Provisionsvorschüsse - und die Pflicht zur Rückzahlung

Eine Vertragsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nicht näher benannte Provisions- und Stornohaftungsbedingungen in Bezug nimmt und den Provisionsanspruch daran knüpft, dass der Arbeitnehmer diese Bedingungen „anerkennt und als vertragsgemäß akzeptiert“, hält einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand.

Eine schlüssige Klage auf Rückforderung von Provisionsvorschüssen erfordert die Darlegung, für welchen Vertrag Superprovision/Provision in welcher Höhe als Vorschuss gezahlt wurde, für welche Prämie der Provisionsanspruch entsteht, inwieweit es nicht zur Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer gekommen ist und welche Auswirkungen dies nach welchen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auf den Provisionsanspruch des Vermittlers hat. Dies gilt auch hinsichtlich kleiner Rückforderungsbeträge (sog. Kleinstorni). Darüber hinaus hat der Arbeitgeber nach § 87a Abs. 3 HGB die ordnungsgemäße Nachbearbeitung des einzelnen notleidenden Versicherungsvertrags darzulegen, für den er eine Rückforderung geltend macht.

Vorschüsse sind Vorauszahlungen auf nicht verdienten Lohn. Der Vorschussnehmer erhält Geld für eine Forderung, die entweder noch nicht oder nur aufschiebend bedingt entstanden oder zwar entstanden, aber noch nicht fällig ist. Sind die Vertragspartner sich über die Zahlung eines Vorschusses einig, ergibt sich daraus regelmäßig zugleich die Verpflichtung des Vorschussnehmers, den Vorschuss wieder zurückzuzahlen, wenn und soweit die bevorschusste Forderung nicht entsteht ^[1]. Anspruchsgrundlage für die Rückforderung ist die Vorschussvereinbarung selbst, nicht § 812 BGB ^[2].

Eine solche Vorschussvereinbarung haben die Parteien in dem hier vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall hinsichtlich der Provisionen und Superprovisionen, die dem Vertreter vertraglich zustehen, mit § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeitsvertrags wirksam getroffen.

Bei den Bestimmungen des Arbeitsvertrags vom 21./27.12 2007 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. §§ 305 ff. BGB. Dies steht zwischen den Parteien nicht im Streit.

§ 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeitsvertrags ist Bestandteil der vertraglichen Regelungen der Parteien geworden. Es handelt sich weder dem Inhalt noch dem äußeren Erscheinungsbild nach um eine überraschende Klausel iSv. § 305c Abs. 1 BGB ^[3].

Die Vertragsklausel enthält eine auf § 92 Abs. 4 HGB bezogene Vorschussvereinbarung. Dies ergibt eine Auslegung der Regelung.

Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung ^[4]. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten ^[5]. Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, dass die Auslegung einer einzelnen AGB-Bestimmung mindestens zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen „erhebliche Zweifel“ an der richtigen Auslegung bestehen. Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht ^[6].

Bereits der Wortlaut der Klausel ist insoweit eindeutig. Gemäß § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeitsvertrags werden Provisionen „vorschüssig“ gezahlt. Darüber hinaus wird durch den Hinweis auf „Stornohaftungsbedingungen“ in Satz 1 und Satz 4 – unabhängig von der Frage, ob diese Vertragsregelungen wirksam sind – deutlich, dass das Entstehen des Provisionsanspruchs von Bedingungen abhängt. Der Arbeitnehmer kann daher bei Erhalt einer Zahlung auf Provisionsansprüche noch nicht davon ausgehen, dass die Provision bereits in vollem Umfang verdient ist.

Allerdings ist in § 2 Ziff. 3 Buchst. c des Arbeitsvertrags nicht eindeutig benannt, wann die Provisionsforderung entsteht. Dies ergibt sich jedoch aus den entsprechenden Bestimmungen des HGB. Nach § 92 Abs. 4 HGB hat ein Versicherungsvertreter – abweichend von § 87a Abs. 1 HGB – nicht bereits Anspruch auf Provisionszahlung, wenn der Versicherer das Geschäft ausführt, sondern erst, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. Gleiches gilt für sog. Superprovisionen für werbende Tätigkeit, mit denen ein Hauptvertreter am Vermittlungserfolg ihm unterstellter Untervertreter beteiligt wird ^[7]. § 92 HGB findet dabei gemäß § 65 HGB auch auf Handlungsgehilfen Anwendung, die gegen Provision Versicherungsverträge vermitteln oder abschließen. Für ihren Provisionsanspruch kann nichts anderes gelten als für den des Versicherungsvertreters ^[8]. Darüber hinaus ist § 65 HGB auch auf andere Arbeitnehmer entsprechend anzuwenden, die Provisionen auf vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte erhalten ^[9]. Dementsprechend findet § 92 Abs. 4 HGB auch für den bei einem Versicherungsmakler angestellten Mitarbeiter Anwendung, der Provisionen oder Superprovisionen für die Vermittlung von Versicherungsverträgen erhält. Damit ist nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise auch ohne nähere vertragliche Regelung erkennbar, dass ein Provisionsanspruch erst bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen verdient ist und es sich bei früherer Zahlung um eine Vorschusszahlung handelt.

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Vertreters nicht aus § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 3 des Arbeitsvertrags. Dort heißt es: „Die Provisionen/Superprovisionen sind erst fällig, wenn die jeweiligen Versicherungsgesellschaften die Provisionen […] gezahlt haben.“ Da die Regelung von Provisionen, nicht aber von Provisionsvorschüssen spricht, ließe ihr Wortlaut zwar die Auslegung zu, dass die Provisionsforderung unbedingt entsteht, wenn die Zahlung an die Arbeitgeberin erfolgt, unabhängig davon, ob die Bedingung des § 92 Abs. 4 HGB bereits eingetreten ist. Einem solchen Verständnis steht aber schon die Verwendung des Wortes „erst“ entgegen. Dieses deutet bereits darauf hin, dass es sich um eine zusätzliche Bedingung für das Entstehen des sich aus Satz 2 ergebenen Anspruchs auf die Zahlung von Vorschüssen handelt, nicht um eine Abweichung von § 92 Abs. 4 HGB zugunsten des Vermittlers. Gleiches ergibt sich unter Berücksichtigung der Regelungen der Sätze 1 und 4. Diese lassen für die beteiligten Verkehrskreise eindeutig erkennen, dass die Ansprüche auf Provisionen/Superprovisionen erst dann endgültig entstehen sollen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür eingetreten sind. Für die Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB bleibt deshalb kein Raum.

Die so verstandene Vorschussregelung hält einer Kontrolle am Maßstab der §§ 305 ff. BGB stand. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit nach § 138 BGB.

Bei der Vereinbarung von Vorschusszahlungen auf noch nicht verdiente Provisionen und der damit ggf. verbundenen Rückzahlungspflicht handelt es sich um keine Abweichung von Rechtsvorschriften iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, zu denen neben den förmlichen Gesetzen auch ungeschriebene Rechtsgrundsätze und das Richterrecht gehören ^[10]. Vielmehr entspricht eine solche Regelung allgemeinen Rechtsgrundsätzen (vgl. für die Zeit ab 1.04.2012 auch § 80 Abs. 5 VAG). Der Arbeitnehmer erhält durch den Vorschuss im Übrigen eine Geldleistung zu seiner Verfügung, die ihm zu diesem Zeitpunkt nach der gesetzlichen Regelung noch nicht zusteht. Damit scheidet eine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 308, 309 BGB aus.

Die Regelung hält einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB stand.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unangemessene Benachteiligung auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Danach müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Sinn des Transparenzgebots ist es, der Gefahr vorzubeugen, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders von der Durchsetzung bestehender Rechte abgehalten wird. Die Voraussetzungen und der Umfang der Leistungspflicht müssen deshalb so bestimmt oder zumindest so bestimmbar sein, dass der Vertragspartner des Verwenders bereits bei Vertragsschluss erkennen kann, was auf ihn zukommt. Eine Klausel verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten enthält und Spielräume eröffnet ^[11]. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot liegt deshalb nicht schon dann vor, wenn der Arbeitnehmer keine oder nur eine erschwerte Möglichkeit hat, die betreffende Regelung zu verstehen. Erst in der Gefahr, dass der Vertragspartner des Klauselverwenders wegen unklar abgefasster Allgemeiner Vertragsbedingungen seine Rechte nicht wahrnimmt, liegt eine unangemessene Benachteiligung iSv. § 307 Abs. 1 BGB ^[12].

Danach ist die Regelung in § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeitsvertrags vor dem Hintergrund der Regelung des § 92 Abs. 4 HGB eindeutig und verständlich. Es ist für den Arbeitnehmer erkennbar, dass er Provisionsvorschüsse zurückzuzahlen hat, wenn die Prämie, aus der sich die Provision berechnet; vom Versicherungsnehmer nicht bezahlt wird. In diesem Fall wird der Provisionsanspruch nicht „fällig“ im Sinne dieser Vertragsklausel.

Anhaltspunkte dafür, dass der Vertreter aufgrund der Vorschussregelung und der mit dieser im Einzelfall verbundenen Rückzahlungspflicht eine sittenwidrig niedrige Vergütung erhält und die Regelung deshalb gemäß § 138 BGB unwirksam wäre, sind nicht ersichtlich. Der Vertreter hat weder dargelegt, dass die Vergütungsregelung nach § 2 des Arbeitsvertrags mit ihrer Kombination aus Festgehalt, Aufbauzuschuss sowie Superprovisions- und Provisionsanspruch von Anfang an zu einem auffälligen Missverhältnis zwischen dem Wert seiner Arbeitsleistung und der Höhe der Vergütung führte, noch, dass ein solcher Zustand im Hinblick auf die tatsächliche Höhe etwaiger Rückforderungsansprüche später eingetreten wäre ^[13]. Für Letzteres gibt es im Übrigen bei einer Vorschussregelung bei der Versicherungsvermittlung regelmäßig schon deshalb keine Anhaltspunkte, weil typischerweise – auch im Eigeninteresse des Arbeitgebers – nur ein kleinerer Teil der vermittelten Verträge ins Storno geht. Konkrete Anhaltspunkte für einen untypischen Geschehensablauf hat der Vertreter nicht benannt.

Ebenso wenig sind deshalb Anhaltspunkte für eine durch die Rückzahlungspflicht im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG unzulässig lange Bindung an das Arbeitsverhältnis erkennbar. Die Kündigungsmöglichkeit des Vertreters wird hierdurch nicht berührt; an die Kündigung werden keine für ihn negativen Folgen im Hinblick auf mögliche Rückzahlungsansprüche geknüpft ^[14].

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat die Arbeitgeberin im vorliegenden Fall ihre Klageforderung bisher nicht schlüssig dargelegt:

Sie hat allerdings behauptet, dass der Vertreter im Umfang der Klageforderung Provisionen für bestimmte Verträge erhalten habe. Dies steht im Grundsatz zwischen den Parteien auch nicht im Streit. Schon aus ihrem eigenen Vortrag ergibt sich jedoch, dass nur 90 % der möglichen Superprovisions- und Provisionsansprüche dem Vertreter tatsächlich als Vorschuss zugeflossen sind und deshalb allenfalls insoweit ein Rückforderungsanspruch bestehen kann.

Nach § 5 Ziff. 3 des Arbeitsvertrags werden 10 % der vom Mitarbeiter erwirtschafteten Provisionen einem unverzinslichen Sicherheitskonto zugeschrieben, welches von der Arbeitgeberin verwaltet wird. Eine Verfügungsbefugnis des Vertreters über diese Ansprüche besteht nach § 5 Ziff. 3 Satz 2 erst, wenn sich kein Vertrag mehr in der Stornohaftungszeit befindet und auch ansonsten keine Rückforderungsansprüche der Arbeitgeberin bestehen oder entstehen können. Die Parteien haben die vom Vertreter erarbeiteten Provisionsansprüche unabhängig von der Wirksamkeit dieser Bestimmung nach deren Maßgabe abgerechnet. Der 10 %-Anteil wurde dem Stornokonto brutto gutgeschrieben, Lohnsteuer und Sozialversicherungsbeiträge hierfür hat die Arbeitgeberin nicht abgeführt. Dementsprechend sind die dem Stornokonto zugeführten Beträge auf der Gehaltsabrechnung als Abzugsposten vom vollen Wert der Provision ausgewiesen. Eine Verfügung des Vertreters über das Stornokonto oder Teile davon ist nach dem Vortrag der Parteien nicht erfolgt ^[15].

Durch Beträge, die als Bruttowert einem bei der Arbeitgeberin geführten Konto gutgeschrieben werden, über das der Arbeitnehmer nicht verfügen kann und die diesem auch steuer- und sozialversicherungsrechtlich nicht zufließen, können fällige Vergütungsansprüche nicht iSv. § 362 BGB erfüllt werden. Da sie wegen fehlender Verfügungsbefugnis des Arbeitnehmers auch nicht als Vorschuss behandelt werden können, besteht in Höhe der Gutschriften auf dem Stornokonto von vornherein kein Rückforderungsanspruch. Ein solcher kommt allenfalls in Höhe des tatsächlich ausbezahlten 90%tigen Provisionsanteils in Betracht. Die Klage ist deshalb in Bezug auf die dem Sicherheitskonto zugeführten Provisionsanteile bereits unschlüssig.

Ein Rückforderungsanspruch im Hinblick auf geleistete Provisionsvorschüsse setzt des Weiteren voraus, dass es nicht zur Zahlung der Prämie durch den Versicherungsnehmer kommt, aus der sich die Provision, auf die der Vorschuss gezahlt wurde, nach dem Vertragsverhältnis berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB).

Die Schlüssigkeit einer entsprechenden Klage erfordert die Darlegung, für welchen Vertrag Superprovision/Provision in welcher Höhe als Vorschuss gezahlt wurde, für welche Prämie der Provisionsanspruch entsteht, inwieweit es nicht zur Prämienzahlung durch den Versicherungsnehmer gekommen ist und welche Auswirkungen dies nach welchen vertraglichen Vereinbarungen der Parteien auf den Provisionsanspruch des Vermittlers hat. Diese Angaben sind dabei für Rückforderungen in jeder Höhe erforderlich. Auch hinsichtlich kleiner Rückforderungsbeträge sind an die Schlüssigkeit einer Klage keine geringeren Anforderungen zu stellen ^[16].

Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kann die Arbeitgeberin ihren Rückforderungsanspruch nicht gemäß § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 1 und Satz 4 des Arbeitsvertrags auf die – im Übrigen im Verfahren nie vorgelegten oder auch nur inhaltlich wiedergegebenen – Provisions- oder Stornohaftungsbedingungen der Gesellschaften stützen, für die der Vertreter oder ihm unterstellte Vertreter Verträge vermittelt haben. Die vertragliche Regelung, mit der diese Provisions- oder Stornohaftungsbedingungen in Bezug genommen werden sollen, hält einer Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Gleiches gilt für die eigenen Provisionsbestimmungen der Arbeitgeberin.

Nach § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 1 des Arbeitsvertrags unterliegen alle Provisionen sog. Stornohaftungsbedingungen. Satz 4 präzisiert dies dahin gehend, dass es sich um die Provisionsbedingungen und Stornohaftungsbedingungen der Gesellschaften handelt, für die Verträge vermittelt werden. Bei einer solchen Verweisung auf andere Regelwerke handelt es sich um eine im Arbeitsleben übliche Regelungstechnik, die grundsätzlich keinen Bedenken begegnet. Für die Wirksamkeit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel auf externe Regelungswerke ist ausreichend, aber auch notwendig, dass die in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind ^[17]. An einer solchen Bestimmbarkeit dürfte es hier allerdings bereits fehlen.

Die Provisions- und Stornohaftungsbedingungen waren dem Arbeitsvertrag weder beigefügt noch waren sie in diesem näher bezeichnet. Ebenso wenig war in den vertraglichen Regelungen ein anderer Weg zur Feststellung des Bezugsobjekts (zB Fundstelle im Intranet) aufgezeigt. Damit dürfte für den Vertreter nicht in der gebotenen Klarheit erkennbar gewesen sein, welchen Inhalt die Provisions- und Stornohaftungsbedingungen hatten, nach denen die von ihm erwirtschaften Provisionen von der Arbeitgeberin abgerechnet wurden.

Unabhängig hiervon beschränken sich die Sätze 1 und 4 des § 2 Ziff. 3 Buchst. c des Arbeitsvertrags, die in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, nicht auf die Inbezugnahme fremder Provisions- und Stornohaftungsbedingungen. Vielmehr ist darüber hinaus festgelegt, dass „Voraussetzung für die Zahlung von Superprovision und Provision“ ist, dass der Mitarbeiter diese Provisions- und Stornohaftungsbedingungen „anerkennt und als vertragsgemäß akzeptiert“. Eine solche Bestimmung legt schon nach ihrem Wortlaut nahe, dass der Vertragspartner des Verwenders damit vorab ohne nähere Kenntnis des Bezugnahmeobjekts auf jegliche Einwendungen gegen dessen Inhalt verzichtet und verzichten muss, wenn er Provisionsansprüche erwerben will. Damit wird suggeriert, die Provisionsbedingungen und Stornohaftungsbestimmungen könnten vom Arbeitnehmer generell keiner rechtlichen Kontrolle unterzogen werden. Dies trifft zwar objektiv nicht zu, birgt aber die Gefahr in sich, dass der Arbeitnehmer von der Geltendmachung ihm eventuell zustehender Rechte in Bezug auf Provisionsansprüche und Provisionsrückforderungen abgehalten wird. An diesem Aspekt ändert auch der recht allgemeine Vortrag der Arbeitgeberin zu den vor Beginn des Arbeitsverhältnisses erfolgten Schulungen, in denen der Vertreter über die Bestimmungen informiert worden sein soll, nichts.

Die Klausel kann auch nicht mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, dass lediglich die Bezugnahme auf die fremden Regelungswerke bestehen bleibt. Handelt es sich um eine teilbare Klausel, ist die Inhaltskontrolle jeweils für die verschiedenen, nur formal verbundenen Bestimmungen vorzunehmen. Maßgeblich ist, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält und der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abtrennbar ist. Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. Die Teilbarkeit einer Klausel ist durch Streichung des unwirksamen Teils zu ermitteln ^[18]. Unabhängig von der Frage der mangelnden Bestimmbarkeit ist die Klausel jedoch nicht teilbar. Die in § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 1 des Arbeitsvertrags benannten Stornohaftungsbedingungen werden überhaupt erst durch Satz 4 im Ansatz näher beschrieben. Satz 4 wiederum lässt sich nicht in mehrere Regelungen mit eigenem, sprachlich abtrennbaren Gehalt teilen.

Auch die Regelungen über die Inbezugnahme und vorweggenommene Akzeptanz der Allgemeinen Provisionsbedingungen der Arbeitgeberin nach § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 5 und Satz 6 des Arbeitsvertrags halten einer Transparenzkontrolle nicht stand. Die Regelung in Satz 5 wird durch Satz 6, wonach die Arbeitgeberin „das Prozedere hierzu noch festlegen und dem Mitarbeiter mitteilen“ werde, nochmals unverständlicher. Auch hinsichtlich dieser Allgemeinen Provisionsbedingungen wird aber vor allem durch die Bezugnahme auf Satz 4 („Gleiches gilt“) der Eindruck vermittelt, auch diese könne der Arbeitnehmer keiner rechtlichen Kontrolle unterziehen lassen, sondern müsse sie akzeptieren, wenn er Provisionen erhalten wolle. Auf die Frage, ob es sich bei § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 5 und Satz 6 des Arbeitsvertrags darüber hinaus um einen unwirksamen Änderungsvorbehalt iSv. § 308 Nr. 4 BGB handelt ^[19], kommt es im Hinblick auf die Intransparenz der Regelung nicht mehr an.

Zur schlüssigen Begründung des Rückforderungsanspruchs gehört weiterhin die Darlegung der ordnungsgemäßen Nachbearbeitung des einzelnen notleidenden Versicherungsvertrags.

Gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 iVm. § 92 Abs. 2 HGB entfällt der Anspruch des Handels- bzw. Versicherungsvertreters auf Provision im Falle der Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, wenn und soweit die Nichtausführung auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrags ist schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten, wenn es notleidende Verträge in gebotenem Umfang nachbearbeitet hat. Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten. Den Versicherer trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrags vorgenommen hat ^[20].

Dies gilt auch für den bei einem Versicherungsmakler angestellten Vermittler. Allerdings ist umstritten, ob § 87a Abs. 3 HGB auch im Verhältnis zwischen Versicherungsmakler und Versicherer entsprechend anzuwenden ist oder ob lediglich im Einzelfall bei gleicher Schutzbedürftigkeit aus § 242 BGB eine Nachbearbeitungspflicht abzuleiten ist ^[21]. Diese Frage bedarf hier keiner Beantwortung. § 65 HGB, in dessen jedenfalls entsprechenden Anwendungsbereich auch der Vertreter fällt, nimmt § 87a Abs. 3 HGB nicht aus, sondern verweist vollumfänglich auf die Norm. Dies entspricht auch der Schutzbedürftigkeit des angestellten Vermittlers. Dieser ist darauf angewiesen, dass der Unternehmer im Fall von Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung angemessene Maßnahmen ergreift. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass der Vermittler den Anspruch auf Teile seiner Arbeitsvergütung verliert, für die er bereits Arbeitsleistung erbracht hat, nur weil der Unternehmer den Vertrag nicht ausführt (§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB) oder auf Seiten des Kunden Probleme bei der Vertragsabwicklung, insbesondere die Nichtzahlung der Prämie (§ 92 Abs. 4 HGB), auftreten, die der Unternehmer durch ordnungsgemäße Nachbearbeitung hätte beheben können.

Die Arbeitgeberin war allerdings nicht verpflichtet, an den Vertreter nach dessen Ausscheiden Stornogefahrmitteilungen zu übersenden. Solche Mitteilungen sind nur eines von mehreren zur Stornoabwehr in Betracht kommenden Mitteln, zwischen denen das Unternehmen die Wahl hat ^[22]. Hinzu kommt, dass der Vertreter nach seinem Ausscheiden keine Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistung und damit zur Nachbearbeitung mehr hat und eine Übersendung damit nutzlos wäre. Im Übrigen ist die Gefahr von Interessenkonflikten jedenfalls dann nicht von der Hand zu weisen, wenn der ausgeschiedene Arbeitnehmer weiter angestellt oder selbständig in der Branche tätig ist ^[23].

Dies entbindet die Arbeitgeberin aber nicht von der Pflicht, eigene bestandserhaltende Maßnahmen vorzunehmen und/oder ggf. auf das Versicherungsunternehmen entsprechend einzuwirken ^[24]. Das gilt entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts grundsätzlich auch für sog. Kleinstorni ^[25]. Zwar können in diesem Fall geringere Anforderungen an die Nachbearbeitung gestellt werden ^[26]. Es mag auch Fallgestaltungen und Vertragsarten geben, in denen auf solche Maßnahmen ganz verzichtet werden kann, weil nach den Umständen des Einzelfalls bestandserhaltende Maßnahmen auch unter Berücksichtigung des Provisionsinteresses des Vermittlers nicht zumutbar sind. Jedoch bedarf es jeweils einer Begründung, warum keine oder nur geringere, konkret benannte Stornoabwehrmaßnahmen geschuldet sind. Auch an solchem Vortrag fehlt es bisher hinsichtlich des größten Teils der Verträge, bezüglich derer Provisionsvorschüsse zurückgefordert werden.

oweit die Arbeitgeberin nach diesen Grundsätzen einen Rückforderungsanspruch schlüssig darlegt, ist es nach § 138 Abs. 2 ZPO Sache des Vertreters, hierzu Stellung zu nehmen. Bleiben danach Tatsachen streitig, ist bei entsprechendem Angebot Beweis zu erheben. Dies gilt auch dann, wenn nur geringe Rückforderungsbeträge und/oder eine Vielzahl von Positionen betroffen sind.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 21. Januar 2015 – 10 AZR 84/14

BAG 15.03.2000 – 10 AZR 101/99, zu II B 3 c der Gründe mwN, BAGE 94, 73[↩]
BAG 25.03.1976 – 3 AZR 331/75, zu I 1 der Gründe mwN[↩]
zum Begriff vgl. BAG 17.10.2012 – 10 AZR 620/11, Rn. 27 mwN[↩]
st. Rspr., zB BAG 8.12 2010 – 10 AZR 671/09, Rn. 15, BAGE 136, 294[↩]
st. Rspr., zB BAG 14.09.2011 – 10 AZR 526/10, Rn.19, BAGE 139, 156[↩]
st. Rspr., zB BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/13, Rn. 29 f.[↩]
vgl. dazu Flohr/Wauschkuhn/Weske Vertriebsrecht § 92 HGB Rn. 26; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene 3. Aufl. HGB § 87 Rn. 14a; Staub/Emde HGB 5. Aufl. § 92 Rn. 79[↩]
BAG 25.10.1967 – 3 AZR 453/66, zu II 2 b der Gründe, BAGE 20, 123[↩]
allgM, vgl. zB AR-Reinfelder 7. Aufl. § 65 HGB Rn. 1; ErfK/Oetker 15. Aufl. § 65 HGB Rn. 5; Schaub/Vogelsang 15. Aufl. § 75 Rn. 9; im Ergebnis ebenso BAG 16.02.2012 – 8 AZR 242/11, Rn. 37[↩]
BAG 24.10.2007 – 10 AZR 825/06, Rn. 24, BAGE 124, 259[↩]
BAG 30.09.2014 – 3 AZR 930/12, Rn.20; 19.02.2014 – 5 AZR 920/12, Rn. 38[↩]
st. Rspr., zB BAG 14.09.2011 – 10 AZR 526/10, Rn. 22, BAGE 139, 156[↩]
vgl. grundsätzlich BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/08, BAGE 130, 338; zu einer reinen Provisionsregelung BAG 16.02.2012 – 8 AZR 242/11, Rn. 37[↩]
vgl. zum freien Handelsvertreter: Flohr/Wauschkuhn/Feldmann § 138 BGB Rn. 37 f.[↩]
vgl. dazu auch BFH 12.11.1997 – XI R 30/97 – BFHE 184, 505; Staub/Emde § 92 Rn. 21[↩]
zu diesen sog. Kleinstorni vgl. Brandenburgisches OLG 7.10.2010 – 12 U 96/09, zu II 2 c der Gründe[↩]
BAG 16.02.2010 – 3 AZR 181/08, Rn. 42, BAGE 133, 181; 18.11.2009 – 4 AZR 493/08, Rn. 25; vgl. auch zu den „Terms & Conditions“ einer Bonusregelung BAG 29.08.2012 – 10 AZR 385/11[↩]
st. Rspr., zuletzt zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 848/12, Rn. 25 mwN, BAGE 146, 284[↩]
vgl. dazu BAG 11.02.2009 – 10 AZR 222/08, Rn. 23 ff.; anders im Fall des Rechts zur erstmaligen Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen: BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/12, Rn. 16 ff.; 29.08.2012 – 10 AZR 385/11, Rn. 32 f.[↩]
BGH 28.06.2012 – VII ZR 130/11, Rn. 15 f. mwN; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene HGB § 92 Rn. 28 ff.[↩]
offen gelassen von BGH 1.12 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 17 mwN zum Streitstand; vgl. auch Oetker/Busche HGB 3. Aufl. § 92 Rn. 10[↩]
BGH 25.05.2005 – VIII ZR 279/04, zu II 3 der Gründe[↩]
vgl. LAG Baden-Württemberg 28.09.2000 – 21 Sa 23/00, zu B I 2 a der Gründe[↩]
zu den Anforderungen zB BGH 1.12 2010 – VIII ZR 310/09, Rn. 22; Flohr/Wauschkuhn/Weske § 92 HGB Rn. 38[↩]
aA OLG Celle 28.06.2001 – 11 U 221/00, zu II 1 der Gründe: Bagatellgrenze 100 DM[↩]
LAG Baden-Württemberg 28.09.2000 – 21 Sa 23/00, zu B I 2 a der Gründe; OLG Köln 10.05.2012 – 19 U 3/12; OLG Zweibrücken 24.05.2011 – 8 U 158/08; Brandenburgisches OLG 7.10.2010 – 12 U 96/09, zu II 2 c der Gründe[↩]

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