Sexu­el­le Beläs­ti­gung einer Aus­zu­bil­den­den

Die Fra­ge eines lang­jäh­ri­gen Beschäf­tig­ten nach der Echt­heit der Ober­wei­te einer Aus­zu­bil­den­den und die anschlie­ßen­de Berüh­rung der Brust die­ser Aus­zu­bil­den­den stel­len sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen i.S.v. § 3 Abs. 4 AGG dar und berech­ti­gen den Arbeit­ge­ber ohne vor­he­ri­ge Abmah­nung zur frist­lo­sen Kün­di­gung.

Sexu­el­le Beläs­ti­gung einer Aus­zu­bil­den­den

Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeits­ver­hält­nis aus wich­ti­gem Grund ohne Ein­hal­tung einer Kün­di­gungs­frist gekün­digt wer­den, wenn Tat­sa­chen vor­lie­gen, auf­grund derer dem Kün­di­gen­den unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­fal­les und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist nicht zuge­mu­tet wer­den kann. Dafür ist zunächst zu prü­fen, ob der Sach­ver­halt ohne sei­ne beson­de­ren Umstän­de „an sich”, d. h. typi­scher Wei­se als wich­ti­ger Grund geeig­net ist. Sodann bedarf es der Prü­fung, ob dem Kün­di­gen­den die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Umstän­de des Fal­les und unter Abwä­gung der Inter­es­sen bei­der Ver­trags­tei­le – jeden­falls bis zum Ablauf der Kün­di­gungs­frist – unzu­mut­bar ist oder nicht. Ist – wie vor­lie­gend beim Klä­ger – ver­trag­lich oder auf­grund von tarif­li­cher Rege­lung die ordent­li­che Kün­di­gung aus­ge­schlos­sen, ist inso­weit auf die fik­ti­ve Kün­di­gungs­frist abzu­stel­len. Die­se beträgt für den Klä­ger auf Grund­la­ge von § 33 TVöD sechs Mona­te.

Im vor­lie­gen­den Fall hat­te der ange­stell­te Klä­ger einer­seits am 15.10.2012 die Aus­zu­bil­den­de Frau D., nach­dem alle ande­ren Kol­le­gen und Kol­le­gin­nen den Früh­stücks­raum ver­las­sen hat­ten, auf ihre Ober­wei­te und auf deren Echt­heit ange­spro­chen und ande­rer­seits am dar­auf­fol­gen­den Diens­tag, den 16.10.2012, die Aus­zu­bil­den­de Frau D., als bei­de allein in einem Spül­raum waren, in den Arm genom­men, sei­ne lin­ke Hand auf deren Brust gelegt und ver­sucht, die­se zu küs­sen.

Das geschil­der­te Ver­hal­ten des Ange­s­tele­len recht­fer­tigt „an sich” eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung.

Sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AG stel­len nach § 7 Abs. 3 AGG eine Ver­let­zung ver­trag­li­cher Pflich­ten dar. Sie sind „an sich” als wich­ti­ger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeig­net. Ob die sexu­el­le Beläs­ti­gung im Ein­zel­fall eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung recht­fer­tigt, ist abhän­gig von den Umstän­den des Ein­zel­fal­les, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Inten­si­tät1. Eine sexu­el­le Beläs­ti­gung im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein uner­wünsch­tes sexu­ell bestimm­tes Ver­hal­ten, wozu uner­wünsch­te sexu­el­le Hand­lun­gen und Auf­for­de­run­gen zu die­sen, sexu­ell bestimm­te kör­per­li­che Berüh­run­gen, Bemer­kun­gen sexu­el­len Inhalts sowie uner­wünsch­tes Zei­gen von por­no­gra­fi­schen Dar­stel­lun­gen gehö­ren, bezweckt oder bewirkt, dass die Wür­de der betref­fen­den Per­son ver­letzt wird, ins­be­son­de­re wenn ein von Ein­schüch­te­run­gen, Anfein­dun­gen, Ernied­ri­gun­gen, Ent­mün­di­gun­gen oder Belei­di­gun­gen gekenn­zeich­ne­tes Umfeld geschaf­fen wird. Im Unter­schied zu § 3 Abs. 3 AGG kön­nen danach auch ein­ma­li­ge sexu­ell bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen den Tat­be­stand einer sexu­el­len Beläs­ti­gung erfül­len. Das jewei­li­ge Ver­hal­ten muss bewir­ken oder bezwe­cken, dass die Wür­de der betref­fen­den Per­son ver­letzt wird. Aus­schlag­ge­bend ist ent­we­der das Ergeb­nis oder die Absicht. Dabei genügt für das Bewir­ken der blo­ße Ein­tritt der Beläs­ti­gung. Gegen­tei­li­ge Absich­ten oder Vor­stel­lun­gen der für die­ses Ergeb­nis auf­grund ihres Ver­hal­tens ver­ant­wort­li­chen Per­son spie­len kei­ne Rol­le. Auch vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten ist nicht erfor­der­lich. Eben­so wenig ist maß­geb­lich, ob die Betrof­fe­nen ihre ableh­nen­de Ein­stel­lung zu den frag­li­chen Ver­hal­tens­wei­sen aktiv ver­deut­licht haben. Ent­schei­dend ist allein, ob die Uner­wünschtheit der Ver­hal­tens­wei­se objek­tiv erkenn­bar war2.

Damit ist der Ent­schei­dung zugrun­de zu legen, dass der Klä­ger im Betrieb der Beklag­ten an zwei auf­ein­an­der­fol­gen­den Tagen die Aus­zu­bil­den­de Frau D. sexu­ell im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AGG beläs­tigt hat. Der Klä­ger hat die Aus­zu­bil­den­de am 15.10.2012 auf ihre Ober­wei­te ange­spro­chen und danach gefragt, ob die­se echt sei. Dabei han­delt es sich ohne Zwei­fel um eine Bemer­kung sexu­el­len Inhalts, die die Aus­zu­bil­den­de auf ihre Brüs­te redu­zier­te und sie damit in ihrer Wür­de ver­letz­te. Zwar hat Frau D. ein­ge­räumt, dass sie auf eine ent­spre­chen­de Fra­ge von Sei­ten des Klä­gers erklärt habe, dass es ihr nicht unan­ge­nehm gewe­sen sei, über so was zu reden. Das AGG geht jedoch nicht davon aus, dass die Beläs­tig­te den Stö­rer zunächst „abmah­nen” muss. Für den 53-jäh­ri­gen Klä­ger war objek­tiv erkenn­bar, dass es ein­deu­tig unan­ge­mes­sen ist, eine 18-jäh­ri­ge Aus­zu­bil­den­de nach der Echt­heit ihrer Ober­wei­te zu fra­gen. Dar­an konn­ten für ihn kei­ner­lei Zwei­fel bestehen. Die Vor­fäl­le am 16.10.2012 stel­len eben­falls ein­deu­ti­ge sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AGG dar. Der Klä­ger hat an die­sem Tag Frau D. nicht nur in den Arm genom­men, son­dern ihr mit einer Hand auf die Brust gefasst und ver­sucht sie auf den Mund zu küs­sen. Eine ver­se­hent­li­che Berüh­rung schei­det unter die­sen Umstän­den ein­deu­tig aus. Viel­mehr ist der Klä­ger unter Miss­ach­tung des ele­men­tars­ten Scham­ge­fühls die Aus­zu­bil­den­de kör­per­lich ange­gan­gen. Bei der Berüh­rung der Brust han­delt es offen­sicht­lich um einen Ein­griff in die kör­per­li­che Intim­sphä­re, der immer objek­tiv als sexu­el­le bestimmt im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AGG anzu­se­hen ist. Die Brust stellt eine Tabu­zo­ne dar3. Glei­ches gilt ohne Fra­ge auch für den Kuss auf den Mund. Die Ver­bin­dung die­ser Ver­hal­tens­wei­sen mit einem „in den Arm neh­men”, wor­auf­hin die Ent­zugs­mög­lich­kei­ten für Frau D. redu­ziert waren, haben Frau D. zum Objekt des klä­ge­ri­schen Begeh­rens gemacht. Sie sind als uner­wünsch­te sexu­el­le Hand­lun­gen zu qua­li­fi­zie­ren, die die Aus­zu­bil­den­de Frau D. in ihrer Wür­de ver­letzt haben. Es ist nach dem Ergeb­nis der Beweis­auf­nah­me und dem gesam­ten Inhalt der münd­li­chen Ver­hand­lung nicht ersicht­lich, dass Frau D. dem Klä­ger in irgend­ei­ner Wei­se zu erken­nen gege­ben hät­te, für Berüh­run­gen ihrer Brust bzw. Küs­se auf ihren Mund offen zu sein. Selbst wenn man zu Guns­ten des Klä­gers davon aus­ge­hen woll­te, dass er sich durch bestimm­te Ver­hal­tens­wei­sen von Frau D. pro­vo­ziert oder ermu­tigt füh­len durf­te, recht­fer­tigt das sei­ne Über­grif­fe nicht. Von einem Mann im Alter des Klä­gers, mit sei­ner ein­schlä­gi­gen Berufs­er­fah­rung ist ohne wei­te­res zu erwar­ten, dass er auf der­ar­ti­ge „Pro­vo­ka­tio­nen” von Aus­zu­bil­den­den am Arbeits­platz nicht ein­geht. Unmaß­geb­lich ist, wie er selbst sein Ver­hal­ten ein­ge­schätzt hat oder ver­stan­den wis­sen woll­te.

Die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung der Beklag­ten ist zudem unter Berück­sich­ti­gung der Umstän­de des Ein­zel­falls und bei Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen gerecht­fer­tigt.

Bei der Prü­fung, ob dem Arbeit­ge­ber eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers trotz Vor­lie­gen einer erheb­li­chen Pflicht­ver­let­zung jeden­falls bis zum Ablauf der fik­ti­ven Kün­di­gungs­frist am 30.06.2013 zumut­bar ist, ist in einer Gesamt­wür­di­gung das Inter­es­se des Arbeit­ge­bers an der sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gegen das Inter­es­se des Arbeit­neh­mers an des­sen Fort­be­stand abzu­wä­gen. Es hat eine Bewer­tung des Ein­zel­fal­les unter Beach­tung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes zu erfol­gen. Die Umstän­de, anhand deren zu beur­tei­len ist, ob dem Arbeit­ge­ber die Wei­ter­be­schäf­ti­gung zumut­bar ist oder nicht, las­sen sich nicht abschlie­ßend fest­le­gen. Zu berück­sich­ti­gen sind aber regel­mä­ßig das Gewicht und die Aus­wir­kung einer Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, der Grad des Ver­schul­dens des Arbeit­neh­mers, eine mög­li­che Wie­der­ho­lungs­ge­fahr sowie die Dau­er des Arbeits­ver­hält­nis­ses und des­sen stö­rungs­frei­er Ver­lauf. Auch Unter­halts­pflich­ten und der Fami­li­en­stand kön­nen je nach Lage des Fal­les Bedeu­tung gewin­nen. Eine außer­or­dent­li­che Kün­di­gung kommt nur in Betracht, wenn es kei­nen ange­mes­se­ne­ren Weg gibt, das Arbeits­ver­hält­nis fort­zu­set­zen, weil dem Arbeit­ge­ber sämt­li­che mil­de­re Reak­ti­ons­mög­lich­kei­ten unzu­mut­bar sind. Bei Ver­stö­ßen gegen das Benach­tei­li­gungs­ver­bot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AGG gehö­ren, hat der Arbeit­ge­ber im Ein­zel­fall die geeig­ne­ten, erfor­der­li­chen und ange­mes­se­nen arbeits­recht­li­chen Maß­nah­men wie Abmah­nung, Umset­zung, Ver­set­zung oder Kün­di­gung zu ergrei­fen. Wel­che er hier­von als ver­hält­nis­mä­ßig anse­hen darf, hängt eben­falls von den kon­kre­ten Umstän­den des Ein­zel­fal­les ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Aus­wahler­mes­sen jedoch inso­weit ein, als der Arbeit­ge­ber die Benach­tei­li­gung zu unter­bin­den hat. Geeig­net im Sin­ne der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit sind daher nur sol­che Maß­nah­men, von denen der Arbeit­ge­ber anneh­men darf, dass sie die Benach­tei­li­gung für die Zukunft abstel­len, d. h. eine Wie­der­ho­lung aus­schlie­ßen. Eine Abmah­nung bedarf es in Anse­hung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur dann nicht, wenn eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft selbst nach Abmah­nung nicht zu erwar­ten ist oder es sich um eine so schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, dass eine Hin­nah­me durch den Arbeit­ge­ber offen­sicht­lich – auch für den Arbeit­neh­mer erkenn­bar – aus­ge­schlos­sen ist4.

Danach war hier eine Abmah­nung ent­behr­lich war. Inso­weit ist zunächst her­vor­zu­he­ben, dass es sich nicht um ein ein­ma­li­ges Fehl­ver­hal­ten des Klä­gers gehan­delt hat, son­dern dass die­ser an zwei auf­ein­an­der fol­gen­den Tagen die weib­li­che Aus­zu­bil­den­de zunächst ver­bal und danach durch Hand­lun­gen sexu­ell beläs­tigt hat. Zu berück­sich­ti­gen ist zudem, dass die Inten­si­tät der Beläs­ti­gung zuge­nom­men hat. Es kann dahin­ste­hen, ob in Bezug auf die ver­ba­le Beläs­ti­gung der Aus­zu­bil­den­de am 15.10.2012 eine vor­he­ri­ge Abmah­nung erfolg­ver­spre­chend und aus­rei­chend gewe­sen wäre. Jeden­falls die kör­per­li­chen Berüh­run­gen am 16.10.2012 in Gestalt des Anfas­sens der Brust und des Ver­suchs, Frau D. auf den Mund zu küs­sen, stel­len der­art gra­vie­ren­de Pflicht­ver­let­zun­gen dar, dass deren Hin­nah­me durch die Beklag­te offen­sicht­lich und für den Klä­ger erkenn­bar aus­ge­schlos­sen waren. Dass sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen von Kol­le­gin­nen in Wort und Tat uner­wünsch­te Ver­hal­tens­wei­sen dar­stel­len, ist all­ge­mein be- und aner­kannt. Ein der­ar­ti­ges Ver­hal­ten gilt im Arbeits­ver­hält­nis grund­sätz­lich als inak­zep­ta­bel, ins­be­son­de­re wenn es um das Berüh­ren der pri­mä­ren Geschlechts­merk­ma­le, wie der Brust geht. Dies muss­te dem Klä­ger ohne wei­te­res klar sein. Dazu bedurf­te es einer vor­he­ri­gen Abmah­nung von Sei­ten der beklag­ten Arbeit­ge­be­rin nicht.

Unter Abwä­gung der bei­der­sei­ti­gen Inter­es­sen war der Beklag­ten eine Wei­ter­be­schäf­ti­gung auch nur bis zum Ablauf der fik­ti­ven Kün­di­gungs­frist nicht zumut­bar.

Die Pflicht­ver­let­zung des Klä­gers wiegt außer­or­dent­lich schwer. Er hat Frau D. an zwei Arbeits­ta­gen hin­ter­ein­an­der mehr­mals sexu­ell beläs­tigt. Dabei bewe­gen sich ver­ba­le Beläs­ti­gun­gen nicht gene­rell in einem weni­ger gra­vie­ren­den Bereich des durch § 3 Abs. 4 AGG auf­ge­zeig­ten Spek­trums. Die auf die Brüs­te von Frau D. anspie­len­de Fra­ge hat­te nicht nur einen anzüg­li­chen und bedrän­gen­den, son­dern auch einen ein­deu­tig sexu­el­len Cha­rak­ter. Die Beläs­ti­gung von Frau D. hat sich am 16.10.2012 inten­si­viert, indem der Klä­ger deren Brust und damit eine offen­sicht­li­che Tabu­zo­ne berührt hat. Zugleich hat er ver­sucht, Frau D. auf den Mund zu küs­sen. Das ist als eine die kör­per­li­che Inte­gri­tät miss­ach­ten­de und sexu­ell moti­vier­te Hand­lung zu qua­li­fi­zie­ren. Der Klä­ger kann sich in die­sem Zusam­men­hang nicht auf einen Irr­tum über die Uner­wünschtheit sei­nes Ver­hal­tens beru­fen. Sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen im Sin­ne von § 3 Abs. 4 AGG erfor­dern tat­be­stand­lich kein vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten. Zwar ist zuguns­ten des Arbeit­neh­mers zu berück­sich­ti­gen, wenn er sich nach­voll­zieh­bar in einem Irr­tum befun­den hat. Dafür bestehen aber nach der über­zeu­gen­den Aus­sa­ge der Zeu­gin D. kei­ner­lei Anhalts­punk­te. Es ist nicht ansatz­wei­se ersicht­lich, wie der Klä­ger am 16.10.2012 davon aus­ge­hen konn­te, Frau D. sei damit ein­ver­stan­den, dass er in einem von außen nicht ein­seh­ba­ren Raum deren Brust berührt und ver­sucht sie auf den Mund zu küs­sen. Die Beklag­te hat gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 AGG die Pflicht, ihr weib­li­ches Per­so­nal effek­tiv vor sexu­el­len Beläs­ti­gun­gen zu schüt­zen und gegen­über allen Mit­ar­bei­tern klar­zu­stel­len, dass sexu­el­le Beläs­ti­gun­gen unter kei­nen Umstän­den hin­ge­nom­men wer­den. Dies konn­te sie durch den Aus­spruch einer nur ordent­li­chen Kün­di­gung nicht gewähr­leis­ten. Für den Lauf der Kün­di­gungs­frist von sechs Mona­ten hät­te die Gefahr einer Beläs­ti­gung durch den Klä­ger fort­be­stan­den. Obwohl es sich ihm auf­drän­gen muss­te, hat er sich dazu hin­rei­ßen las­sen, Frau D. zwei­mal in ein­deu­ti­ger Art und Wei­se sexu­ell zu beläs­ti­gen. Der im Zuge des Per­so­nal­ge­sprächs erfolg­ten und mit­hin nach­träg­li­chen sowie von außen ver­an­lass­ten Ent­schul­di­gung des Klä­gers kommt kei­ne beson­ders ent­las­ten­de Bedeu­tung zu. Die Beklag­te hat in die­sem Zusam­men­hang dar­auf hin­ge­wie­sen, dass sie im pfle­ge­ri­schen Bereich über­wie­gend weib­li­che Mit­ar­bei­ter und ins­ge­samt 240 Aus­zu­bil­den­de beschäf­ti­ge. Die­se Aus­zu­bil­den­den durch­lie­fen im 8‑Wo­chen-Rhyth­mus ver­schie­dens­te Abtei­lun­gen der Beklag­ten. Egal in wel­chen Berei­chen der Klä­ger beschäf­tigt wird, er arbei­tet immer mit weib­li­chen Kol­le­gin­nen und Aus­zu­bil­den­den zusam­men­ar­bei­ten. Gera­de in Bezug auf Aus­zu­bil­den­de nimmt die Beklag­te für sich zu Recht eine gestei­ger­te Für­sor­ge­pflicht in Anspruch. Dass für die Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses not­wen­di­ge Ver­trau­en hat der Klä­ger im beson­ders schwer­wie­gen­der und nach­hal­ti­ger Art und Wei­se dadurch ver­letzt, dass er eine Aus­zu­bil­den­de sexu­ell beläs­tigt hat und zwar nicht ein­ma­lig, son­dern an zwei auf­ein­an­der­fol­gen­den Tagen. Dafür hat er stets Situa­tio­nen gewählt, in denen kei­ne ande­re Per­son anwe­send war. So hat er sich einer Kon­trol­le voll­stän­dig ent­zo­gen. Hät­te Frau D. den Sach­ver­halt nicht zur Kennt­nis der Beklag­ten gebracht, hät­te die Beklag­te kei­ner­lei Mög­lich­keit gehabt, hier­von zu erfah­ren. Trotz sei­ner aus­ge­spro­chen lan­gen und unstrei­tig bean­stan­dungs­frei­en Betriebs­zu­ge­hö­rig­keit, sei­nen Unter­halts­ver­pflich­tun­gen und sei­nes Alters von 53 Jah­ren über­wiegt des­halb im Ergeb­nis das Inter­es­se der Beklag­ten an einer sofor­ti­gen Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses das Inter­es­se des Klä­gers an einer Fort­set­zung des­sel­ben zumin­dest für die Dau­er der fik­ti­ven Kün­di­gungs­frist.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Nie­der­sach­sen – Urteil vom 06. Dezem­ber 2013 – 6 Sa 391/​13

  1. vgl. BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/​10, NZA 2011, 1342
  2. vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/​10, a.a.O., Hess. LAG, 27.02.2012 – 6 Sa 1357/​11, LAGE § 626 BGB, 2012 Nr. 37
  3. vgl. LAG Meck­len­burg-Vor­pom­mern, 14.08.2012 – 5 Sa 324/​11, ARB RB 2012, 365
  4. vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/​10, NZA 2011, 1027