Die Frage eines langjährigen Beschäftigten nach der Echtheit der Oberweite einer Auszubildenden und die anschließende Berührung der Brust dieser Auszubildenden stellen sexuelle Belästigungen i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG dar und berechtigen den Arbeitgeber ohne vorherige Abmahnung zur fristlosen Kündigung.
Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Sachverhalt ohne seine besonderen Umstände „an sich“, d. h. typischer Weise als wichtiger Grund geeignet ist. Sodann bedarf es der Prüfung, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Falles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile – jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – unzumutbar ist oder nicht. Ist – wie vorliegend beim Kläger – vertraglich oder aufgrund von tariflicher Regelung die ordentliche Kündigung ausgeschlossen, ist insoweit auf die fiktive Kündigungsfrist abzustellen. Diese beträgt für den Kläger auf Grundlage von § 33 TVöD sechs Monate.
Im vorliegenden Fall hatte der angestellte Kläger einerseits am 15.10.2012 die Auszubildende Frau D., nachdem alle anderen Kollegen und Kolleginnen den Frühstücksraum verlassen hatten, auf ihre Oberweite und auf deren Echtheit angesprochen und andererseits am darauffolgenden Dienstag, den 16.10.2012, die Auszubildende Frau D., als beide allein in einem Spülraum waren, in den Arm genommen, seine linke Hand auf deren Brust gelegt und versucht, diese zu küssen.
Das geschilderte Verhalten des Angestelelen rechtfertigt „an sich“ eine außerordentliche Kündigung.
Sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AG stellen nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie sind „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalles, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität1. Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten, wozu unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entmündigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Ausschlaggebend ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Dabei genügt für das Bewirken der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Auch vorsätzliches Verhalten ist nicht erforderlich. Ebenso wenig ist maßgeblich, ob die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Entscheidend ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war2.
Damit ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass der Kläger im Betrieb der Beklagten an zwei aufeinanderfolgenden Tagen die Auszubildende Frau D. sexuell im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG belästigt hat. Der Kläger hat die Auszubildende am 15.10.2012 auf ihre Oberweite angesprochen und danach gefragt, ob diese echt sei. Dabei handelt es sich ohne Zweifel um eine Bemerkung sexuellen Inhalts, die die Auszubildende auf ihre Brüste reduzierte und sie damit in ihrer Würde verletzte. Zwar hat Frau D. eingeräumt, dass sie auf eine entsprechende Frage von Seiten des Klägers erklärt habe, dass es ihr nicht unangenehm gewesen sei, über so was zu reden. Das AGG geht jedoch nicht davon aus, dass die Belästigte den Störer zunächst „abmahnen“ muss. Für den 53-jährigen Kläger war objektiv erkennbar, dass es eindeutig unangemessen ist, eine 18-jährige Auszubildende nach der Echtheit ihrer Oberweite zu fragen. Daran konnten für ihn keinerlei Zweifel bestehen. Die Vorfälle am 16.10.2012 stellen ebenfalls eindeutige sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG dar. Der Kläger hat an diesem Tag Frau D. nicht nur in den Arm genommen, sondern ihr mit einer Hand auf die Brust gefasst und versucht sie auf den Mund zu küssen. Eine versehentliche Berührung scheidet unter diesen Umständen eindeutig aus. Vielmehr ist der Kläger unter Missachtung des elementarsten Schamgefühls die Auszubildende körperlich angegangen. Bei der Berührung der Brust handelt es offensichtlich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der immer objektiv als sexuelle bestimmt im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG anzusehen ist. Die Brust stellt eine Tabuzone dar3. Gleiches gilt ohne Frage auch für den Kuss auf den Mund. Die Verbindung dieser Verhaltensweisen mit einem „in den Arm nehmen“, woraufhin die Entzugsmöglichkeiten für Frau D. reduziert waren, haben Frau D. zum Objekt des klägerischen Begehrens gemacht. Sie sind als unerwünschte sexuelle Handlungen zu qualifizieren, die die Auszubildende Frau D. in ihrer Würde verletzt haben. Es ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, dass Frau D. dem Kläger in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben hätte, für Berührungen ihrer Brust bzw. Küsse auf ihren Mund offen zu sein. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er sich durch bestimmte Verhaltensweisen von Frau D. provoziert oder ermutigt fühlen durfte, rechtfertigt das seine Übergriffe nicht. Von einem Mann im Alter des Klägers, mit seiner einschlägigen Berufserfahrung ist ohne weiteres zu erwarten, dass er auf derartige „Provokationen“ von Auszubildenden am Arbeitsplatz nicht eingeht. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt hat oder verstanden wissen wollte.
Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist zudem unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.
Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist am 30.06.2013 zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand deren zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können je nach Lage des Falles Bedeutung gewinnen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemesseneren Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehören, hat der Arbeitgeber im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche er hiervon als verhältnismäßig ansehen darf, hängt ebenfalls von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu unterbinden hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d. h. eine Wiederholung ausschließen. Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist4.
Danach war hier eine Abmahnung entbehrlich war. Insoweit ist zunächst hervorzuheben, dass es sich nicht um ein einmaliges Fehlverhalten des Klägers gehandelt hat, sondern dass dieser an zwei aufeinander folgenden Tagen die weibliche Auszubildende zunächst verbal und danach durch Handlungen sexuell belästigt hat. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Intensität der Belästigung zugenommen hat. Es kann dahinstehen, ob in Bezug auf die verbale Belästigung der Auszubildende am 15.10.2012 eine vorherige Abmahnung erfolgversprechend und ausreichend gewesen wäre. Jedenfalls die körperlichen Berührungen am 16.10.2012 in Gestalt des Anfassens der Brust und des Versuchs, Frau D. auf den Mund zu küssen, stellen derart gravierende Pflichtverletzungen dar, dass deren Hinnahme durch die Beklagte offensichtlich und für den Kläger erkennbar ausgeschlossen waren. Dass sexuelle Belästigungen von Kolleginnen in Wort und Tat unerwünschte Verhaltensweisen darstellen, ist allgemein be- und anerkannt. Ein derartiges Verhalten gilt im Arbeitsverhältnis grundsätzlich als inakzeptabel, insbesondere wenn es um das Berühren der primären Geschlechtsmerkmale, wie der Brust geht. Dies musste dem Kläger ohne weiteres klar sein. Dazu bedurfte es einer vorherigen Abmahnung von Seiten der beklagten Arbeitgeberin nicht.
Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen war der Beklagten eine Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist nicht zumutbar.
Die Pflichtverletzung des Klägers wiegt außerordentlich schwer. Er hat Frau D. an zwei Arbeitstagen hintereinander mehrmals sexuell belästigt. Dabei bewegen sich verbale Belästigungen nicht generell in einem weniger gravierenden Bereich des durch § 3 Abs. 4 AGG aufgezeigten Spektrums. Die auf die Brüste von Frau D. anspielende Frage hatte nicht nur einen anzüglichen und bedrängenden, sondern auch einen eindeutig sexuellen Charakter. Die Belästigung von Frau D. hat sich am 16.10.2012 intensiviert, indem der Kläger deren Brust und damit eine offensichtliche Tabuzone berührt hat. Zugleich hat er versucht, Frau D. auf den Mund zu küssen. Das ist als eine die körperliche Integrität missachtende und sexuell motivierte Handlung zu qualifizieren. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang nicht auf einen Irrtum über die Unerwünschtheit seines Verhaltens berufen. Sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG erfordern tatbestandlich kein vorsätzliches Verhalten. Zwar ist zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen, wenn er sich nachvollziehbar in einem Irrtum befunden hat. Dafür bestehen aber nach der überzeugenden Aussage der Zeugin D. keinerlei Anhaltspunkte. Es ist nicht ansatzweise ersichtlich, wie der Kläger am 16.10.2012 davon ausgehen konnte, Frau D. sei damit einverstanden, dass er in einem von außen nicht einsehbaren Raum deren Brust berührt und versucht sie auf den Mund zu küssen. Die Beklagte hat gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 AGG die Pflicht, ihr weibliches Personal effektiv vor sexuellen Belästigungen zu schützen und gegenüber allen Mitarbeitern klarzustellen, dass sexuelle Belästigungen unter keinen Umständen hingenommen werden. Dies konnte sie durch den Ausspruch einer nur ordentlichen Kündigung nicht gewährleisten. Für den Lauf der Kündigungsfrist von sechs Monaten hätte die Gefahr einer Belästigung durch den Kläger fortbestanden. Obwohl es sich ihm aufdrängen musste, hat er sich dazu hinreißen lassen, Frau D. zweimal in eindeutiger Art und Weise sexuell zu belästigen. Der im Zuge des Personalgesprächs erfolgten und mithin nachträglichen sowie von außen veranlassten Entschuldigung des Klägers kommt keine besonders entlastende Bedeutung zu. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sie im pflegerischen Bereich überwiegend weibliche Mitarbeiter und insgesamt 240 Auszubildende beschäftige. Diese Auszubildenden durchliefen im 8-Wochen-Rhythmus verschiedenste Abteilungen der Beklagten. Egal in welchen Bereichen der Kläger beschäftigt wird, er arbeitet immer mit weiblichen Kolleginnen und Auszubildenden zusammenarbeiten. Gerade in Bezug auf Auszubildende nimmt die Beklagte für sich zu Recht eine gesteigerte Fürsorgepflicht in Anspruch. Dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen hat der Kläger im besonders schwerwiegender und nachhaltiger Art und Weise dadurch verletzt, dass er eine Auszubildende sexuell belästigt hat und zwar nicht einmalig, sondern an zwei aufeinanderfolgenden Tagen. Dafür hat er stets Situationen gewählt, in denen keine andere Person anwesend war. So hat er sich einer Kontrolle vollständig entzogen. Hätte Frau D. den Sachverhalt nicht zur Kenntnis der Beklagten gebracht, hätte die Beklagte keinerlei Möglichkeit gehabt, hiervon zu erfahren. Trotz seiner ausgesprochen langen und unstreitig beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit, seinen Unterhaltsverpflichtungen und seines Alters von 53 Jahren überwiegt deshalb im Ergebnis das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Interesse des Klägers an einer Fortsetzung desselben zumindest für die Dauer der fiktiven Kündigungsfrist.
Landesarbeitsgericht Niedersachsen – Urteil vom 06. Dezember 2013 – 6 Sa 391/13
- vgl. BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10, NZA 2011, 1342[↩]
- vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10, a.a.O., Hess. LAG, 27.02.2012 – 6 Sa 1357/11, LAGE § 626 BGB, 2012 Nr. 37[↩]
- vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.08.2012 – 5 Sa 324/11, ARB RB 2012, 365[↩]
- vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10, NZA 2011, 1027[↩]
