BGBl. I Nr. 248[↩]
  17. BT-Drs.20/9469 S. 11 f.[↩]
  18. BT-Drs.20/9469 S. 11[↩]
  19. vgl. BT-Drs.20/9469 S. 11 unter Bezugnahme auf BGH 10.01.2023 – 6 StR 133/22, Rn. 39, BGHSt 67, 225[↩]
  20. BT-Drs.20/9469 S. 1, 6 f.[↩]
  21. anschaulich Annuß NZA 2020, 20, 22[↩]
  22. vgl. BT-Drs. I/1546 S. 52[↩]
  23. vgl. Koch/Kudlich/Thüsing ZIP 2022, 1, 2[↩]
  24. vgl. Annuß NZA 2020, 20, 23; Bayreuther NZA 2024, 946, 949; Koch/Kudlich/Thüsing ZIP 2022, 1, 2; Uffmann ZfA 2018, 225, 244 f.; Wendeling-Schröder FS Klebe 2018 S. 455, 458[↩]
  25. vgl. Annuß NZA 2020, 20, 22 f.; Uffmann ZfA 2018, 225, 244; Löwisch/Rügenhagen DB 2008, 466[↩]
  26. ausf. BT-Drs.20/9469 S. 11 f.; Schlegel/Schmidt/Thüsing NZA 2023, 1303, 1307[↩]
  27. BGH 10.01.2023 – 6 StR 133/22 – BGHSt 67, 225[↩]
  28. vgl. dort insb. Rn. 22 – 24[↩]
  29. vgl. hierzu bereits ausf. BAG 20.03.2025 – 7 AZR 46/24, Rn. 69 ff. mwN[↩]
  30. aA – mit dem Ergebnis einer Vorlagepflicht nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG – aber bzgl. der während der Amtszeit erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten Friese JbArbR Bd. 61 S. 85, 103, 108[↩]
  31. vgl. allg. zum Indizienbeweis zB BAG 18.06.2015 – 2 AZR 480/14, Rn. 35, BAGE 152, 47[↩]

Das dürfte Sie auch interessieren: