Emmi­ly – Die drit­te

Der Rechts­streit hat­te bun­des­weit für Schlag­zei­len gesorgt: Eine Ver­käu­fe­rin und ihre Arbeit­ge­be­rin strei­ten über die Wirk­sam­keit einer außer­or­dent­li­chen frist­lo­sen, hilfs­wei­se ordent­li­chen Kün­di­gung. Die beklag­te Arbeit­ge­be­rin hat­te die­se Kün­di­gung auf den Ver­dacht gestützt, die als Ver­käu­fe­rin mit Kas­sen­tä­tig­keit beschäf­tig­te Klä­ge­rin habe zwei von einer Kol­le­gin gefun­de­ne Leer­gut­bons im Wert von ins­ge­samt 1,30 Euro bei einem Ein­kauf zum eige­nen Vor­teil ein­ge­löst.

Emmi­ly – Die drit­te

Das Arbeits­ge­richt hat die Kün­di­gungs­schutz­kla­ge der Klä­ge­rin abge­wie­sen. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt Ber­lin-Bran­den­burg hat die Beru­fung der Klä­ge­rin zurück­ge­wie­sen. Es hat den Vor­wurf als erwie­sen ange­se­hen; die Revi­si­on gegen sei­ne Ent­schei­dung hat es nicht zuge­las­sen. Hier­ge­gen wen­de­te sich die Klä­ge­rin sodann mit ihrer Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de, auf­grund derer das Bun­des­ar­beits­ge­richt jetzt die Revi­si­on zuge­las­sen hat.

Das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat­te im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren das Urteil des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht auf angeb­li­che Rechts­feh­ler hin zu über­prü­fen. Zu prü­fen war allein, ob einer der in § 72 Abs. 2 ArbGG abschlie­ßend auf­ge­zähl­ten Grün­de für die Zulas­sung der Revi­si­on vor­liegt. Danach ist die Revi­si­on unter ande­rem dann zuzu­las­sen, wenn eine ent­schei­dungs­er­heb­li­che Rechts­fra­ge grund­sätz­li­che Bedeu­tung hat.

Der Senat hat die Revi­si­on wegen grund­sätz­li­cher Bedeu­tung zuge­las­sen, und zwar bezüg­lich der durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt noch nicht abschlie­ßend geklär­ten Rechts­fra­ge, ob das spä­te­re pro­zes­sua­le Ver­hal­ten eines gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers bei der erfor­der­li­chen Inter­es­sen­ab­wä­gung als mit­ent­schei­dend berück­sich­tigt wer­den kann.

Die Klä­ge­rin greift im Rah­men ihrer Diver­genz­be­schwer­de die Rechts­fra­ge auf, ob der für die Wirk­sam­keit der Kün­di­gung maß­geb­li­che Beur­tei­lungs­zeit­punkt (= Zugang der Kün­di­gung) es zulässt, spä­te­res Pro­zess­ver­hal­ten in die Inter­es­sen­ab­wä­gung ein­zu­be­zie­hen und als mit­ent­schei­dend anzu­se­hen, wobei die Klä­ge­rin die­sem Pro­blem erkenn­bar eine all­ge­mei­ne, über den Ein­zel­fall hin­aus­ge­hen­de Bedeu­tung bei­misst. Die­se ange­spro­che­ne Rechts­fra­ge ist von grund­sätz­li­cher Bedeu­tung. Ihre Klä­rung ist von all­ge­mei­ner Bedeu­tung für die Rechts­ord­nung 1. Die Rechts­fra­ge ist auch klä­rungs­fä­hig und klä­rungs­be­dürf­tig.

Die Klä­rungs­be­dürf­tig­keit fehlt, wenn die Rechts­fra­ge höchst­rich­ter­lich ent­schie­den ist und dage­gen kei­ne neu­en beacht­li­chen Gesicht­punk­te vor­ge­bracht wer­den 2 oder wenn eine ein­deu­ti­ge Rechts­la­ge vor­liegt und des­halb diver­gie­ren­de Ent­schei­dun­gen der Lan­des­ar­beits­ge­rich­te nicht zu erwar­ten sind 3.

Nach die­sen Maß­stä­ben besteht eine Klä­rungs­be­dürf­tig­keit. Durch die Urtei­le des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Okto­ber 1977 4, vom 3. Juli 2003 5 und vom 24. Novem­ber 2005 6 ist die auf­ge­wor­fe­ne Rechts­fra­ge noch nicht abschlie­ßend geklärt.

Im Urteil vom 13. Okto­ber 1977 7 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt aus­ge­führt, dass auch Umstän­de, die nach der Kün­di­gung ein­ge­tre­ten sind, bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung eine Rol­le spie­len kön­nen, „wenn sie das frü­he­re Ver­hal­ten des Gekün­dig­ten in einem ande­ren Licht erschei­nen las­sen, dh. ihm ein grö­ße­res Gewicht als Kün­di­gungs­grund ver­lei­hen“. Die­se Vor­aus­set­zung kann dann vor­lie­gen, wenn gleich­ar­ti­ge Pflicht­ver­stö­ße nach Beginn des Kün­di­gungs­schutz­pro­zes­ses auf­tre­ten. Hier­durch kann eine für die Kün­di­gung maß­geb­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr bestä­tigt wer­den. In dem mit Urteil vom 13. Okto­ber 1977 4 ent­schie­de­nen Fall hat­te die Arbeit­ge­be­rin die von ihr aus­ge­spro­che­ne Kün­di­gung dar­auf gestützt, dass der ent­las­se­ne Arbeit­neh­mer durch das Mit­ver­fas­sen und Ver­tei­len einer ehr­ver­let­zen­den „Pro­gramm­schrift“ den Betriebs­frie­den gestört habe. Nach Aus­spruch der Kün­di­gung waren dann noch Flug­blät­ter ver­teilt wor­den, die ähn­lich schwer­wie­gen­de Angrif­fe gegen die Beklag­te und gegen den Betriebs­rat ent­hiel­ten. Mit der Fra­ge, ob das pro­zes­sua­le Ver­hal­ten bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung zu berück­sich­ti­gen ist, hat sich das Urteil des Bun­des­ar­beits­ge­richts vom 13. Okto­ber 1977 8 nicht aus­ein­an­der­ge­setzt. Die – wenn auch unse­riö­se – Rechts­ver­tei­di­gung im Pro­zess ist von der Wie­der­ho­lung eines gleich­ar­ti­gen, für die Kün­di­gung maß­geb­li­chen Pflicht­ver­sto­ßes zu unter­schei­den.

Auch in den Urtei­len vom 3. Juli 2003 5 und vom 24. Novem­ber 2005 6 ist nicht pro­ble­ma­ti­siert wor­den, ob das pro­zes­sua­le Ver­tei­di­gungs­ver­hal­ten des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers bei der Inter­es­sen­ab­wä­gung berück­sich­tigt wer­den kann.

Die klä­rungs­be­dürf­ti­ge Rechts­fra­ge ist nach den Aus­füh­run­gen im Beru­fungs­ur­teil ent­schei­dungs­er­heb­lich. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat die Ein­las­sun­gen der Klä­ge­rin im Pro­zess als wesent­li­chen Gesichts­punkt in die Inter­es­sen­ab­wä­gung ein­be­zo­gen. Es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass bei Nicht­be­rück­sich­ti­gung die­ses Umstan­des die Inter­es­sen­ab­wä­gung anders aus­ge­fal­len wäre.

Das Beschwer­de­ver­fah­ren wird nun­mehr, nach der Zulas­sung durch das Bun­des­ar­beits­ge­richt, als Revi­si­ons­ver­fah­ren fort­ge­setzt, wobei für das Revi­si­ons­ver­fah­ren nun ein ande­rer Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts zustän­dig sein wird als für das jetzt abge­schlos­se­ne Nicht­zu­las­sungs­ver­fah­ren.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 28. Juli 2009 – 3 AZN 224/​09

  1. dazu BAG 15. Febru­ar 2005 – 9 AZN 982/​04BAGE 113, 315[]
  2. vgl. ua. BAG 16. Sep­tem­ber 1997 – 9 AZN 133/​97 – zu II 1 der Grün­de, AP ArbGG 1979 § 72a Grund­satz Nr. 54 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 82; 10. Dezem­ber 1997 – 4 AZN 737/​97 – zu II 1.2.1 der Grün­de, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 40 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 83[]
  3. vgl. ua. BAG 22. April 1987 – 4 AZN 114/​87AP ArbGG 1979 § 72a Grund­satz Nr. 32; 25. Okto­ber 1989 – 2 AZN 401/​89 – zu I 2 c der Grün­de, AP ArbGG 1979 § 72a Grund­satz Nr. 39 = EzA ArbGG 1979 § 72a Nr. 56[]
  4. - 2 AZR 387/​76 – AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3[][]
  5. - 2 AZR 437/​02AP BGB § 626 Ver­dacht straf­ba­rer Hand­lung Nr. 38 = EzA KSchG § 1 Ver­dachts­kün­di­gung Nr. 2[][]
  6. - 2 AZR 39/​05 – AP BGB § 626 Nr. 197 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 12[][]
  7. - 2 AZR 387/​76 – zu III 3 d der Grün­de, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 1 = EzA BetrVG 1972 § 74 Nr. 3[]
  8. - 2 AZR 387/​76 – aaO[]