Eine Besorgnis eines unmittelbaren Nachteils iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG liegt auch dann vor, wenn eine Situation, dass zwei Arbeitnehmer um denselben Arbeitsplatz konkurrieren müssen, nicht sofort eintritt, sondern vorhersehbar erst später nach Rückkehr einer sich derzeit in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin, wenn es sich bei der (unbefristet) zu besetzenden Stelle um die einzige Stelle handelt, die der künftig zurückkehrenden Arbeitnehmerin kraft Direktionsrecht angeboten werden könnte.
Bestehen mehrere Arbeitsplätze, die der Arbeitnehmerin nach Rückkehr aus der Elternzeit kraft Direktionsrecht zugewiesen werden dürften, sind aber alle diese Arbeitsplätze unbefristet besetzt, so bedarf es durch Tatsachen begründeter Darlegungen des Arbeitgebers, die die Prognose rechtfertigen, dass sich an dieser Besetzungssituation bis zur Rückkehr der sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin etwas ändern wird, anderenfalls die unbefristete Besetzung der Stelle, die vormals die sich in Elternzeit befindliche Arbeitnehmerin innehatte, für diese Arbeitnehmerin einen unmittelbaren Nachteil iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG darstellt.
Wird nämlich eine Versetzung nur befristet vorgenommen, ist sie mit Ablauf der Befristung erledigt. Der Arbeitnehmer fällt – bildlich gesprochen – wieder auf seinen vormaligen Arbeitsplatz zurück. Beabsichtigt der Arbeitgeber, diese Versetzungsmaßnahme über den Befristungszeitraum befristet oder unbefristet weiter zu verlängern ist dies eine erneute Versetzung, durch die die Zustimmungsverweigerungsgründe erneut ausgelöst werden können1. Ob eine personelle Maßnahme befristet oder unbefristet erfolgt, hat für die Zustimmungsverweigerung erhebliche Bedeutung2.
Der Betriebsrat kann die Zustimmung auch wegen zu besorgender Nachteile der in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin verweigern. Der Betriebsrat ist an einer Zustimmungsverweigerung gem. § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG nicht deshalb gehindert, weil es sich bei der in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin, deren Benachteiligung geltend gemacht wird, zum Zeitpunkt des Zustimmungsersuchens nicht um einen „im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer“ handelt.
Richtig ist zwar, dass während der Elternzeit von Arbeitnehmern die beiderseitigen Hauptpflichten im Sinne von § 611 BGB, also die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers suspendiert sind, das Arbeitsverhältnis also ruht3. Jedoch sind mit den „im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern“ alle betriebsangehörigen Arbeitnehmer im Sinne von §§ 5, 7 BetrVG gemeint4. Darunter fallen auch ruhende Arbeitsverhältnisse. Maßgeblich ist insoweit nur, dass diese Arbeitnehmer nur vorübergehend und nicht auf Dauer von ihrer Pflicht zur Arbeitsleistung befreit sind und wieder in den Betrieb zurückkehren sollen, wenn der Grund für das Ruhen des Arbeitsverhältnisses entfallen ist5. Dies ergibt auch deshalb Sinn, weil Sinn und Zweck des Zustimmungsverweigerungsgrundes des § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG unter anderem in einer Ergänzung des individualvertraglichen Kündigungsschutzes liegt6. Diese Schutzbedürftigkeit ist bei sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmern gleichermaßen vorhanden wie bei derzeit aktiv tätigen Arbeitnehmern.
Es liegt die Besorgnis vor, dass infolge der unbefristeten Versetzung des Mitarbeiters auf die Stelle der in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin andere Arbeitnehmer – hier die in Elternzeit befindliche Mitarbeiterin – sonstige Nachteile im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG erleiden.
Es muss, wie schon dem Wortlaut des Gesetzes zu entnehmen ist, lediglich die Besorgnis eines Nachteils vorliegen. Das Zustimmungsverweigerungsrecht besteht also bereits, wenn nur die Gefahr besteht, dass Nachteile für andere Arbeitnehmer des Betriebes eintreten. Diese Besorgnis muss aber durch Tatsachen begründet sein. Eine auf bloßen Vermutungen beruhende Befürchtung reicht also nicht aus. Der Betriebsrat muss also Tatsachen vortragen, die seine Befürchtung rechtfertigen7. Ein Hinweis auf künftig zu erwartende Ereignisse reicht nicht aus, wohl aber bereits vorhandene Absichten und Planungen8.
Die Besorgnis muss sich auf einen Nachteil eines anderen Arbeitnehmers beziehen. Dabei ist darauf abzustellen, ob der status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer verschlechtert wird, das heißt, ob ihre faktische oder rechtliche Stellung verschlechtert wird9.
Es muss sodann noch der Nachteil kausal auf die personelle Maßnahme rückführbar sein. Wie das Arbeitsgericht richtigerweise dargestellt hat, ist noch ungeklärt, ob der Nachteil unmittelbar Folge der Versetzung sein muss oder ob auch die Belange nur mittelbar von personellen Maßnahmen betroffener Arbeitnehmer berücksichtigt werden müssen10. Jedenfalls reicht es nicht aus für die Annahme einer Kausalität, wenn nicht die Maßnahme selbst zu einem Nachteil führt, sondern noch weitere ungewisse Tatsachen hinzutreten müssen, um einen Nachteil annehmen zu können11.
Unter Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich Folgendes:
Mit Ablauf der Elternzeit wird die Suspendierung der Arbeitspflicht der jetzt in der Elternzeit befindliche Mitarbeiterin entfallen. Diese wird gegen die Arbeitgeberin einen Beschäftigungsanspruch haben auf vertragsgemäße Beschäftigung der Wertigkeit der vereinbarten Entgeltgruppe. Auf der einzigen zuweisbaren Stelle, die diese Wertigkeit hat, sitzt dann der Mitarbeiter, der vorliegend unbefristet hierauf versetzt werden soll.
Diese Tatsachen rechtfertigen eine Besorgnis eines unmittelbaren Nachteils der in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin, der kausal auf die Versetzung rückführbar ist. Wird nämlich z.B. ein Arbeitnehmer auf einen noch von einem anderen Arbeitnehmer besetzten Arbeitsplatz versetzt, so kann der Betriebsrat dieser Versetzung wegen des dadurch aufgetretenen Arbeitskräfteüberhangs und der damit einhergehenden Besorgnis der Kündigung des bisherigen Arbeitsplatzinhabers die Zustimmung verweigern, es sei denn der versetzte Arbeitnehmer ist im Rahmen der Sozialauswahl sozial schutzwürdiger, was im Rahmen der Rechtfertigung zu prüfen wäre12. Entsprechendes muss für den vorliegenden Fall gelten. Zwar ist der Arbeitsplatz des „Vertriebssachbearbeiters Lohndruck“ derzeit nicht von in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin besetzt, sodass die Situation, dass zwei Arbeitnehmer um denselben Arbeitsplatz konkurrieren müssen, nicht sofort eintritt. Jedoch wird diese Konkurrenzsituation eintreten ab Wegfall des elternzeitbedingten Ruhens. Hierbei handelt es sich auch um keine Mutmaßung. Dieser unmittelbare Nachteil ist auch nicht abhängig vom Hinzutreten weiterer (ungewisser) Umstände. Soweit darauf verwiesen wird, dass ein Nachteil allenfalls dann eintreten könne, wenn die in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin ihre Elternzeit nicht verlängere, nicht erneut schwanger werde oder nicht in Teilzeit arbeiten wolle, so handelt es sich zwar um hinzutretende Mutmaßungen, jedoch nicht um solche, die die Besorgnis der Benachteiligung erstmals begründen können, sondern allenfalls um solche Mutmaßungen, die den Nachteil wieder zu Fall bringen könnten. Auf diese Mutmaßungen kann es aber nicht ankommen. Da es sich bei der streitigen Stelle um die einzige für die in Elternzeit befindliche Mitarbeiterin in Betracht kommende Stelle handelt, kann sich die Arbeitgeberin auch nicht darauf berufen, dass möglicherweise irgendwann eine adäquate Stelle für die in Elternzeit befindliche Mitarbeiterin auf Grund von Personalfluktuation frei werden könnte.
Selbst wenn angenommen wird, die Arbeitgeberin verfügte zwar über mehrere Arbeitsplätze mit einer Wertigkeit, auf die die in Elternzeit befindliche Mitarbeiterin kraft Direktionsrecht versetzt werden dürfte, jedoch sind alle diese Arbeitsplätze unbefristet besetzt. Zu den zu berücksichtigenden Tatsachen gehört sodann auch eine (durch Tatsachen begründete) Prognosebeurteilung, ob sich an dieser Besetzungssituation bis zum Ablauf der Elternzeit etwas ändert. Der Personalrat geht angesichts der unbefristeten Besetzungssituation davon aus, dass solche Änderungen nicht zu erwarten sind.
Als weitere die Besorgnis begründende Tatsache kann vorliegend im Rahmen der Prognosebeurteilung herangezogen werden, dass bei der Arbeitgeberin eine jedenfalls auf die Besetzung der Stelle des „Vertriebssachbearbeiters Lohndruck“ bezogene Personal(einsatz)planung im Sinne von § 92 Abs. 1 BetrVG nicht erfolgt ist. Im Gegenteil: Die Arbeitgeberin betonte auch im Verfahren wiederholt, dass es ihr Wirtschafts- und Betriebsrisiko sei, wenn es bei Rückkehr der derzeit in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin zu einem Personalüberhang kommen sollte. Auch auf Frage des Betriebsrats vermochte die Arbeitgeberin nicht zu konkretisieren, wie und wo sie sich einen späteren Einsatz der derzeit in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin vorstellt. Eine regelmäßige Personalfluktuation wurde ebenfalls nicht vorgetragen und ist auch nicht ersichtlich. Es macht aber einen Unterschied, ob in einem Großbetrieb mehrere 100 gleichwertige Arbeitsplätze vorhanden sind, wo aufgrund von Erfahrungswerten immer mit einer Fluktuation gerechnet werden kann, oder ob – wie es vorliegend bei der Arbeitgeberin der Fall ist – eben nur wenige gleichwertige Arbeitsplätze vorhanden sind, die zudem alle unbefristet besetzt sind.
Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Beschluss vom 14. August 2013 – 4 TaBV 4/13
- Hessisches LAG 3.07.2007 – 4 TaBV 204/0 [↩]
- BAG 20.12 1988 – 1 ABR 68/87 – BAGE 60, 330[↩]
- BAG 22.06.1988 – 5 AZR 526/87 – BAGE 59, 62[↩]
- GK-BetrVG/Raab 9. Aufl. § 99 Rn. 156[↩]
- GK-BetrVG/Raab 9. Aufl. § 5 Rn. 51[↩]
- Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn.208, 212[↩]
- DKKW/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 183; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 211[↩]
- DKKW/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 183[↩]
- DKKW/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 186; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 218[↩]
- siehe hierzu: DKKW/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 184; Richardi/Thüsing 12. Aufl. BetrVG § 99 Rn. 223[↩]
- DKKW/Bachner BetrVG 12. Aufl. § 99 Rn. 184[↩]
- BAG 15.09.1987 – 1 ABR 29/86 – BAGE 56, 99[↩]
