Neben­ar­bei­ten im Bau­ge­wer­be, Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Sozialkasse

Wer­den Neben­ar­bei­ten in einem engen orga­ni­sa­to­ri­schen Zusam­men­hang mit bau­ge­werb­li­chen Haupt­leis­tun­gen unter einer ein­heit­li­chen Lei­tung erbracht, kön­nen sie den Haupt­tä­tig­kei­ten zuge­ord­net wer­den. Der betrieb­li­che Gel­tungs­be­reich der Tarif­ver­trä­ge über das Sozi­al­kas­sen­ver­fah­ren im Bau­ge­wer­be kann in die­sem Fall eröff­net sein.

Neben­ar­bei­ten im Bau­ge­wer­be, Arbeit­neh­mer­über­las­sung – und die Sozialkasse

Das ist bei der Arbeit­neh­mer­über­las­sung nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz regel­mä­ßig anzunehmen.

Dem betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes steht es mit­hin nicht ent­ge­gen, wenn die von den gewerb­li­chen Arbeit­neh­mern der Arbeit­ge­be­rin ver­rich­te­ten Tätig­kei­ten als sog. Hilfs­tä­tig­kei­ten ein­zu­ord­nen sein soll­ten. Die Arbeit­ge­be­rin hat sich nicht aus­rei­chend dahin ein­ge­las­sen, dass es sich bei den ver­se­he­nen Arbei­ten um sol­che Tätig­kei­ten han­delt, die nicht mit den bau­ge­werb­li­chen Haupt­tä­tig­kei­ten Drit­ter im Zusam­men­hang betrach­tet wer­den müs­sen. Nach ihrem Vor­trag, sie über­las­se ihre Arbeit­neh­mer an Fach­un­ter­neh­men, sind der Arbeit­ge­be­rin die bau­ge­werb­li­chen Tätig­kei­ten der Fach­un­ter­neh­men zuzu­rech­nen. Auf die Fra­ge, ob es sich bei den von ihren Arbeit­neh­mern ver­se­he­nen Arbei­ten um not­wen­di­ge Vor­ar­bei­ten han­delt, die Teil der Eisen­schutz­ar­bei­ten und nicht nur Zusam­men­hangs­ar­bei­ten sind, kommt es nicht an1.

Bau­li­che Leis­tun­gen sind neben den bau­li­chen Haupt­tä­tig­kei­ten, wie sie ins­be­son­de­re in § 1 Abs. 2 Abschn. IV und Abschn. V der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes bei­spiel­haft genannt sind, auch alle Arbei­ten, die bran­chen­üb­lich und zur sach­ge­rech­ten Aus­füh­rung der in § 1 Abs. 2 Abschn. I bis Abschn. V der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge genann­ten bau­ge­werb­li­chen Tätig­kei­ten not­wen­dig sind. Es kommt in Betracht, sol­che Tätig­kei­ten zusam­men­zu­rech­nen, die unmit­tel­bar zur Aus­füh­rung der jewei­li­gen Bau­tä­tig­keit erfor­der­lich sind, die­ser übli­cher­wei­se von ihrer Wer­tig­keit her unter­ge­ord­net sind und des­halb regel­mä­ßig auch von unge­lern­ten Hilfs­kräf­ten ver­rich­tet wer­den kön­nen. Um eine Zusam­men­hangs­tä­tig­keit hin­zu­rech­nen zu kön­nen, ist grund­sätz­lich eine eige­ne bau­ge­werb­li­che Haupt­tä­tig­keit erfor­der­lich. Daher unter­fällt ein Betrieb, der aus­schließ­lich Zusam­men­hangs­tä­tig­kei­ten erbringt, ohne zugleich bau­ge­werb­li­che Tätig­kei­ten und Arbei­ten aus­zu­füh­ren, nicht dem betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge2.

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Aller­dings kön­nen auch Betrie­be, die aus­schließ­lich sol­che Neben­ar­bei­ten aus­füh­ren, unter den betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes fal­len. Das kommt in Betracht, wenn dem Arbeit­ge­ber, der die Neben­ar­bei­ten aus­führt, die bau­li­chen Haupt­leis­tun­gen zuge­rech­net wer­den müssen.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist die Sozi­al­kas­se berech­tigt, die geschul­de­ten Bei­trä­ge mit einer Durch­schnitts­bei­trags­kla­ge gel­tend zu machen und dafür die vom Sta­tis­ti­schen Bun­des­amt ermit­tel­ten durch­schnitt­li­chen Brut­to­mo­nats­löh­ne in der Bau­wirt­schaft her­an­zu­zie­hen3.

Das ist bei­spiels­wei­se dann der Fall, wenn der Arbeit­ge­ber die Haupt­leis­tun­gen einem Sub­un­ter­neh­men anver­traut, sie beauf­sich­tigt und mit den von ihm selbst erbrach­ten Neben­leis­tun­gen koor­di­niert. Wer­den Neben­leis­tun­gen und Bau­leis­tun­gen in einem engen orga­ni­sa­to­ri­schen Zusam­men­hang ein­heit­lich gelei­tet, kann durch eine „nur auf dem Papier ste­hen­de“, für die Arbeits­pra­xis fol­gen­lo­se Tren­nung der Neben­ar­bei­ten von den Haupt­ar­bei­ten nicht ver­mie­den wer­den, dass die Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes zur Anwen­dung kom­men. Dabei ist nicht ent­schei­dend, wel­cher der meh­re­ren zusam­men­wir­ken­den Unter­neh­mer als „Sub­un­ter­neh­mer“ anzu­se­hen ist, wer wen mit wel­chen Tätig­kei­ten beauf­tragt hat und wel­che Abrech­nungs­we­ge dabei gewählt wer­den. Es kommt auch nicht dar­auf an, ob die Zusam­men­ar­beit die Vor­aus­set­zun­gen erfüllt, die von der Recht­spre­chung dar­an gestellt wer­den, um einen gemein­sa­men Betrieb meh­re­rer Unter­neh­men (Gemein­schafts­be­trieb) anneh­men zu kön­nen. Maß­geb­lich ist, ob die bau­li­chen Haupt­leis­tun­gen und die Neben­leis­tun­gen unter einer ein­heit­li­chen Lei­tung im Wesent­li­chen so orga­ni­siert wer­den, wie das in einem Bau­be­trieb der Fall ist, in dem sie nicht getrenn­ten Unter­neh­men zuge­wie­sen sind. Die­se Vor­aus­set­zung ist regel­mä­ßig gege­ben, wenn die Arbeits­an­wei­sun­gen auf den Bau­stel­len für die Bau­leis­tun­gen und die Neben­leis­tun­gen von ein und der­sel­ben Per­son oder von meh­re­ren Per­so­nen koor­di­niert aus­ge­übt wer­den. Ist das der Fall, spricht alles dafür, dass die sach­ge­rech­te Aus­füh­rung der bau­li­chen Arbeit die Koor­di­na­ti­on der Bau­leis­tun­gen und der Neben­leis­tun­gen erfor­dert4.

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Um eine ent­spre­chen­de Fall­ge­stal­tung han­delt es sich, wenn Arbeit­neh­mer nach dem Arbeit­neh­mer­über­las­sungs­ge­setz über­las­sen wer­den. Der Ent­lei­her bedient sich der Arbeit­neh­mer des Ver­lei­hers, um Tätig­kei­ten zu erle­di­gen, für die er sonst eige­nes Per­so­nal benö­tig­te. Die Leih­ar­beit­neh­mer wer­den in die Betriebs­or­ga­ni­sa­ti­on des Ent­lei­hers ein­ge­glie­dert. Der Ent­lei­her übt das Direk­ti­ons­recht aus und ent­schei­det, wel­cher kon­kre­te Arbeits­platz zuge­wie­sen wird und in wel­cher Art und Wei­se die Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen ist. Der Leih­ar­beit­neh­mer ist ver­pflich­tet, die ihm aus dem Arbeits­ver­trag mit dem Ver­lei­her oblie­gen­de Arbeits­pflicht gegen­über dem Ent­lei­her zu erfül­len5. Damit wer­den Neben­leis­tun­gen und Bau­leis­tun­gen unter der ein­heit­li­chen Lei­tung des Ent­lei­hers erbracht. Aus die­sem Grund sind die von den Arbeit­neh­mern der Arbeit­ge­be­rin ver­rich­te­ten sog. Hilfs­tä­tig­kei­ten nicht iso­liert von den Arbei­ten der sog. Fach­un­ter­neh­men zu betrach­ten. Die Tätig­kei­ten der Fach­un­ter­neh­men sind der Arbeit­ge­be­rin viel­mehr zuzurechnen.

So wer­den nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes Betrie­be des Maler- und Lackie­rer­hand­werks nicht erfasst, soweit nicht Arbei­ten der in Abschnitt IV oder V auf­ge­führ­ten Art ver­se­hen wer­den. Für die Anwen­dung der Aus­nah­me­tat­be­stän­de des § 1 Abs. 2 Abschn. VII der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes ist es erfor­der­lich, dass ein Betrieb die dem Aus­nah­me­ka­ta­log des Abschnitts VII zuzu­ord­nen­den Tätig­kei­ten zu mehr als 50 % der betrieb­li­chen Gesamt­ar­beits­zeit erbringt. Beruft sich ein Arbeit­ge­ber auf eine der Aus­nah­men des Abschnitts VII, trägt er hier­für die Dar­le­gungs- und Beweis­last6.

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Im vor­lie­gen­den Fall hat die Arbeit­ge­be­rin nicht vor­ge­tra­gen, in ihrem Betrieb sei­en im strei­ti­gen Zeit­raum arbeits­zeit­lich über­wie­gend Tätig­kei­ten des Maler- und Lackie­rer­hand­werks ver­rich­tet wor­den. Sie hat behaup­tet, dass sie Kor­ro­si­ons­schutz­ar­bei­ten an Schleu­sen­to­ren und Spund­wän­den sowie diver­se Hilfs­ar­bei­ten für Dritt­un­ter­neh­men aus­schließ­lich an und auf Schif­fen erbracht habe. Nach § 1 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 RTV Maler-Lackie­rer wer­den auch Betrie­be, die Ent­ros­tungs­ar­bei­ten durch­füh­ren, von des­sen betrieb­li­chem Gel­tungs­be­reich erfasst. Sofern es sich jedoch um Eisen­schutz­ar­bei­ten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 2 der Ver­fah­rens­ta­rif­ver­trä­ge des Bau­ge­wer­bes, dh. um indus­tri­ell aus­ge­führ­te Eisen­schutz­ar­bei­ten han­delt, ist der Aus­schluss­tat­be­stand nicht erfüllt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 27. Janu­ar 2021 – 10 AZR 138/​19

  1. vgl. zu Kugel­strahl­ar­bei­ten im Zusam­men­hang mit der Sanie­rung von Beton­flä­chen BAG 14.01.2004 – 10 AZR 182/​03, zu II 3 d der Grün­de[]
  2. BAG 18.12.2019 – 10 AZR 141/​18, Rn. 34 mwN[]
  3. BAG 16.09.2020 – 10 AZR 9/​19, Rn. 21; 18.12.2019 – 10 AZR 325/​17, Rn. 16 mwN[]
  4. BAG 14.03.2012 – 10 AZR 610/​10, Rn. 12 f.; 18.01.2012 – 10 AZR 722/​10, Rn.19 f.[]
  5. BAG 24.04.2018 – 9 AZB 62/​17, Rn. 11[]
  6. BAG 8.05.2019 – 10 AZR 559/​17, Rn. 25; 27.03.2019 – 10 AZR 512/​17, Rn. 25, 30 mwN[]

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