Kün­di­gung kirch­li­cher Arbeits­ver­hält­nis­se – und die Betei­li­gung der Mitarbeitervertretung

Ein Kün­di­gung, die ohne ord­nungs­ge­mä­ße Betei­li­gung der zustän­di­gen Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung erfolgt, ist nach § 38 Abs. 1 des Kir­chen­ge­set­zes über Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tun­gen in der Evan­ge­li­schen Kir­che in Deutsch­land vom 01.01.20191 (MVG-EKD) unwirksam.

Kün­di­gung kirch­li­cher Arbeits­ver­hält­nis­se – und die Betei­li­gung der Mitarbeitervertretung

Sieht eine ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung die Anwen­dung von kirch­li­chen AVR (hier: die Arbeits­ver­trags­richt­li­ni­en für Ein­rich­tun­gen, die der Dia­ko­nie Deutsch­land ange­schlos­sen sind) vor, umfasst dies auch eine Gel­tung des kirch­li­chen Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tungs­rechts, wenn die kirch­li­chen AVR ihrer­seits von des­sen Anwend­bar­keit aus­ge­hen2. Das ist bei den hier ver­trag­lich in Bezug genom­me­nen kirch­li­chen AVR der Fall (vgl. etwa § 9i, § 17 mit Anla­ge 7, § 20a Abs. 4, § 20b Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3, § 22 Abs. 3 Satz 2, § 27b Abs. 5 Satz 2, Anla­ge 8 AVR).

Das MVG-EKD schreibt für die ordent­li­che Kün­di­gung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses eine Betei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nach § 38 iVm. § 42 Buchst. b MVG-EKD, bei einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung nach § 45 iVm. § 46 Buchst. b MVG-EKD vor. Für den Fall einer außer­or­dent­li­chen Kün­di­gung mit Aus­lauf­frist gegen­über einem ordent­lich nicht mehr künd­ba­ren Arbeit­neh­mer ist die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung wie bei einer ordent­li­chen Kün­di­gung gem. § 38 iVm. § 42 Buchst. b MVG-EKD zu betei­li­gen, das heißt, es ist auch inso­weit die vor­he­ri­ge Zustim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung erfor­der­lich3. Ande­ren­falls wäre der ordent­lich unkünd­ba­re Arbeit­neh­mer trotz des indi­vi­du­al­schüt­zen­den Aspekts des Erfor­der­nis­ses einer Zustim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung in einer mit dem Zweck des Aus­schlus­ses der ordent­li­chen Kün­di­gung nicht zu ver­ein­ba­ren­den Wei­se gegen­über einem ordent­lich künd­ba­ren Arbeit­neh­mer schlech­ter gestellt4.

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Die vor­ste­hen­den Grund­sät­ze gel­ten man­gels einer gegen­tei­li­gen Rege­lung im MVG-EKD auch für eine außer­or­dent­li­che Ände­rungs­kün­di­gung mit Auslauffrist.

Eine der Mit­be­stim­mung unter­lie­gen­de Maß­nah­me ist unwirk­sam, wenn die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht betei­ligt wor­den ist5. § 38 Abs. 1 MVG-EKD ist auch für Zeit zwi­schen dem 1.01.2019 und 12.11.2019 ent­spre­chend aus­zu­le­gen. Zwar sah die Bestim­mung in der ab dem 1.01.2019 gel­ten­den Fas­sung zunächst nicht mehr aus­drück­lich eine Rechts­fol­ge für eine ohne die erfor­der­li­che Zustim­mung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung durch­ge­führ­te Maß­nah­me vor. Dabei han­del­te es sich aber um ein blo­ßes Redak­ti­ons­ver­se­hen, das inhalt­lich kei­ne Ver­än­de­rung her­bei­füh­ren soll­te und durch Arti­kel 7 des Kir­chen­ge­set­zes vom 13.11.20196 wie­der kor­ri­giert wur­de7.

Zwar fin­det gem. § 44 Satz 1 MVG-EKD in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten der Per­so­nen nach § 4 MVG-EKD kei­ne Betei­li­gung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung statt. Dies betrifft ins­be­son­de­re auch den Kreis der Mit­ar­bei­ter nach § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKD, die allein oder gemein­sam mit ande­ren Per­so­nen stän­dig und nicht nur in Ein­zel­fäl­len zu Ent­schei­dun­gen in Ange­le­gen­hei­ten befugt sind. Maß­geb­lich sind die tat­säch­lich erteil­ten Befug­nis­se und ihre tat­säch­li­che Hand­ha­bung8. Zudem ist eine gewis­se Regel­mä­ßig­keit erfor­der­lich, mit der Ent­schei­dun­gen in den frag­li­chen Ange­le­gen­hei­ten anfal­len9. Für die­se Beur­tei­lung ist auf die dem Arbeit­neh­mer zuletzt ver­trag­lich über­tra­ge­ne Tätig­keit und ihre tat­säch­li­che Durch­füh­rung abzu­stel­len. Zwar waren die ihm zuletzt über­tra­ge­nen Auf­ga­ben im Zeit­punkt der hier ange­grif­fe­nen Ände­rungs­kün­di­gung nach dem Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers bereits seit län­ge­rem weg­ge­fal­len. Die in § 4 Abs. 2 Satz 2 MVG-EKD ange­spro­che­ne Stel­lung ändert sich aber nicht allein durch eine Frei­stel­lung oder Nicht­be­schäf­ti­gung10.

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Gemäß § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKD gilt eine Maß­nah­me auch dann als gebil­ligt, wenn die Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung nicht inner­halb von zwei Wochen schrift­lich die Zustim­mung ver­wei­gert oder eine münd­li­che Erör­te­rung bean­tragt hat. Ein vor­fris­ti­ger Ein­tritt der Bil­li­gungs­fik­ti­on dadurch, dass in der Äuße­rung der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung, sie sei für den betref­fen­den Mit­ar­bei­ter nicht zustän­dig, mög­li­cher­wei­se kon­klu­dent die Erklä­rung lag, sie wer­de auch künf­tig inner­halb des Laufs der Frist die Zustim­mung nicht ver­wei­gern oder eine Erör­te­rung bean­tra­gen, kommt nicht in Betracht. Eine Abkür­zung der Äuße­rungs­frist und einen dar­auf beru­hen­den vor­zei­ti­gen Ein­tritt der Bil­li­gungs­fik­ti­on lässt § 38 MVG-EKD jen­seits der Mög­lich­keit gem. § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD, wonach die Dienst­stel­len­lei­tung sie in drin­gen­den Fäl­len bis auf drei Tage abkür­zen kann, nicht zu11

Die Bun­des­ar­beits­ge­richts­recht­spre­chung, der zufol­ge der Arbeit­ge­ber bereits vor Ablauf der Wochen­frist des § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG kün­di­gen kann, wenn der Betriebs­rat abschlie­ßend zur Kün­di­gungs­ab­sicht Stel­lung genom­men hat12, kann wegen der Unter­schied­lich­keit der Betei­li­gungs­rech­te auf das Mit­be­stim­mungs­ver­fah­ren nach § 38 MVG-EKD nicht über­tra­gen wer­den. Sie ver­stie­ße gegen das im MVG-EKD nor­mier­te posi­ti­ve Kon­sens­prin­zip. Danach muss die Zustim­mung in jedem Fall vor der Erklä­rung der Kün­di­gung vor­lie­gen. Ent­we­der sie wur­de von der Mit­ar­bei­ter­ver­tre­tung inner­halb zwei­er Wochen – bzw. im Fal­le ihrer Abkür­zung nach § 38 Abs. 3 Satz 2 MVG-EKD inner­halb von drei Tagen – erteilt oder sie wur­de nach Ablauf von zwei Wochen – bzw. nach Ablauf von drei Tagen – fin­giert oder sie wur­de kir­chen­ge­richt­lich ersetzt. Einen „vier­ten Weg“ in Gestalt einer Bil­li­gungs­fik­ti­on vor Frist­ab­lauf gibt es nicht13. Soweit auch § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG vor­sieht, die Zustim­mung zur Kün­di­gung gel­te als erteilt, wenn sich der Betriebs­rat inner­halb der Frist nicht äuße­re, ist jedoch gem. § 102 Abs. 1 BetrVG anders als nach § 38 Abs. 1 MVG-EKD eine vor­he­ri­ge Zustim­mung zur Kün­di­gung gera­de nicht erforderlich.

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Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 357/​20

  1. ABl. EKD S. 2[]
  2. BAG 22.03.2018 – 6 AZR 835/​16, Rn. 47, BAGE 162, 247[]
  3. eben­so KGH.EKD 31.08.2015 – II-0124/6–2015; JMNS/​Trapp MVG-EKD § 42 Rn. 35; JMNS/E­vers-Vos­gerau MVG-EKD § 46 Rn. 28; Joussen/​SteuernagelKapischke AVR.DD § 32 Rn. 12, 141[]
  4. zum Per­so­nal­ver­tre­tungs­recht vgl. BAG 5.02.1998 – 2 AZR 227/​97, zu II 5 der Grün­de, BAGE 88, 10[]
  5. so aus­drück­lich § 38 Abs. 1 Satz 2 MVG-EKD in der bis zum 31.12.2018 und ab dem 13.11.2019 gel­ten­den Fas­sung[]
  6. ABl. EKD S. 322, 328[]
  7. vgl. JMNS/​Mestwerdt MVG-EKD § 38 Rn. 109[]
  8. Verw.EKD 13.01.2000 – 0124/D34-99; für das MVG-EKiR vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 124/​14, Rn. 14, BAGE 153, 94[]
  9. JMNS/​Dreher MVG-EKD § 4 Rn. 6 mnN[]
  10. zur Stel­lung als lei­ten­der Ange­stell­ter gem. § 5 Abs. 3 Satz 2 BetrVG: vgl. BAG 18.08.1982 – 7 AZR 235/​80, zu I 2 der Grün­de; 23.03.1976 – 1 AZR 314/​75, zu A 6 der Grün­de[]
  11. zu § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 124/​14, Rn. 24, BAGE 153, 94[]
  12. BAG 25.05.2016 – 2 AZR 345/​15, Rn. 23 f., BAGE 155, 181; 23.10.2014 – 2 AZR 736/​13, Rn. 13[]
  13. zu § 38 Abs. 3 Satz 1 MVG-EKiR vgl. BAG 22.10.2015 – 2 AZR 124/​14, Rn. 25, aaO; zu § 68 Abs. 2 NPersVG vgl. BAG 28.01.2010 – 2 AZR 50/​09, Rn.20[]