Emmily – Die dritte

Der Rechtsstreit hatte bundesweit für Schlagzeilen gesorgt: Eine Verkäuferin und ihre Arbeitgeberin streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Die beklagte Arbeitgeberin hatte diese Kündigung auf den Verdacht gestützt, die als Verkäuferin mit Kassentätigkeit beschäftigte Klägerin habe zwei von einer Kollegin gefundene Leergutbons im Wert von insgesamt 1,30 Euro bei einem Einkauf zum eigenen Vorteil eingelöst.

Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage der Klägerin abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Es hat den Vorwurf als erwiesen angesehen; die Revision gegen seine Entscheidung hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendete sich die Klägerin sodann mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde, aufgrund derer das Bundesarbeitsgericht jetzt die Revision zugelassen hat.

Das Bundesarbeitsgericht hatte im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren das Urteil des Landesarbeitsgerichts nicht auf angebliche Rechtsfehler hin zu überprüfen. Zu prüfen war allein, ob einer der in § 72 Abs. 2 ArbGG abschließend aufgezählten Gründe für die Zulassung der Revision vorliegt. Danach ist die Revision unter anderem dann zuzulassen, wenn eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung hat.

Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen, und zwar bezüglich der durch das Bundesarbeitsgericht noch nicht abschließend geklärten Rechtsfrage, ob das spätere prozessuale Verhalten eines gekündigten Arbeitnehmers bei der erforderlichen Interessenabwägung als mitentscheidend berücksichtigt werden kann.

Die Klägerin greift im Rahmen ihrer Divergenzbeschwerde die Rechtsfrage auf, ob der für die Wirksamkeit der Kündigung maßgebliche Beurteilungszeitpunkt (= Zugang der Kündigung) es zulässt, späteres Prozessverhalten in die Interessenabwägung einzubeziehen und als mitentscheidend anzusehen, wobei die Klägerin diesem Problem erkennbar eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung beimisst. Diese angesprochene Rechtsfrage ist von grundsätzlicher Bedeutung. Ihre Klärung ist von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung1. Die Rechtsfrage ist auch klärungsfähig und klärungsbedürftig.

Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn die Rechtsfrage höchstrichterlich entschieden ist und dagegen keine neuen beachtlichen Gesichtpunkte vorgebracht werden2 oder wenn eine eindeutige Rechtslage vorliegt und deshalb divergierende Entscheidungen der Landesarbeitsgerichte nicht zu erwarten sind3.

Nach diesen Maßstäben besteht eine Klärungsbedürftigkeit. Durch die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 19774, vom 3. Juli 20035 und vom 24. November 20056 ist die aufgeworfene Rechtsfrage noch nicht abschließend geklärt.

Im Urteil vom 13. Oktober 19777 hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass auch Umstände, die nach der Kündigung eingetreten sind, bei der Interessenabwägung eine Rolle spielen können, „wenn sie das frühere Verhalten des Gekündigten in einem anderen Licht erscheinen lassen, dh. ihm ein größeres Gewicht als Kündigungsgrund verleihen“. Diese Voraussetzung kann dann vorliegen, wenn gleichartige Pflichtverstöße nach Beginn des Kündigungsschutzprozesses auftreten. Hierdurch kann eine für die Kündigung maßgebliche Wiederholungsgefahr bestätigt werden. In dem mit Urteil vom 13. Oktober 19774 entschiedenen Fall hatte die Arbeitgeberin die von ihr ausgesprochene Kündigung darauf gestützt, dass der entlassene Arbeitnehmer durch das Mitverfassen und Verteilen einer ehrverletzenden „Programmschrift“ den Betriebsfrieden gestört habe. Nach Ausspruch der Kündigung waren dann noch Flugblätter verteilt worden, die ähnlich schwerwiegende Angriffe gegen die Beklagte und gegen den Betriebsrat enthielten. Mit der Frage, ob das prozessuale Verhalten bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen ist, hat sich das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 19778 nicht auseinandergesetzt. Die – wenn auch unseriöse – Rechtsverteidigung im Prozess ist von der Wiederholung eines gleichartigen, für die Kündigung maßgeblichen Pflichtverstoßes zu unterscheiden.

Auch in den Urteilen vom 3. Juli 20035 und vom 24. November 20056 ist nicht problematisiert worden, ob das prozessuale Verteidigungsverhalten des gekündigten Arbeitnehmers bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden kann.

Die klärungsbedürftige Rechtsfrage ist nach den Ausführungen im Berufungsurteil entscheidungserheblich. Das Landesarbeitsgericht hat die Einlassungen der Klägerin im Prozess als wesentlichen Gesichtspunkt in die Interessenabwägung einbezogen. Es ist nicht auszuschließen, dass bei Nichtberücksichtigung dieses Umstandes die Interessenabwägung anders ausgefallen wäre.

Das Beschwerdeverfahren wird nunmehr, nach der Zulassung durch das Bundesarbeitsgericht, als Revisionsverfahren fortgesetzt, wobei für das Revisionsverfahren nun ein anderer Senat des Bundesarbeitsgerichts zuständig sein wird als für das jetzt abgeschlossene Nichtzulassungsverfahren.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 3 AZN 224/09

  1. dazu BAG 15. Februar 2005 – 9 AZN 982/04BAGE 113, 315 []
  2. vgl. ua. BAG 16. September 1997 – 9 AZN 133/97 – zu II 1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 72a Grundsatz Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 82; 10. Dezember 1997 – 4 AZN 737/97 – zu II 1.2.1 der Gründe, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 40 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 83 []
  3. vgl. ua. BAG 22. April 1987 – 4 AZN 114/87AP ArbGG 1979 § 72a Grundsatz Nr. 32; 25. Oktober 1989 – 2 AZN 401/89 – zu I 2 c der Gründe, AP ArbGG 1979 § 72a Grundsatz Nr. 39 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 56 []
  4. - 2 AZR 387/76 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3 [] []
  5. - 2 AZR 437/02AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 2 [] []
  6. - 2 AZR 39/05 – AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12 [] []
  7. - 2 AZR 387/76 – zu III 3 d der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3 []
  8. - 2 AZR 387/76 – aaO []