Unter­las­sungs­an­sprü­che des Betriebs­rats – und die unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung

Den Unter­las­sungs­an­sprü­chen des Betriebs­rats aus § 87 Abs. 1 BetrVG und § 23 Abs. 3 BetrVG kann in beson­ders schwer­wie­gen­den und eng begrenz­ten Aus­nah­me­fäl­len der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung nach § 2 Abs. 1 BetrVG ent­ge­gen­ste­hen.

Unter­las­sungs­an­sprü­che des Betriebs­rats – und die unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung

So hat­te die Arbeit­ge­be­rin in dem hier vom Bun­des­ar­beits­ge­richt ent­schie­de­nen Fall das Mit­be­stim­mungs­recht des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wie­der­holt ver­letzt, indem sie im Betrieb monat­li­che Dienst­plä­ne bekannt gege­ben und dadurch ihr Wei­sungs­recht gegen­über den dar­in auf­ge­führ­ten Beschäf­tig­ten in Bezug auf deren zeit­li­chen Arbeits­ein­satz ohne – ggf. durch die Eini­gungs­stel­le ersetz­te – Eini­gung mit dem Betriebs­rat aus­ge­übt hat.

Nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG hat der Betriebs­rat bei Beginn und Ende der täg­li­chen Arbeits­zeit sowie der Ver­tei­lung der Arbeits­zeit auf die ein­zel­nen Wochen­ta­ge mit­zu­be­stim­men. Der Zweck des Mit­be­stim­mungs­rechts besteht dar­in, die Inter­es­sen der Arbeit­neh­mer an der Lage ihrer Arbeits­zeit und damit zugleich ihrer frei­en und für die Gestal­tung ihres Pri­vat­le­bens nutz­ba­ren Zeit zur Gel­tung zu brin­gen. Das Mit­be­stim­mungs­recht betrifft dem­entspre­chend die Lage der Gren­ze zwi­schen Arbeits­zeit und Frei­zeit 1. Der Tat­be­stand des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ist erfüllt, wenn der Arbeit­ge­ber tat­säch­li­che Maß­nah­men in Bezug auf die Fest­le­gung der Arbeits­zeit trifft und ein kol­lek­ti­ver Tat­be­stand besteht. Nur bei die­sem Ver­ständ­nis wird dem Schutz­zweck der Mit­be­stim­mung, die ein­sei­ti­ge Anord­nungs­be­fug­nis des Arbeit­ge­bers durch die Mit­wir­kung des Betriebs­rats zu begren­zen, aus­rei­chend Rech­nung getra­gen 2.

Mit der Bekannt­ga­be der Dienst­plä­ne vor Beginn der Dienst­plan­pe­ri­ode übt die Arbeit­ge­be­rin ihr Wei­sungs­recht gegen­über den von die­sen erfass­ten Beschäf­tig­ten hin­sicht­lich der Arbeits­zeit aus. Soweit der Betriebs­rat die­sen Dienst­plä­nen nicht zuvor zuge­stimmt und auch die Eini­gungs­stel­le die Eini­gung der Betei­lig­ten nicht ersetzt hat, hat die Arbeit­ge­be­rin damit gegen § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG ver­sto­ßen. Uner­heb­lich ist, dass sie zuvor erfolg­los ver­sucht hat, das in § 87 Abs. 2 BetrVG vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren durch­zu­füh­ren. Die Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 BetrVG ist erst dann aus­ge­übt, wenn ent­we­der der Betriebs­rat der mit­be­stim­mungs­pflich­ti­gen Maß­nah­me zuge­stimmt hat oder die Eini­gung der Betriebs­par­tei­en durch Spruch der Eini­gungs­stel­le ersetzt wur­de.

Der Gel­tend­ma­chung des sich aus die­sen Ver­stö­ßen erge­ben­den all­ge­mei­nen Unter­las­sungs­an­spruchs aus § 87 Abs. 1 BetrVG steht – eben­so wie dem zu Guns­ten des Betriebs­rats zu unter­stel­len­den Unter­las­sungs­an­spruch nach § 23 Abs. 3 BetrVG – unter den beson­de­ren Umstän­den des Streit­falls aus­nahms­wei­se der Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 2 Abs. 1 BetrVG) ent­ge­gen.

Eine gegen Treu und Glau­ben ver­sto­ßen­de Aus­übung einer for­ma­len Rechts­stel­lung ist als Rechts­über­schrei­tung miss­bräuch­lich und unzu­läs­sig 3. Der im Zivil­recht in § 242 BGB zum Aus­druck gekom­me­ne Ein­wand der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung beherrscht das gesam­te Recht 4. Als all­ge­mei­ne Schran­ke der Rechts­aus­übung begrenzt er sowohl Rechts­in­sti­tu­te und Rechts­nor­men als auch sub­jek­ti­ve Rech­te 5.

Das Ver­bot der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung gilt gemäß § 2 Abs. 1 BetrVG auch im Ver­hält­nis zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat 6. Der dort nor­mier­te Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit ist Maß­stab dafür, wie die Betriebs­par­tei­en ihre gegen­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten wahr­zu­neh­men und aus­zu­üben haben. Sie müs­sen dabei auch auf die Inter­es­sen der ande­ren Betriebs­par­tei Rück­sicht neh­men. Damit geht es letzt­lich um die Anwen­dung der Grund­sät­ze von Treu und Glau­ben auch im Rah­men der Betriebs­ver­fas­sung 7.

Ent­ge­gen der Ansicht des Betriebs­rats ergibt sich aus dem in § 23 Abs. 1 BetrVG vor­ge­se­he­nen Antrags­recht des Arbeit­ge­bers zur gericht­li­chen Auf­lö­sung des Betriebs­rats wegen gro­ber Ver­let­zung des­sen gesetz­li­cher Pflich­ten nichts Gegen­tei­li­ges. Das in § 2 Abs. 1 BetrVG aus­drück­lich ver­an­ker­te Gebot der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit zeigt, dass der Gesetz­ge­ber dem Arbeit­ge­ber durch die Gewäh­rung der Antrags­be­rech­ti­gung in § 23 Abs. 1 BetrVG, die eine Auf­lö­sung des Betriebs­rats und damit den Amts­ver­lust aller Betriebs­rats­mit­glie­der zum Gegen­stand hat, nicht den Ein­wand einer – ein­zel­fall­be­zo­ge­nen – unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung gegen­über dem Betriebs­rat neh­men woll­te.

Eine gegen den Grund­satz der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit ver­sto­ßen­de und damit unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung kann aus­nahms­wei­se vor­lie­gen, wenn sich eine Betriebs­par­tei auf eine for­ma­le Rechts­po­si­ti­on beruft, die sie durch ein in erheb­li­chem Maße eige­nes betriebs­ver­fas­sungs­wid­ri­ges Ver­hal­ten erlangt hat 8. Wegen der Beson­der­hei­ten des durch die Wahr­neh­mung struk­tu­rell gegen­sätz­li­cher Inter­es­sen gekenn­zeich­ne­ten Rechts­ver­hält­nis­ses zwi­schen Arbeit­ge­ber und Betriebs­rat kommt eine sol­che unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung jedoch nur in beson­ders schwer­wie­gen­den, eng begrenz­ten Aus­nah­me­fäl­len in Betracht.

Auf­grund der beson­de­ren Umstän­de des Aus­gangs­falls ist im hier ent­schie­de­nen Streit­fall eine sol­che Situa­ti­on vor­lie­gend gege­ben:

Der Begriff der unzu­läs­si­gen Rechts­aus­übung ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff. Die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts ist in der Rechts­be­schwer­de­instanz nur dar­auf über­prüf­bar, ob es den Rechts­be­griff selbst ver­kannt, gegen Denk­ge­set­ze, aner­kann­te Aus­le­gungs­grund­sät­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen oder wesent­li­che Umstän­de außer Acht gelas­sen hat 9.

Die­ser rechts­be­schwer­de­recht­lich ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung hält die Wür­di­gung des Lan­des­ar­beits­ge­richts nicht stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat ange­nom­men, der Betriebs­rat ver­hal­te sich (noch) nicht treu­wid­rig. Die Arbeit­ge­be­rin habe den von ihm erho­be­nen Vor­wurf, mit dem der­zei­ti­gen Per­so­nal­be­stand kön­ne sie kei­ne geset­zes- und tarif­kon­for­men Dienst­plä­ne auf­stel­len, nicht ent­kräf­tet. Ange­sichts der Viel­zahl erfolg­ter Dienst­plan­än­de­run­gen erschei­ne die­se Annah­me auch nicht offen­sicht­lich unzu­tref­fend.

Die­se Wür­di­gung ist feh­ler­haft. Die Aus­füh­run­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts zei­gen, dass es die für eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung maß­geb­li­chen Kri­te­ri­en ver­kannt und wesent­li­che Umstän­de über­se­hen hat. Weder muss noch kann die Arbeit­ge­be­rin die vor­lie­gend pau­schal vom Betriebs­rat vor­ge­brach­te Behaup­tung, die Dienst­plä­ne sei­en geset­zes- und tarif­wid­rig, ent­kräf­ten. Auch indi­ziert die wie­der­hol­te Ände­rung der Dienst­plä­ne nicht eine vor­he­ri­ge Geset­zes- oder Tarif­wid­rig­keit.

Einer Zurück­ver­wei­sung der Sache an das Lan­des­ar­beits­ge­richt bedarf es nicht. Da die maß­geb­li­chen Tat­sa­chen fest­ste­hen, kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt die erfor­der­li­che Wür­di­gung selbst vor­neh­men. Danach ist die Gel­tend­ma­chung des mit dem Antrag zu 1. ver­folg­ten Unter­las­sungs­be­geh­rens ange­sichts der beson­de­ren Umstän­de des Ein­zel­falls aus­nahms­wei­se nach § 2 Abs. 1 BetrVG rechts­miss­bräuch­lich. Der Betriebs­rat hat die aus der Ver­let­zung sei­nes Mit­be­stim­mungs­rechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG durch die Arbeit­ge­be­rin fol­gen­den Unter­las­sungs­an­sprü­che unter gro­bem Ver­stoß gegen sei­ne aus § 74 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 2 Abs. 1 BetrVG fol­gen­den Pflich­ten erlangt.

Die Arbeit­ge­be­rin ist zur Aus­füh­rung der ihr nach § 39 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 108 Nr. 2 SGB V oblie­gen­den Ver­pflich­tung zur Kran­ken­haus­be­hand­lung von Ver­si­cher­ten zwin­gend dar­auf ange­wie­sen, in regel­mä­ßi­gen Abstän­den Dienst­plä­ne auf­zu­stel­len, um dadurch den Ein­satz des vor­han­de­nen Per­so­nals zu koor­di­nie­ren. Nur auf die­se Wei­se kann sie ihren gesetz­li­chen Auf­trag, eine bedarfs­ge­rech­te Ver­sor­gung der Bevöl­ke­rung sicher­zu­stel­len, erfül­len. Aus die­sem Grund kommt der Aus­übung der Mit­be­stim­mung nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Arbeit­ge­be­rin eine erheb­li­che Bedeu­tung zu. Ange­sichts des­sen ist der Betriebs­rat gehal­ten, alles zu unter­neh­men, um im Rah­men des ihm gesetz­lich zuste­hen­den Mit­be­stim­mungs­rechts bei der Ver­tei­lung der von den Arbeit­neh­mern geschul­de­ten Arbeits­zeit mit der Arbeit­ge­be­rin zu einer ein­ver­nehm­li­chen Rege­lung zu gelan­gen.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Betriebs­rats obliegt es damit nicht ledig­lich der Arbeit­ge­be­rin, die Mit­be­stim­mung beim Auf­stel­len der Dienst­plä­ne sicher­zu­stel­len; viel­mehr trifft auch ihn hier­bei eine Mit­wir­kungs­pflicht nach § 74 Abs. 1 Satz 2 iVm. § 2 Abs. 1 BetrVG. Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 BetrVG haben die Betriebs­par­tei­en über strit­ti­ge Fra­gen mit dem erns­ten Wil­len zur Eini­gung zu ver­han­deln und Vor­schlä­ge für die Bei­le­gung von Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten zu machen. Das gesetz­li­che Gebot der ver­trau­ens­vol­len Zusam­men­ar­beit ist Maß­stab dafür, wie die Betriebs­par­tei­en ihre gegen­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten wahr­zu­neh­men und aus­zu­üben haben. Sie müs­sen dabei auch auf die Inter­es­sen der jeweils ande­ren Betriebs­par­tei Rück­sicht neh­men 10.

Gegen die­se Ver­pflich­tun­gen hat der Betriebs­rat vor­lie­gend in erheb­li­chem Maße ver­sto­ßen.

Er hat weder ver­sucht, inner­be­trieb­lich im Sin­ne eines kon­struk­ti­ven Dia­logs mit der Arbeit­ge­be­rin in Ver­hand­lun­gen über die Aus­ge­stal­tung der – aus sei­ner Sicht – nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Dienst­plä­ne ein­zu­tre­ten, noch hat er sich bemüht, mit Hil­fe der nach § 87 Abs. 2 BetrVG vom Gesetz­ge­ber vor­ge­se­he­nen Kon­flikt­lö­sung zu einer Eini­gung über die strei­ti­gen Dienst­plä­ne zu gelan­gen. Viel­mehr hat er jeden Monat – bis auf zwei Aus­nah­me­fäl­le – jeg­li­che Mit­wir­kung bei einer ein­ver­nehm­li­chen Errich­tung der unstrei­tig zustän­di­gen Eini­gungs­stel­le ver­wei­gert und damit deren unver­züg­li­ches Tätig­wer­den ver­hin­dert. Soweit die Eini­gungs­stel­le auf Betrei­ben der Arbeit­ge­be­rin noch vor Beginn des Dienst­plan­zeit­raums vom Arbeits­ge­richt ein­ge­setzt wur­de, hat er in fast allen Mona­ten kei­ner­lei Bereit­schaft gezeigt, noch vor Rechts­kraft des Beschlus­ses einen Ter­min zur Ver­hand­lung in der Eini­gungs­stel­le abzu­stim­men. Durch die­ses beharr­li­che Ver­hal­ten hat der Betriebs­rat sich allen Ver­su­chen, im Rah­men der Ver­hand­lun­gen vor der Eini­gungs­stel­le einen für bei­de Sei­ten akzep­ta­blen Kom­pro­miss zu erzie­len, ver­schlos­sen.

Ein berech­tig­ter Grund für die­ses obstruk­ti­ve Ver­hal­ten des Betriebs­rats bestand nicht.

Sein Ein­wand, die von der Arbeit­ge­be­rin auf­ge­stell­ten Dienst­plä­ne sei­en ange­sichts ihres Per­so­nal­be­stands nicht funk­ti­ons­fä­hig, ver­kennt, dass er die Aus­übung des ihm bei der Auf­stel­lung von Dienst­plä­nen nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG oblie­gen­den Mit­be­stim­mungs­rechts nicht ohne Wei­te­res ableh­nen kann. Dies lie­fe auf einen recht­lich unzu­läs­si­gen Ver­zicht auf die Aus­übung eines Mit­be­stim­mungs­rechts hin­aus 11. Viel­mehr ist er gehal­ten, an der Ver­tei­lung der Arbeits­zeit auf die ein­zel­nen Wochen­ta­ge mit­zu­wir­ken, damit die Arbeit­neh­mer in die Lage ver­setzt wer­den, ihre ver­trag­lich geschul­de­te Arbeits­leis­tung zu erbrin­gen. Aus die­sem Grund ist der Betriebs­rat auch nicht berech­tigt, sich dem Ver­such, in einer Eini­gungs­stel­le zu einer ein­ver­nehm­li­chen Lösung des Kon­flikts zu gelan­gen, von vorn­her­ein mit dem pau­scha­len Hin­weis zu ent­zie­hen, die­se sei ange­sichts der Kom­ple­xi­tät nicht in der Lage, eine sach­ge­rech­te Ent­schei­dung zu tref­fen. Soweit der Betriebs­rat auf die Geset­zes- und Tarif­wid­rig­keit der Dienst­plä­ne ver­weist, fehlt es vor­lie­gend an einer Kon­kre­ti­sie­rung die­ses Vor­wurfs; der blo­ße Ver­weis auf erheb­li­che Zeit­gut­ha­ben ein­zel­ner Mit­ar­bei­ter reicht hier­für nicht. Unab­hän­gig davon ent­bin­den ihn etwai­ge Ver­stö­ße ein­zel­ner Dienst­plä­ne gegen gesetz­li­che und tarif­li­che Vor­ga­ben nicht von sei­ner Ver­pflich­tung, sein Mit­be­stim­mungs­recht nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wahr­zu­neh­men.

Auf­grund der Blo­cka­de­hal­tung des Betriebs­rats bestand für die Arbeit­ge­be­rin kei­ne rechts­si­che­re Mög­lich­keit, die von ihr nicht in Abre­de gestell­ten Mit­be­stim­mungs­rech­te des Betriebs­rats nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG bei der Auf­stel­lung der Dienst­plä­ne zu wah­ren.

Die Erstel­lung der­ar­ti­ger Dienst­plä­ne kann typi­scher­wei­se nur eine begrenz­te Zeit im Vor­aus erfol­gen. Die Arbeit­ge­be­rin hat in allen Mona­ten unver­züg­lich das nach dem Betriebs­ver­fas­sungs­ge­setz Erfor­der­li­che unter­nom­men und ein Ver­fah­ren nach § 100 ArbGG bei den Gerich­ten für Arbeits­sa­chen ein­ge­lei­tet. Auch wenn der erst­in­stanz­li­che Beschluss über die Bestel­lung der Eini­gungs­stel­le noch vor Beginn des Dienst­plan­zeit­raums erging, konn­te die­se nur mit Mit­wir­kung des Betriebs­rats sofort tätig wer­den. Benennt der Betriebs­rat – wie vor­lie­gend – kei­ne Bei­sit­zer für die Eini­gungs­stel­le, kann die­se erst dann nach Maß­ga­be von § 76 Abs. 5 Satz 3 BetrVG eine Ent­schei­dung tref­fen, wenn der erst­in­stanz­li­che Beschluss mit Ablauf der zwei­wö­chi­gen Beschwer­de­frist nach § 100 Abs. 2 Satz 2 ArbGG rechts­kräf­tig gewor­den ist. Die Errich­tung einer stän­di­gen Eini­gungs­stel­le wäre eben­falls nicht mög­lich gewe­sen, da dies nach § 76 Abs. 1 Satz 2 BetrVG nur durch Betriebs­ver­ein­ba­rung und damit nur mit Ein­ver­ständ­nis des Betriebs­rats erfol­gen kann.

Der Arbeit­ge­be­rin kann nicht vor­ge­hal­ten wer­den, kei­ne Betriebs­ver­ein­ba­rung zur Dienst­plan­ge­stal­tung geschlos­sen zu haben, in der bereits abs­trak­te und ver­bind­li­che Vor­ga­ben für die Auf­stel­lung der Dienst­plä­ne ent­hal­ten sind 12. Eine sol­che Rege­lung hät­te ver­läss­lich nur mit Ein­ver­ständ­nis des Betriebs­rats getrof­fen wer­den kön­nen. Bis Ende 2015 bestand im hier ent­schie­de­nen Fall für die Arbeit­ge­be­rin kein Anlass, die­se zu initi­ie­ren. Auch die Durch­füh­rung eines – vor­lie­gend im Übri­gen erfolg­ten – Eini­gungs­stel­len­ver­fah­rens zur Rege­lung der Grund­sät­ze zur Dienst­plan­ge­stal­tung hät­te den Abschluss einer sol­chen Betriebs­ver­ein­ba­rung mit einem ent­spre­chen­den Rege­lungs­in­halt nicht sicher­ge­stellt. Dies zei­gen die auf Sprü­chen der Eini­gungs­stel­le beru­hen­den Betriebs­ver­ein­ba­run­gen "Ver­fah­rens­grund­sät­ze" und "Dienst­plan­grund­sät­ze" anschau­lich. Nach § 4 Abs. 2 BV Ver­fah­rens­grund­sät­ze bedarf wei­ter­hin jeder Dienst­plan der Zustim­mung des Betriebs­rats.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 12. März 2019 – 1 ABR 42/​17

  1. BAG 30.06.2015 – 1 ABR 71/​13, Rn. 22 mwN[]
  2. vgl. BAG 30.06.2015 – 1 ABR 71/​13, Rn. 25[]
  3. BGH 27.02.2018 – VI ZR 109/​17, Rn.20[]
  4. vgl. BAG 14.05.1987 – 6 ABR 39/​84, zu II 3 der Grün­de[]
  5. vgl. BAG 18.02.2003 – 1 ABR 17/​02, Rn. 56 mwN, BAGE 105, 19[]
  6. vgl. BAG 19.02.2008 – 1 ABR 84/​06, Rn. 24; 13.02.2007 – 1 ABR 14/​06, Rn. 25, BAGE 121, 139; 14.05.1987 – 6 ABR 39/​84, zu II 3 der Grün­de mwN; 12.02.1980 – 6 ABR 2/​78, zu II 3 e der Grün­de; 18.09.1973 – 1 ABR 7/​73, zu III 3 der Grün­de, BAGE 25, 292[]
  7. vgl. BAG 26.09.2018 – 7 ABR 18/​16, Rn. 56; 28.05.2014 – 7 ABR 36/​12, Rn. 35, BAGE 148, 182[]
  8. vgl. zu den Anfor­de­run­gen an eine unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung im Rah­men von § 242 BGB BGH 27.02.2018 – VI ZR 109/​17, Rn.20[]
  9. vgl. etwa BAG 13.02.2013 – 7 ABR 36/​11, Rn. 31 mwN[]
  10. vgl. BAG 28.05.2014 – 7 ABR 36/​12, Rn. 35, BAGE 148, 182[]
  11. vgl. etwa BAG 22.08.2017 – 1 ABR 5/​16, Rn. 25[]
  12. vgl. dazu BAG 9.07.2013 – 1 ABR 19/​12, Rn. 17, BAGE 145, 330[]