Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung beim Job­cen­ter

Die bei dem Trä­ger einer gemein­sa­men Ein­rich­tung iSv. § 44b SGB II bestehen­de Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung hat ein Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­recht nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bei der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit einem Arbeit­neh­mer, der nach der Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses der gemein­sa­men Ein­rich­tung (Job­cen­ter) zuge­wie­sen wer­den soll, wenn sich unter den Bewer­bern min­des­tens ein schwer­be­hin­der­ter Mensch befin­det. Das Betei­li­gungs­recht erstreckt sich auch auf die Teil­nah­me an dem für die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses maß­geb­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren ein­schließ­lich dazu geführ­ter Vor­stel­lungs­ge­sprä­che (§ 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX).

Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung beim Job­cen­ter

Das Betei­li­gungs­recht folgt aus § 95 Abs. 2 SGB IX.

Nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX muss der Arbeit­ge­ber die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung in allen Ange­le­gen­hei­ten, die einen ein­zel­nen oder die schwer­be­hin­der­ten Men­schen als Grup­pe berüh­ren, unver­züg­lich und umfas­send unter­rich­ten. Danach steht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ein Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­recht zu, wenn sich ein schwer­be­hin­der­ter oder gleich­ge­stell­ter behin­der­ter Mensch um eine Stel­le bewirbt. Die Ent­schei­dung über Bewer­bun­gen und die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses ist eine per­so­nel­le Ein­zel­maß­nah­me und damit eine "Ange­le­gen­heit" iSv. § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX. Sie berührt den Bewer­ber als ein­zel­nen schwer­be­hin­der­ten Men­schen 1. Die recht­li­che und tat­säch­li­che Stel­lung die­ses Bewer­bers ist anders als die eines nicht behin­der­ten Bewer­bers betrof­fen. Nach § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX soll er zum Schutz vor Benach­tei­li­gung im Bewer­bungs­ver­fah­ren durch die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung unter­stützt wer­den 2.

Das Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­recht umfasst die Teil­nah­me am Aus­wahl­ver­fah­ren. Der Gesetz­ge­ber hat die Unter­rich­tungs- und Anhö­rungs­pflich­ten in § 81 Abs. 1 Satz 4, 7, 8 und 9 iVm. § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX näher aus­ge­stal­tet 3. Danach ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung von Anfang an in das Aus­wahl­ver­fah­ren ein­zu­be­zie­hen, um den Schutz vor Benach­tei­li­gung im Bewer­bungs­ver­fah­ren zu gewähr­leis­ten. Sie soll an der Wil­lens­bil­dung des Arbeit­ge­bers mit­wir­ken. Dazu steht ihr das Recht auf Ein­sicht in die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tei­le der Bewer­bungs­un­ter­la­gen und das Recht auf Teil­nah­me an Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen zu. Die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung kann ihr Betei­li­gungs­recht nur dann sach­ge­recht aus­üben, wenn sie Ein­sicht in die ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Tei­le der Bewer­bungs­un­ter­la­gen neh­men und an Vor­stel­lungs­ge­sprä­chen teil­neh­men kann.

Das Betei­li­gungs­recht ist auch nicht in den Fäl­len ein­ge­schränkt, in denen der Bewer­ber nach Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht in den Betrieb oder die Dienst­stel­le des Ver­trags­ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert, son­dern einem Drit­ten im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung zuge­wie­sen wer­den soll. Eine sol­che Ein­schrän­kung ergibt sich ins­be­son­de­re nicht aus § 95 Abs. 1 Satz 1 SGB IX. Danach för­dert die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Ein­glie­de­rung schwer­be­hin­der­ter Men­schen in den Betrieb oder die Dienst­stel­le, ver­tritt ihre Inter­es­sen in dem Betrieb oder der Dienst­stel­le und steht ihnen bera­tend und hel­fend zur Sei­te. Die­se Bestim­mung legt die grund­le­gen­den Pflich­ten der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung fest. Die in § 95 Abs. 1 SGB IX ent­hal­te­ne Auf­zäh­lung der Auf­ga­ben ist jedoch nicht abschlie­ßend 4. Eine Begren­zung der in § 95 Abs. 2 SGB IX vor­ge­se­he­nen Betei­li­gungs­rech­te auf die Fäl­le, in denen der Arbeit­neh­mer in den Betrieb oder die Dienst­stel­le des Ver­trags­ar­beit­ge­bers ein­ge­glie­dert wer­den soll, ist die­ser Vor­schrift nicht zu ent­neh­men. Der Zweck der gesetz­li­chen Rege­lung, die Teil­ha­be­chan­cen schwer­be­hin­der­ter Men­schen sicher­zu­stel­len, erfor­dert die Betei­li­gung der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung bei der Ent­schei­dung über die Begrün­dung von Arbeits­ver­hält­nis­sen viel­mehr auch in den Fäl­len, in denen der Arbeit­neh­mer nach der Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses einem Drit­ten im Wege der Per­so­nal­ge­stel­lung zuge­wie­sen wer­den soll.

Die Wahr­neh­mung des Betei­li­gungs­rechts an dem für die Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses durch die Agen­tur für Arbeit maß­geb­li­chen Aus­wahl­ver­fah­ren nach § 95 Abs. 2 SGB IX obliegt der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung der Arbeits­agen­tur und nicht der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung des Job­cen­ters. Das beruht dar­auf, dass die Agen­tur für Arbeit als Trä­ger der gemein­sa­men Ein­rich­tung die Ent­schei­dung über die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses zu tref­fen hat.

Die Zustän­dig­keits­ver­tei­lung zwi­schen der Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung des Trä­gers und der bei der gemein­sa­men Ein­rich­tung gebil­de­ten Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung ergibt sich aus § 44i SGB II iVm. § 44h SGB II. Nach § 44i SGB II gilt für die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung die Rege­lung des § 44h SGB II ent­spre­chend. Nach § 44h Abs. 3 SGB II ist die Per­so­nal­ver­tre­tung der gemein­sa­men Ein­rich­tung zustän­dig, soweit deren Trä­ger­ver­samm­lung oder deren Geschäfts­füh­rer Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se in per­so­nal­recht­li­chen, per­so­nal­wirt­schaft­li­chen, sozia­len oder die Ord­nung der Dienst­stel­le betref­fen­den Ange­le­gen­hei­ten zuste­hen. Gemäß § 44h Abs. 5 SGB II blei­ben dage­gen die Rech­te der Per­so­nal­ver­tre­tun­gen der abge­ben­den Dienst­her­ren und Arbeit­ge­ber unbe­rührt, soweit die Ent­schei­dungs­be­fug­nis­se bei den Trä­gern ver­blei­ben.

Danach ist die Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung der Agen­tur für Arbeit bei der Begrün­dung von Arbeits­ver­hält­nis­sen durch die Agen­tur für Arbeit und damit auch an den vor­aus­ge­hen­den Aus­wahl­ver­fah­ren zu betei­li­gen.

Die Ent­schei­dungs­be­fug­nis für die Begrün­dung und Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen liegt nicht bei der gemein­sa­men Ein­rich­tung, son­dern bei dem Trä­ger und damit bei der Agen­tur für Arbeit. Das folgt aus § 44d Abs. 4 SGB II. Die Rege­lun­gen in § 44d Abs. 6, § 44g Abs. 2 SGB II sowie § 44k SGB II ste­hen dem nicht ent­ge­gen.

Nach § 44d Abs. 4 SGB II übt die Geschäfts­füh­re­rin oder der Geschäfts­füh­rer der gemein­sa­men Ein­rich­tung über die Beam­tin­nen und Beam­ten sowie die Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mer, denen in der gemein­sa­men Ein­rich­tung Tätig­kei­ten zuge­wie­sen wor­den sind, die dienst, per­so­nal- und arbeits­recht­li­chen Befug­nis­se sowie die Dienst­vor­ge­setz­ten- und Vor­ge­setz­ten­funk­ti­on aus mit Aus­nah­me der Befug­nis­se zur Begrün­dung und Been­di­gung der mit den Beam­tin­nen und Beam­ten sowie Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern bestehen­den Rechts­ver­hält­nis­se. Nach dem ein­deu­ti­gen Wort­laut der Rege­lung ste­hen der Geschäfts­füh­re­rin oder dem Geschäfts­füh­rer der gemein­sa­men Ein­rich­tung nicht die Befug­nis­se zur Begrün­dung und Been­di­gung von Arbeits­ver­hält­nis­sen zu. Die­se Befug­nis­se ver­blei­ben bei den jewei­li­gen Trä­gern, die wei­ter­hin Dienst­her­ren oder Arbeit­ge­ber sind 5.

Die Rege­lung über die Mit­wir­kungs­rech­te der Geschäfts­füh­rer der gemein­sa­men Ein­rich­tung bei per­so­nal­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen des Trä­gers bestä­tigt die­ses Ver­ständ­nis. Nach § 44d Abs. 6 SGB II hat die Geschäfts­füh­re­rin oder der Geschäfts­füh­rer ein Anhö­rungs- und Vor­schlags­recht bei per­so­nal­recht­li­chen Ent­schei­dun­gen, die in der Zustän­dig­keit der Trä­ger lie­gen. Nach § 44g Abs. 2 SGB II erfol­gen spä­te­re Zuwei­sun­gen an die gemein­sa­me Ein­rich­tung mit Zustim­mung der Geschäfts­füh­re­rin oder des Geschäfts­füh­rers der gemein­sa­men Ein­rich­tung nach den tarif- und beam­ten­recht­li­chen Rege­lun­gen. Die­se Mit­wir­kungs­rech­te sol­len die Geschäfts­füh­rer in die Lage ver­set­zen, den Per­so­nal­kör­per der gemein­sa­men Ein­rich­tung mit­zu­ge­stal­ten. Die­se Mit­wir­kungs­rech­te set­zen die Zustän­dig­keit des Trä­gers für die Ent­schei­dung über die Begrün­dung von Arbeits­ver­hält­nis­sen den­knot­wen­dig vor­aus 6.

Die Rege­lung in § 44k SGB II recht­fer­tigt kei­ne abwei­chen­de Bewer­tung. Nach § 44k Abs. 1 SGB II über­tra­gen die Trä­ger mit der Zuwei­sung von Tätig­kei­ten nach § 44g Abs. 1 und 2 SGB II der gemein­sa­men Ein­rich­tung die ent­spre­chen­den Plan­stel­len und Stel­len sowie Ermäch­ti­gun­gen für die Beschäf­ti­gung von Arbeit­neh­me­rin­nen und Arbeit­neh­mern mit befris­te­ten Arbeits­ver­trä­gen zur Bewirt­schaf­tung. Damit wird die weit­ge­hen­de Über­tra­gung dienst- und arbeits­recht­li­cher Befug­nis­se auf den Geschäfts­füh­rer (§ 44d Abs. 4 SGB II) per­so­nal­wirt­schaft­lich abge­si­chert. Dies führt jedoch nicht zu einer Aus­deh­nung der dienst- und arbeits­recht­li­chen Befug­nis­se der Geschäfts­füh­rer über die Rege­lung in § 44d Abs. 4 SGB II hin­aus 7.

Die Zustän­dig­keit des Trä­gers für die Begrün­dung von Arbeits­ver­hält­nis­sen nach § 44d Abs. 4 SGB II umfasst auch die Durch­füh­rung des Aus­wahl­ver­fah­rens.

Der Trä­ger ent­schei­det nach § 44d Abs. 4 SGB II nicht nur dar­über, ob er einen Arbeits­ver­trag abschließt, son­dern auch dar­über, mit wel­chem Bewer­ber der Arbeits­ver­trag geschlos­sen wer­den soll. Damit kann die Ent­schei­dung über die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses nicht vom Aus­wahl­ver­fah­ren getrennt wer­den. Die Aus­wahl­ent­schei­dung wird durch das Aus­wahl­ver­fah­ren vor­be­rei­tet und bestimmt. Die Trä­ger sind für die­se Ent­schei­dun­gen ver­ant­wort­lich 8. Sie haben auch durch die Aus­ge­stal­tung des Aus­wahl­ver­fah­rens sicher­zu­stel­len, dass die Aus­wahl­ent­schei­dung dem Grund­satz der Bes­ten­aus­le­se (Art. 33 Abs. 2 GG) ent­spricht 9. Die­ser Ver­ant­wor­tung kön­nen sie nur gerecht wer­den, wenn sie auch für das Aus­wahl­ver­fah­ren zustän­dig sind 10.

Der Zustän­dig­keit des Trä­gers für das Aus­wahl­ver­fah­ren steht nicht ent­ge­gen, dass eine Zuwei­sung zu der gemein­sa­men Ein­rich­tung beab­sich­tigt ist.

Das gilt schon des­halb, weil die Ent­schei­dung über die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses von der Zuwei­sungs­ent­schei­dung zu tren­nen ist. Der Abschluss des Arbeits­ver­trags setzt die Zuwei­sung nicht vor­aus. Das Arbeits­ver­hält­nis endet auch nicht ohne wei­te­res mit der Been­di­gung der Zuwei­sung. Im Übri­gen ist auch die Zuwei­sungs­ent­schei­dung vom Trä­ger zu tref­fen, auch wenn sie unter dem Vor­be­halt der Zustim­mung des Geschäfts­füh­rers der gemein­sa­men Ein­rich­tung steht 11. Unter­liegt es der Per­so­nal­ho­heit des Trä­gers, aus sei­nem Per­so­nal die Beschäf­tig­ten für die Tätig­keit in der gemein­sa­men Ein­rich­tung aus­zu­wäh­len, so fällt das Aus­wahl­ver­fah­ren vor der Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses erst recht in die Zustän­dig­keit des Trä­gers.

Es kann dahin­ste­hen, ob an einem Aus­wahl­ver­fah­ren, in dem es sowohl um die Begrün­dung des Arbeits­ver­hält­nis­ses als auch um die Zuwei­sungs­ent­schei­dung und damit ver­bun­den um die Aus­übung der Mit­wir­kungs­rech­te durch die Geschäfts­füh­re­rin des Job­cen­ters geht 12, der beim Job­cen­ter gebil­de­ten Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung eben­falls Betei­li­gungs­rech­te zuste­hen. Jeden­falls ist die bei der Agen­tur für Arbeit gebil­de­te Schwer­be­hin­der­ten­ver­tre­tung an einem Aus­wahl­ver­fah­ren zu betei­li­gen, das der Begrün­dung eines Arbeits­ver­hält­nis­ses mit der Agen­tur für Arbeit dient.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 15. Okto­ber 2014 – 7 ABR 71/​12

  1. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn. 14, 20, BAGE 135, 207 zur Bewer­bung auf eine Beför­de­rungs­po­si­ti­on; BVerwG 21.06.2007 – 2 A 6.06, Rn. 32 f.; Cramer/​Fuchs/​Hirsch/​Ritz SGB IX 6. Aufl. § 95 Rn. 12; Kossens/​von der Heide/​Maaß SGB IX 3. Aufl. § 95 Rn. 14; Esser/​Isenhardt in juris­PK-SGB IX § 95 Rn. 17; Hoh­mann in Wie­gand Schwer­be­hin­der­ten­recht Stand April 2014 § 95 SGB IX Rn. 97[]
  2. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn.20, aaO[]
  3. vgl. BAG 17.08.2010 – 9 ABR 83/​09, Rn.20, BAGE 135, 207[]
  4. Kossens/​von der Heide/​Maaß SGB IX 3. Aufl. § 95 Rn. 14; Esser/​Isenhardt in juris­PK-SGB IX § 95 Rn. 17; Düwell in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 95 Rn. 4[]
  5. vgl. BT-Drs. 17/​1555 S. 26; OVG Ber­lin-Bran­den­burg 28.11.2013 – 62 PV 18.12, Rn. 24; Wei­ßen­ber­ger in Eicher/​Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 26; Knapp in juris­PK-SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 52; Kor­te in LPK-SGB II 5. Aufl. § 44d Rn. 5[]
  6. vgl. BVerwG 24.09.2013 – 6 P 4.13, Rn. 18, BVerw­GE 148, 36 zur Zustän­dig­keit des Trä­gers bei der Zuwei­sung[]
  7. Wei­ßen­ber­ger in Eicher/​Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 44k Rn. 3[]
  8. vgl. Knapp in juris­PK-SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 55.1; Wei­ßen­ber­ger in Eicher/​Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 26[]
  9. vgl. BAG 21.01.2003 – 9 AZR 72/​02, zu A II 2 a der Grün­de, BAGE 104, 295[]
  10. Wei­ßen­ber­ger in Eicher/​Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 26[]
  11. vgl. BVerwG 24.09.2013 – 6 P 4.13, Rn. 18, BVerw­GE 148, 36[]
  12. vgl. dazu Knapp in juris­PK-SGB II 3. Aufl. § 44d Rn. 55.1 mwN; Schmidt/​Ubrich PersR 2011, 371, 373; Heu­mann ZfPR 2012, 49, 50[]