Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se – und die Pflicht zur Rück­zah­lung

Eine Ver­trags­klau­sel in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen, die nicht näher benann­te Pro­vi­si­ons- und Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen in Bezug nimmt und den Pro­vi­si­ons­an­spruch dar­an knüpft, dass der Arbeit­neh­mer die­se Bedin­gun­gen "aner­kennt und als ver­trags­ge­mäß akzep­tiert", hält einer Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand.

Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se – und die Pflicht zur Rück­zah­lung

Eine schlüs­si­ge Kla­ge auf Rück­for­de­rung von Pro­vi­si­ons­vor­schüs­sen erfor­dert die Dar­le­gung, für wel­chen Ver­trag Superprovision/​Pro­vi­si­on in wel­cher Höhe als Vor­schuss gezahlt wur­de, für wel­che Prä­mie der Pro­vi­si­ons­an­spruch ent­steht, inwie­weit es nicht zur Prä­mi­en­zah­lung durch den Ver­si­che­rungs­neh­mer gekom­men ist und wel­che Aus­wir­kun­gen dies nach wel­chen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en auf den Pro­vi­si­ons­an­spruch des Ver­mitt­lers hat. Dies gilt auch hin­sicht­lich klei­ner Rück­for­de­rungs­be­trä­ge (sog. Klein­stor­ni). Dar­über hin­aus hat der Arbeit­ge­ber nach § 87a Abs. 3 HGB die ord­nungs­ge­mä­ße Nach­be­ar­bei­tung des ein­zel­nen not­lei­den­den Ver­si­che­rungs­ver­trags dar­zu­le­gen, für den er eine Rück­for­de­rung gel­tend macht.

Vor­schüs­se sind Vor­aus­zah­lun­gen auf nicht ver­dien­ten Lohn. Der Vor­schuss­neh­mer erhält Geld für eine For­de­rung, die ent­we­der noch nicht oder nur auf­schie­bend bedingt ent­stan­den oder zwar ent­stan­den, aber noch nicht fäl­lig ist. Sind die Ver­trags­part­ner sich über die Zah­lung eines Vor­schus­ses einig, ergibt sich dar­aus regel­mä­ßig zugleich die Ver­pflich­tung des Vor­schuss­neh­mers, den Vor­schuss wie­der zurück­zu­zah­len, wenn und soweit die bevor­schuss­te For­de­rung nicht ent­steht 1. Anspruchs­grund­la­ge für die Rück­for­de­rung ist die Vor­schuss­ver­ein­ba­rung selbst, nicht § 812 BGB 2.

Eine sol­che Vor­schuss­ver­ein­ba­rung haben die Par­tei­en in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall hin­sicht­lich der Pro­vi­sio­nen und Super­pro­vi­sio­nen, die dem Ver­tre­ter ver­trag­lich zuste­hen, mit § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeits­ver­trags wirk­sam getrof­fen.

Bei den Bestim­mun­gen des Arbeits­ver­trags vom 21./27.12 2007 han­delt es sich um All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen iSd. §§ 305 ff. BGB. Dies steht zwi­schen den Par­tei­en nicht im Streit.

§ 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeits­ver­trags ist Bestand­teil der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen der Par­tei­en gewor­den. Es han­delt sich weder dem Inhalt noch dem äuße­ren Erschei­nungs­bild nach um eine über­ra­schen­de Klau­sel iSv. § 305c Abs. 1 BGB 3.

Die Ver­trags­klau­sel ent­hält eine auf § 92 Abs. 4 HGB bezo­ge­ne Vor­schuss­ver­ein­ba­rung. Dies ergibt eine Aus­le­gung der Rege­lung.

Die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Beru­fungs­ge­richt unter­liegt der vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung 4. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei nicht die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Ansatz­punkt für die nicht am Wil­len der jewei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut. Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der typi­scher­wei­se an Geschäf­ten die­ser Art betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wobei der Ver­trags­wil­le ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner beach­tet wer­den muss. Soweit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Bezug auf typi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten 5. Bleibt nach Aus­schöp­fung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht beheb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulas­ten des Ver­wen­ders. Die Anwen­dung der Unklar­hei­ten­re­ge­lung des § 305c Abs. 2 BGB setzt aller­dings vor­aus, dass die Aus­le­gung einer ein­zel­nen AGB-Bestim­mung min­des­tens zwei Ergeb­nis­se als ver­tret­bar erschei­nen lässt und von die­sen kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müs­sen "erheb­li­che Zwei­fel" an der rich­ti­gen Aus­le­gung bestehen. Die ent­fern­te Mög­lich­keit, zu einem ande­ren Ergeb­nis zu kom­men, genügt für die Anwen­dung der Bestim­mung nicht 6.

Bereits der Wort­laut der Klau­sel ist inso­weit ein­deu­tig. Gemäß § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeits­ver­trags wer­den Pro­vi­sio­nen "vor­schüs­sig" gezahlt. Dar­über hin­aus wird durch den Hin­weis auf "Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen" in Satz 1 und Satz 4 – unab­hän­gig von der Fra­ge, ob die­se Ver­trags­re­ge­lun­gen wirk­sam sind – deut­lich, dass das Ent­ste­hen des Pro­vi­si­ons­an­spruchs von Bedin­gun­gen abhängt. Der Arbeit­neh­mer kann daher bei Erhalt einer Zah­lung auf Pro­vi­si­ons­an­sprü­che noch nicht davon aus­ge­hen, dass die Pro­vi­si­on bereits in vol­lem Umfang ver­dient ist.

Aller­dings ist in § 2 Ziff. 3 Buchst. c des Arbeits­ver­trags nicht ein­deu­tig benannt, wann die Pro­vi­si­ons­for­de­rung ent­steht. Dies ergibt sich jedoch aus den ent­spre­chen­den Bestim­mun­gen des HGB. Nach § 92 Abs. 4 HGB hat ein Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter – abwei­chend von § 87a Abs. 1 HGB – nicht bereits Anspruch auf Pro­vi­si­ons­zah­lung, wenn der Ver­si­che­rer das Geschäft aus­führt, son­dern erst, wenn der Ver­si­che­rungs­neh­mer die Prä­mie gezahlt hat, aus der sich die Pro­vi­si­on nach dem Ver­trags­ver­hält­nis berech­net. Glei­ches gilt für sog. Super­pro­vi­sio­nen für wer­ben­de Tätig­keit, mit denen ein Haupt­ver­tre­ter am Ver­mitt­lungs­er­folg ihm unter­stell­ter Unter­ver­tre­ter betei­ligt wird 7. § 92 HGB fin­det dabei gemäß § 65 HGB auch auf Hand­lungs­ge­hil­fen Anwen­dung, die gegen Pro­vi­si­on Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge ver­mit­teln oder abschlie­ßen. Für ihren Pro­vi­si­ons­an­spruch kann nichts ande­res gel­ten als für den des Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters 8. Dar­über hin­aus ist § 65 HGB auch auf ande­re Arbeit­neh­mer ent­spre­chend anzu­wen­den, die Pro­vi­sio­nen auf ver­mit­tel­te oder abge­schlos­se­ne Geschäf­te erhal­ten 9. Dem­entspre­chend fin­det § 92 Abs. 4 HGB auch für den bei einem Ver­si­che­rungs­mak­ler ange­stell­ten Mit­ar­bei­ter Anwen­dung, der Pro­vi­sio­nen oder Super­pro­vi­sio­nen für die Ver­mitt­lung von Ver­si­che­rungs­ver­trä­gen erhält. Damit ist nach dem Ver­ständ­nis der betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se auch ohne nähe­re ver­trag­li­che Rege­lung erkenn­bar, dass ein Pro­vi­si­ons­an­spruch erst bei Vor­lie­gen der gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ver­dient ist und es sich bei frü­he­rer Zah­lung um eine Vor­schuss­zah­lung han­delt.

Etwas ande­res ergibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Ver­tre­ters nicht aus § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 3 des Arbeits­ver­trags. Dort heißt es: "Die Provisionen/​Superprovisionen sind erst fäl­lig, wenn die jewei­li­gen Ver­si­che­rungs­ge­sell­schaf­ten die Pro­vi­sio­nen […] gezahlt haben." Da die Rege­lung von Pro­vi­sio­nen, nicht aber von Pro­vi­si­ons­vor­schüs­sen spricht, lie­ße ihr Wort­laut zwar die Aus­le­gung zu, dass die Pro­vi­si­ons­for­de­rung unbe­dingt ent­steht, wenn die Zah­lung an die Arbeit­ge­be­rin erfolgt, unab­hän­gig davon, ob die Bedin­gung des § 92 Abs. 4 HGB bereits ein­ge­tre­ten ist. Einem sol­chen Ver­ständ­nis steht aber schon die Ver­wen­dung des Wor­tes "erst" ent­ge­gen. Die­ses deu­tet bereits dar­auf hin, dass es sich um eine zusätz­li­che Bedin­gung für das Ent­ste­hen des sich aus Satz 2 erge­be­nen Anspruchs auf die Zah­lung von Vor­schüs­sen han­delt, nicht um eine Abwei­chung von § 92 Abs. 4 HGB zuguns­ten des Ver­mitt­lers. Glei­ches ergibt sich unter Berück­sich­ti­gung der Rege­lun­gen der Sät­ze 1 und 4. Die­se las­sen für die betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ein­deu­tig erken­nen, dass die Ansprü­che auf Provisionen/​Superprovisionen erst dann end­gül­tig ent­ste­hen sol­len, wenn die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen dafür ein­ge­tre­ten sind. Für die Anwen­dung der Unklar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB bleibt des­halb kein Raum.

Die so ver­stan­de­ne Vor­schuss­re­ge­lung hält einer Kon­trol­le am Maß­stab der §§ 305 ff. BGB stand. Eben­so wenig bestehen Anhalts­punk­te für eine Nich­tig­keit nach § 138 BGB.

Bei der Ver­ein­ba­rung von Vor­schuss­zah­lun­gen auf noch nicht ver­dien­te Pro­vi­sio­nen und der damit ggf. ver­bun­de­nen Rück­zah­lungs­pflicht han­delt es sich um kei­ne Abwei­chung von Rechts­vor­schrif­ten iSv. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, zu denen neben den förm­li­chen Geset­zen auch unge­schrie­be­ne Rechts­grund­sät­ze und das Rich­ter­recht gehö­ren 10. Viel­mehr ent­spricht eine sol­che Rege­lung all­ge­mei­nen Rechts­grund­sät­zen (vgl. für die Zeit ab 1.04.2012 auch § 80 Abs. 5 VAG). Der Arbeit­neh­mer erhält durch den Vor­schuss im Übri­gen eine Geld­leis­tung zu sei­ner Ver­fü­gung, die ihm zu die­sem Zeit­punkt nach der gesetz­li­chen Rege­lung noch nicht zusteht. Damit schei­det eine Inhalts­kon­trol­le nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2, §§ 308, 309 BGB aus.

Die Rege­lung hält einer Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB stand.

Nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB kann sich eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung auch dar­aus erge­ben, dass die Bestim­mung nicht klar und ver­ständ­lich ist. Das Trans­pa­renz­ge­bot schließt das Bestimmt­heits­ge­bot ein. Danach müs­sen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Rechts­fol­gen so genau beschrie­ben wer­den, dass für den Ver­wen­der kei­ne unge­recht­fer­tig­ten Beur­tei­lungs­spiel­räu­me ent­ste­hen. Sinn des Trans­pa­renz­ge­bots ist es, der Gefahr vor­zu­beu­gen, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders von der Durch­set­zung bestehen­der Rech­te abge­hal­ten wird. Die Vor­aus­set­zun­gen und der Umfang der Leis­tungs­pflicht müs­sen des­halb so bestimmt oder zumin­dest so bestimm­bar sein, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders bereits bei Ver­trags­schluss erken­nen kann, was auf ihn zukommt. Eine Klau­sel ver­letzt das Bestimmt­heits­ge­bot, wenn sie ver­meid­ba­re Unklar­hei­ten ent­hält und Spiel­räu­me eröff­net 11. Ein Ver­stoß gegen das Trans­pa­renz­ge­bot liegt des­halb nicht schon dann vor, wenn der Arbeit­neh­mer kei­ne oder nur eine erschwer­te Mög­lich­keit hat, die betref­fen­de Rege­lung zu ver­ste­hen. Erst in der Gefahr, dass der Ver­trags­part­ner des Klau­sel­ver­wen­ders wegen unklar abge­fass­ter All­ge­mei­ner Ver­trags­be­din­gun­gen sei­ne Rech­te nicht wahr­nimmt, liegt eine unan­ge­mes­se­ne Benach­tei­li­gung iSv. § 307 Abs. 1 BGB 12.

Danach ist die Rege­lung in § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 2 des Arbeits­ver­trags vor dem Hin­ter­grund der Rege­lung des § 92 Abs. 4 HGB ein­deu­tig und ver­ständ­lich. Es ist für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar, dass er Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se zurück­zu­zah­len hat, wenn die Prä­mie, aus der sich die Pro­vi­si­on berech­net; vom Ver­si­che­rungs­neh­mer nicht bezahlt wird. In die­sem Fall wird der Pro­vi­si­ons­an­spruch nicht "fäl­lig" im Sin­ne die­ser Ver­trags­klau­sel.

Anhalts­punk­te dafür, dass der Ver­tre­ter auf­grund der Vor­schuss­re­ge­lung und der mit die­ser im Ein­zel­fall ver­bun­de­nen Rück­zah­lungs­pflicht eine sit­ten­wid­rig nied­ri­ge Ver­gü­tung erhält und die Rege­lung des­halb gemäß § 138 BGB unwirk­sam wäre, sind nicht ersicht­lich. Der Ver­tre­ter hat weder dar­ge­legt, dass die Ver­gü­tungs­re­ge­lung nach § 2 des Arbeits­ver­trags mit ihrer Kom­bi­na­ti­on aus Fest­ge­halt, Auf­bau­zu­schuss sowie Super­pro­vi­si­ons- und Pro­vi­si­ons­an­spruch von Anfang an zu einem auf­fäl­li­gen Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Wert sei­ner Arbeits­leis­tung und der Höhe der Ver­gü­tung führ­te, noch, dass ein sol­cher Zustand im Hin­blick auf die tat­säch­li­che Höhe etwai­ger Rück­for­de­rungs­an­sprü­che spä­ter ein­ge­tre­ten wäre 13. Für Letz­te­res gibt es im Übri­gen bei einer Vor­schuss­re­ge­lung bei der Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lung regel­mä­ßig schon des­halb kei­ne Anhalts­punk­te, weil typi­scher­wei­se – auch im Eigen­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers – nur ein klei­ne­rer Teil der ver­mit­tel­ten Ver­trä­ge ins Stor­no geht. Kon­kre­te Anhalts­punk­te für einen unty­pi­schen Gesche­hens­ab­lauf hat der Ver­tre­ter nicht benannt.

Eben­so wenig sind des­halb Anhalts­punk­te für eine durch die Rück­zah­lungs­pflicht im Hin­blick auf Art. 12 Abs. 1 GG unzu­läs­sig lan­ge Bin­dung an das Arbeits­ver­hält­nis erkenn­bar. Die Kün­di­gungs­mög­lich­keit des Ver­tre­ters wird hier­durch nicht berührt; an die Kün­di­gung wer­den kei­ne für ihn nega­ti­ven Fol­gen im Hin­blick auf mög­li­che Rück­zah­lungs­an­sprü­che geknüpft 14.

Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen hat die Arbeit­ge­be­rin im vor­lie­gen­den Fall ihre Kla­ge­for­de­rung bis­her nicht schlüs­sig dar­ge­legt:

Sie hat aller­dings behaup­tet, dass der Ver­tre­ter im Umfang der Kla­ge­for­de­rung Pro­vi­sio­nen für bestimm­te Ver­trä­ge erhal­ten habe. Dies steht im Grund­satz zwi­schen den Par­tei­en auch nicht im Streit. Schon aus ihrem eige­nen Vor­trag ergibt sich jedoch, dass nur 90 % der mög­li­chen Super­pro­vi­si­ons- und Pro­vi­si­ons­an­sprü­che dem Ver­tre­ter tat­säch­lich als Vor­schuss zuge­flos­sen sind und des­halb allen­falls inso­weit ein Rück­for­de­rungs­an­spruch bestehen kann.

Nach § 5 Ziff. 3 des Arbeits­ver­trags wer­den 10 % der vom Mit­ar­bei­ter erwirt­schaf­te­ten Pro­vi­sio­nen einem unver­zins­li­chen Sicher­heits­kon­to zuge­schrie­ben, wel­ches von der Arbeit­ge­be­rin ver­wal­tet wird. Eine Ver­fü­gungs­be­fug­nis des Ver­tre­ters über die­se Ansprü­che besteht nach § 5 Ziff. 3 Satz 2 erst, wenn sich kein Ver­trag mehr in der Stor­no­haf­tungs­zeit befin­det und auch ansons­ten kei­ne Rück­for­de­rungs­an­sprü­che der Arbeit­ge­be­rin bestehen oder ent­ste­hen kön­nen. Die Par­tei­en haben die vom Ver­tre­ter erar­bei­te­ten Pro­vi­si­ons­an­sprü­che unab­hän­gig von der Wirk­sam­keit die­ser Bestim­mung nach deren Maß­ga­be abge­rech­net. Der 10 %-Anteil wur­de dem Stor­no­kon­to brut­to gut­ge­schrie­ben, Lohn­steu­er und Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge hier­für hat die Arbeit­ge­be­rin nicht abge­führt. Dem­entspre­chend sind die dem Stor­no­kon­to zuge­führ­ten Beträ­ge auf der Gehalts­ab­rech­nung als Abzugs­pos­ten vom vol­len Wert der Pro­vi­si­on aus­ge­wie­sen. Eine Ver­fü­gung des Ver­tre­ters über das Stor­no­kon­to oder Tei­le davon ist nach dem Vor­trag der Par­tei­en nicht erfolgt 15.

Durch Beträ­ge, die als Brut­to­wert einem bei der Arbeit­ge­be­rin geführ­ten Kon­to gut­ge­schrie­ben wer­den, über das der Arbeit­neh­mer nicht ver­fü­gen kann und die die­sem auch steu­er- und sozi­al­ver­si­che­rungs­recht­lich nicht zuflie­ßen, kön­nen fäl­li­ge Ver­gü­tungs­an­sprü­che nicht iSv. § 362 BGB erfüllt wer­den. Da sie wegen feh­len­der Ver­fü­gungs­be­fug­nis des Arbeit­neh­mers auch nicht als Vor­schuss behan­delt wer­den kön­nen, besteht in Höhe der Gut­schrif­ten auf dem Stor­no­kon­to von vorn­her­ein kein Rück­for­de­rungs­an­spruch. Ein sol­cher kommt allen­falls in Höhe des tat­säch­lich aus­be­zahl­ten 90%tigen Pro­vi­si­ons­an­teils in Betracht. Die Kla­ge ist des­halb in Bezug auf die dem Sicher­heits­kon­to zuge­führ­ten Pro­vi­si­ons­an­tei­le bereits unschlüs­sig.

Ein Rück­for­de­rungs­an­spruch im Hin­blick auf geleis­te­te Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se setzt des Wei­te­ren vor­aus, dass es nicht zur Zah­lung der Prä­mie durch den Ver­si­che­rungs­neh­mer kommt, aus der sich die Pro­vi­si­on, auf die der Vor­schuss gezahlt wur­de, nach dem Ver­trags­ver­hält­nis berech­net (§ 92 Abs. 4 HGB).

Die Schlüs­sig­keit einer ent­spre­chen­den Kla­ge erfor­dert die Dar­le­gung, für wel­chen Ver­trag Superprovision/​Provision in wel­cher Höhe als Vor­schuss gezahlt wur­de, für wel­che Prä­mie der Pro­vi­si­ons­an­spruch ent­steht, inwie­weit es nicht zur Prä­mi­en­zah­lung durch den Ver­si­che­rungs­neh­mer gekom­men ist und wel­che Aus­wir­kun­gen dies nach wel­chen ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en auf den Pro­vi­si­ons­an­spruch des Ver­mitt­lers hat. Die­se Anga­ben sind dabei für Rück­for­de­run­gen in jeder Höhe erfor­der­lich. Auch hin­sicht­lich klei­ner Rück­for­de­rungs­be­trä­ge sind an die Schlüs­sig­keit einer Kla­ge kei­ne gerin­ge­ren Anfor­de­run­gen zu stel­len 16.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts kann die Arbeit­ge­be­rin ihren Rück­for­de­rungs­an­spruch nicht gemäß § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 1 und Satz 4 des Arbeits­ver­trags auf die – im Übri­gen im Ver­fah­ren nie vor­ge­leg­ten oder auch nur inhalt­lich wie­der­ge­ge­be­nen – Pro­vi­si­ons- oder Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen der Gesell­schaf­ten stüt­zen, für die der Ver­tre­ter oder ihm unter­stell­te Ver­tre­ter Ver­trä­ge ver­mit­telt haben. Die ver­trag­li­che Rege­lung, mit der die­se Pro­vi­si­ons- oder Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen in Bezug genom­men wer­den sol­len, hält einer Trans­pa­renz­kon­trol­le nach § 307 Abs. 3 Satz 2 iVm. Abs. 1 Satz 2 BGB nicht stand. Glei­ches gilt für die eige­nen Pro­vi­si­ons­be­stim­mun­gen der Arbeit­ge­be­rin.

Nach § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 1 des Arbeits­ver­trags unter­lie­gen alle Pro­vi­sio­nen sog. Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen. Satz 4 prä­zi­siert dies dahin gehend, dass es sich um die Pro­vi­si­ons­be­din­gun­gen und Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen der Gesell­schaf­ten han­delt, für die Ver­trä­ge ver­mit­telt wer­den. Bei einer sol­chen Ver­wei­sung auf ande­re Regel­wer­ke han­delt es sich um eine im Arbeits­le­ben übli­che Rege­lungs­tech­nik, die grund­sätz­lich kei­nen Beden­ken begeg­net. Für die Wirk­sam­keit einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me­klau­sel auf exter­ne Rege­lungs­wer­ke ist aus­rei­chend, aber auch not­wen­dig, dass die in Bezug genom­me­nen Rege­lun­gen bestimm­bar sind 17. An einer sol­chen Bestimm­bar­keit dürf­te es hier aller­dings bereits feh­len.

Die Pro­vi­si­ons- und Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen waren dem Arbeits­ver­trag weder bei­gefügt noch waren sie in die­sem näher bezeich­net. Eben­so wenig war in den ver­trag­li­chen Rege­lun­gen ein ande­rer Weg zur Fest­stel­lung des Bezugs­ob­jekts (zB Fund­stel­le im Intra­net) auf­ge­zeigt. Damit dürf­te für den Ver­tre­ter nicht in der gebo­te­nen Klar­heit erkenn­bar gewe­sen sein, wel­chen Inhalt die Pro­vi­si­ons- und Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen hat­ten, nach denen die von ihm erwirt­schaf­ten Pro­vi­sio­nen von der Arbeit­ge­be­rin abge­rech­net wur­den.

Unab­hän­gig hier­von beschrän­ken sich die Sät­ze 1 und 4 des § 2 Ziff. 3 Buchst. c des Arbeits­ver­trags, die in einem untrenn­ba­ren Zusam­men­hang ste­hen, nicht auf die Inbe­zug­nah­me frem­der Pro­vi­si­ons- und Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen. Viel­mehr ist dar­über hin­aus fest­ge­legt, dass "Vor­aus­set­zung für die Zah­lung von Super­pro­vi­si­on und Pro­vi­si­on" ist, dass der Mit­ar­bei­ter die­se Pro­vi­si­ons- und Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen "aner­kennt und als ver­trags­ge­mäß akzep­tiert". Eine sol­che Bestim­mung legt schon nach ihrem Wort­laut nahe, dass der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders damit vor­ab ohne nähe­re Kennt­nis des Bezug­nah­me­ob­jekts auf jeg­li­che Ein­wen­dun­gen gegen des­sen Inhalt ver­zich­tet und ver­zich­ten muss, wenn er Pro­vi­si­ons­an­sprü­che erwer­ben will. Damit wird sug­ge­riert, die Pro­vi­si­ons­be­din­gun­gen und Stor­no­haf­tungs­be­stim­mun­gen könn­ten vom Arbeit­neh­mer gene­rell kei­ner recht­li­chen Kon­trol­le unter­zo­gen wer­den. Dies trifft zwar objek­tiv nicht zu, birgt aber die Gefahr in sich, dass der Arbeit­neh­mer von der Gel­tend­ma­chung ihm even­tu­ell zuste­hen­der Rech­te in Bezug auf Pro­vi­si­ons­an­sprü­che und Pro­vi­si­ons­rück­for­de­run­gen abge­hal­ten wird. An die­sem Aspekt ändert auch der recht all­ge­mei­ne Vor­trag der Arbeit­ge­be­rin zu den vor Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses erfolg­ten Schu­lun­gen, in denen der Ver­tre­ter über die Bestim­mun­gen infor­miert wor­den sein soll, nichts.

Die Klau­sel kann auch nicht mit dem Inhalt auf­recht­erhal­ten wer­den, dass ledig­lich die Bezug­nah­me auf die frem­den Rege­lungs­wer­ke bestehen bleibt. Han­delt es sich um eine teil­ba­re Klau­sel, ist die Inhalts­kon­trol­le jeweils für die ver­schie­de­nen, nur for­mal ver­bun­de­nen Bestim­mun­gen vor­zu­neh­men. Maß­geb­lich ist, ob die Klau­sel meh­re­re sach­li­che Rege­lun­gen ent­hält und der unzu­läs­si­ge Teil sprach­lich ein­deu­tig abtrenn­bar ist. Ist die ver­blei­ben­de Rege­lung wei­ter­hin ver­ständ­lich, bleibt sie bestehen. Die Teil­bar­keit einer Klau­sel ist durch Strei­chung des unwirk­sa­men Teils zu ermit­teln 18. Unab­hän­gig von der Fra­ge der man­geln­den Bestimm­bar­keit ist die Klau­sel jedoch nicht teil­bar. Die in § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 1 des Arbeits­ver­trags benann­ten Stor­no­haf­tungs­be­din­gun­gen wer­den über­haupt erst durch Satz 4 im Ansatz näher beschrie­ben. Satz 4 wie­der­um lässt sich nicht in meh­re­re Rege­lun­gen mit eige­nem, sprach­lich abtrenn­ba­ren Gehalt tei­len.

Auch die Rege­lun­gen über die Inbe­zug­nah­me und vor­weg­ge­nom­me­ne Akzep­tanz der All­ge­mei­nen Pro­vi­si­ons­be­din­gun­gen der Arbeit­ge­be­rin nach § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 5 und Satz 6 des Arbeits­ver­trags hal­ten einer Trans­pa­renz­kon­trol­le nicht stand. Die Rege­lung in Satz 5 wird durch Satz 6, wonach die Arbeit­ge­be­rin "das Pro­ze­de­re hier­zu noch fest­le­gen und dem Mit­ar­bei­ter mit­tei­len" wer­de, noch­mals unver­ständ­li­cher. Auch hin­sicht­lich die­ser All­ge­mei­nen Pro­vi­si­ons­be­din­gun­gen wird aber vor allem durch die Bezug­nah­me auf Satz 4 ("Glei­ches gilt") der Ein­druck ver­mit­telt, auch die­se kön­ne der Arbeit­neh­mer kei­ner recht­li­chen Kon­trol­le unter­zie­hen las­sen, son­dern müs­se sie akzep­tie­ren, wenn er Pro­vi­sio­nen erhal­ten wol­le. Auf die Fra­ge, ob es sich bei § 2 Ziff. 3 Buchst. c Satz 5 und Satz 6 des Arbeits­ver­trags dar­über hin­aus um einen unwirk­sa­men Ände­rungs­vor­be­halt iSv. § 308 Nr. 4 BGB han­delt 19, kommt es im Hin­blick auf die Intrans­pa­renz der Rege­lung nicht mehr an.

Zur schlüs­si­gen Begrün­dung des Rück­for­de­rungs­an­spruchs gehört wei­ter­hin die Dar­le­gung der ord­nungs­ge­mä­ßen Nach­be­ar­bei­tung des ein­zel­nen not­lei­den­den Ver­si­che­rungs­ver­trags.

Gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 iVm. § 92 Abs. 2 HGB ent­fällt der Anspruch des Han­dels- bzw. Ver­si­che­rungs­ver­tre­ters auf Pro­vi­si­on im Fal­le der Nicht­aus­füh­rung des Geschäfts durch den Unter­neh­mer, wenn und soweit die Nicht­aus­füh­rung auf Umstän­den beruht, die vom Unter­neh­mer nicht zu ver­tre­ten sind. Die Nicht­aus­füh­rung (Stor­nie­rung) des Ver­trags ist schon dann von dem Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men nicht zu ver­tre­ten, wenn es not­lei­den­de Ver­trä­ge in gebo­te­nem Umfang nach­be­ar­bei­tet hat. Art und Umfang der dem Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men oblie­gen­den Nach­be­ar­bei­tung not­lei­den­der Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge bestim­men sich nach den Umstän­den des Ein­zel­falls. Das Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men kann ent­we­der eige­ne Maß­nah­men zur Stor­no­ab­wehr ergrei­fen, die dann frei­lich nach Art und Umfang aus­rei­chend sein müs­sen, oder sich dar­auf beschrän­ken, dem Ver­si­che­rungs­ver­tre­ter durch eine Stor­no­ge­fahr­mit­tei­lung Gele­gen­heit zu geben, den not­lei­dend gewor­de­nen Ver­trag selbst nach­zu­be­ar­bei­ten. Den Ver­si­che­rer trifft die Dar­le­gungs- und Beweis­last dafür, dass er eine ord­nungs­ge­mä­ße Nach­be­ar­bei­tung des not­lei­den­den Ver­si­che­rungs­ver­trags vor­ge­nom­men hat 20.

Dies gilt auch für den bei einem Ver­si­che­rungs­mak­ler ange­stell­ten Ver­mitt­ler. Aller­dings ist umstrit­ten, ob § 87a Abs. 3 HGB auch im Ver­hält­nis zwi­schen Ver­si­che­rungs­mak­ler und Ver­si­che­rer ent­spre­chend anzu­wen­den ist oder ob ledig­lich im Ein­zel­fall bei glei­cher Schutz­be­dürf­tig­keit aus § 242 BGB eine Nach­be­ar­bei­tungs­pflicht abzu­lei­ten ist 21. Die­se Fra­ge bedarf hier kei­ner Beant­wor­tung. § 65 HGB, in des­sen jeden­falls ent­spre­chen­den Anwen­dungs­be­reich auch der Ver­tre­ter fällt, nimmt § 87a Abs. 3 HGB nicht aus, son­dern ver­weist voll­um­fäng­lich auf die Norm. Dies ent­spricht auch der Schutz­be­dürf­tig­keit des ange­stell­ten Ver­mitt­lers. Die­ser ist dar­auf ange­wie­sen, dass der Unter­neh­mer im Fall von Schwie­rig­kei­ten bei der Ver­trags­ab­wick­lung ange­mes­se­ne Maß­nah­men ergreift. Andern­falls bestün­de die Gefahr, dass der Ver­mitt­ler den Anspruch auf Tei­le sei­ner Arbeits­ver­gü­tung ver­liert, für die er bereits Arbeits­leis­tung erbracht hat, nur weil der Unter­neh­mer den Ver­trag nicht aus­führt (§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB) oder auf Sei­ten des Kun­den Pro­ble­me bei der Ver­trags­ab­wick­lung, ins­be­son­de­re die Nicht­zah­lung der Prä­mie (§ 92 Abs. 4 HGB), auf­tre­ten, die der Unter­neh­mer durch ord­nungs­ge­mä­ße Nach­be­ar­bei­tung hät­te behe­ben kön­nen.

Die Arbeit­ge­be­rin war aller­dings nicht ver­pflich­tet, an den Ver­tre­ter nach des­sen Aus­schei­den Stor­no­ge­fahr­mit­tei­lun­gen zu über­sen­den. Sol­che Mit­tei­lun­gen sind nur eines von meh­re­ren zur Stor­no­ab­wehr in Betracht kom­men­den Mit­teln, zwi­schen denen das Unter­neh­men die Wahl hat 22. Hin­zu kommt, dass der Ver­tre­ter nach sei­nem Aus­schei­den kei­ne Ver­pflich­tung zur Erbrin­gung von Arbeits­leis­tung und damit zur Nach­be­ar­bei­tung mehr hat und eine Über­sen­dung damit nutz­los wäre. Im Übri­gen ist die Gefahr von Inter­es­sen­kon­flik­ten jeden­falls dann nicht von der Hand zu wei­sen, wenn der aus­ge­schie­de­ne Arbeit­neh­mer wei­ter ange­stellt oder selb­stän­dig in der Bran­che tätig ist 23.

Dies ent­bin­det die Arbeit­ge­be­rin aber nicht von der Pflicht, eige­ne bestands­er­hal­ten­de Maß­nah­men vor­zu­neh­men und/​oder ggf. auf das Ver­si­che­rungs­un­ter­neh­men ent­spre­chend ein­zu­wir­ken 24. Das gilt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Lan­des­ar­beits­ge­richts grund­sätz­lich auch für sog. Klein­stor­ni 25. Zwar kön­nen in die­sem Fall gerin­ge­re Anfor­de­run­gen an die Nach­be­ar­bei­tung gestellt wer­den 26. Es mag auch Fall­ge­stal­tun­gen und Ver­trags­ar­ten geben, in denen auf sol­che Maß­nah­men ganz ver­zich­tet wer­den kann, weil nach den Umstän­den des Ein­zel­falls bestands­er­hal­ten­de Maß­nah­men auch unter Berück­sich­ti­gung des Pro­vi­si­ons­in­ter­es­ses des Ver­mitt­lers nicht zumut­bar sind. Jedoch bedarf es jeweils einer Begrün­dung, war­um kei­ne oder nur gerin­ge­re, kon­kret benann­te Stor­no­ab­wehr­maß­nah­men geschul­det sind. Auch an sol­chem Vor­trag fehlt es bis­her hin­sicht­lich des größ­ten Teils der Ver­trä­ge, bezüg­lich derer Pro­vi­si­ons­vor­schüs­se zurück­ge­for­dert wer­den.

oweit die Arbeit­ge­be­rin nach die­sen Grund­sät­zen einen Rück­for­de­rungs­an­spruch schlüs­sig dar­legt, ist es nach § 138 Abs. 2 ZPO Sache des Ver­tre­ters, hier­zu Stel­lung zu neh­men. Blei­ben danach Tat­sa­chen strei­tig, ist bei ent­spre­chen­dem Ange­bot Beweis zu erhe­ben. Dies gilt auch dann, wenn nur gerin­ge Rück­for­de­rungs­be­trä­ge und/​oder eine Viel­zahl von Posi­tio­nen betrof­fen sind.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 21. Janu­ar 2015 – 10 AZR 84/​14

  1. BAG 15.03.2000 – 10 AZR 101/​99, zu II B 3 c der Grün­de mwN, BAGE 94, 73[]
  2. BAG 25.03.1976 – 3 AZR 331/​75, zu I 1 der Grün­de mwN[]
  3. zum Begriff vgl. BAG 17.10.2012 – 10 AZR 620/​11, Rn. 27 mwN[]
  4. st. Rspr., zB BAG 8.12 2010 – 10 AZR 671/​09, Rn. 15, BAGE 136, 294[]
  5. st. Rspr., zB BAG 14.09.2011 – 10 AZR 526/​10, Rn.19, BAGE 139, 156[]
  6. st. Rspr., zB BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 29 f.[]
  7. vgl. dazu Flohr/​Wauschkuhn/​Weske Ver­triebs­recht § 92 HGB Rn. 26; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne 3. Aufl. HGB § 87 Rn. 14a; Staub/​Emde HGB 5. Aufl. § 92 Rn. 79[]
  8. BAG 25.10.1967 – 3 AZR 453/​66, zu II 2 b der Grün­de, BAGE 20, 123[]
  9. allgM, vgl. zB AR-Reinfel­der 7. Aufl. § 65 HGB Rn. 1; ErfK/​Oetker 15. Aufl. § 65 HGB Rn. 5; Schaub/​Vogelsang 15. Aufl. § 75 Rn. 9; im Ergeb­nis eben­so BAG 16.02.2012 – 8 AZR 242/​11, Rn. 37[]
  10. BAG 24.10.2007 – 10 AZR 825/​06, Rn. 24, BAGE 124, 259[]
  11. BAG 30.09.2014 – 3 AZR 930/​12, Rn.20; 19.02.2014 – 5 AZR 920/​12, Rn. 38[]
  12. st. Rspr., zB BAG 14.09.2011 – 10 AZR 526/​10, Rn. 22, BAGE 139, 156[]
  13. vgl. grund­sätz­lich BAG 22.04.2009 – 5 AZR 436/​08, BAGE 130, 338; zu einer rei­nen Pro­vi­si­ons­re­ge­lung BAG 16.02.2012 – 8 AZR 242/​11, Rn. 37[]
  14. vgl. zum frei­en Han­dels­ver­tre­ter: Flohr/​Wauschkuhn/​Feldmann § 138 BGB Rn. 37 f.[]
  15. vgl. dazu auch BFH 12.11.1997 – XI R 30/​97BFHE 184, 505; Staub/​Emde § 92 Rn. 21[]
  16. zu die­sen sog. Klein­stor­ni vgl. Bran­den­bur­gi­sches OLG 7.10.2010 – 12 U 96/​09, zu II 2 c der Grün­de[]
  17. BAG 16.02.2010 – 3 AZR 181/​08, Rn. 42, BAGE 133, 181; 18.11.2009 – 4 AZR 493/​08, Rn. 25; vgl. auch zu den "Terms & Con­di­ti­ons" einer Bonus­re­ge­lung BAG 29.08.2012 – 10 AZR 385/​11[]
  18. st. Rspr., zuletzt zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 848/​12, Rn. 25 mwN, BAGE 146, 284[]
  19. vgl. dazu BAG 11.02.2009 – 10 AZR 222/​08, Rn. 23 ff.; anders im Fall des Rechts zur erst­ma­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen: BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/​12, Rn. 16 ff.; 29.08.2012 – 10 AZR 385/​11, Rn. 32 f.[]
  20. BGH 28.06.2012 – VII ZR 130/​11, Rn. 15 f. mwN; Münch­Komm-HGB/­von Hoy­nin­gen-Hue­ne HGB § 92 Rn. 28 ff.[]
  21. offen gelas­sen von BGH 1.12 2010 – VIII ZR 310/​09, Rn. 17 mwN zum Streit­stand; vgl. auch Oetker/​Busche HGB 3. Aufl. § 92 Rn. 10[]
  22. BGH 25.05.2005 – VIII ZR 279/​04, zu II 3 der Grün­de[]
  23. vgl. LAG Baden-Würt­tem­berg 28.09.2000 – 21 Sa 23/​00, zu B I 2 a der Grün­de[]
  24. zu den Anfor­de­run­gen zB BGH 1.12 2010 – VIII ZR 310/​09, Rn. 22; Flohr/​Wauschkuhn/​Weske § 92 HGB Rn. 38[]
  25. aA OLG Cel­le 28.06.2001 – 11 U 221/​00, zu II 1 der Grün­de: Baga­tell­gren­ze 100 DM[]
  26. LAG Baden-Würt­tem­berg 28.09.2000 – 21 Sa 23/​00, zu B I 2 a der Grün­de; OLG Köln 10.05.2012 – 19 U 3/​12; OLG Zwei­brü­cken 24.05.2011 – 8 U 158/​08; Bran­den­bur­gi­sches OLG 7.10.2010 – 12 U 96/​09, zu II 2 c der Grün­de[]