Ver­gü­tung nach dem Lebens­al­ter im BAT – immer die höchs­te Lebens­al­ters­stu­fe

Die in § 27 Abschn. A BAT ange­ord­ne­te Bemes­sung der Grund­ver­gü­tun­gen in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT nach Lebens­al­ters­stu­fen ver­stieß gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters und bewirk­te außer­halb der Über­lei­tung in den TV‑L nach dem TVÜ-Län­der die Unwirk­sam­keit der Stu­fen­zu­ord­nung, soweit Ange­stell­te nicht der höchs­ten Lebens­al­ters­stu­fe ihrer Ver­gü­tungs­grup­pe zuge­ord­net waren. Die Anwen­dung des BAT durch das Land Ber­lin bis zum 31. März 2010 führt dazu, dass grund­sätz­lich allen Ange­stell­ten des Lan­des Ber­lin bis zu die­sem Zeit­punkt das Grund­ge­halt der höchs­ten Lebens­al­ters­stu­fe ihrer Ver­gü­tungs­grup­pe zusteht, sofern sie ihre wei­ter­ge­hen­den Ver­gü­tungs­an­sprü­che inner­halb der tarif­li­chen Aus­schluss­frist form­ge­recht gel­tend gemacht haben.

Ver­gü­tung nach dem Lebens­al­ter im BAT – immer die höchs­te Lebens­al­ters­stu­fe

Mit der Ent­schei­dung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 08.09.2011 1 über die Vor­la­ge­fra­ge des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT ange­ord­ne­te Bemes­sung der Grund­ver­gü­tun­gen in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT nach Lebens­al­ters­stu­fen gegen das Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters, das in Art. 21 der Char­ta der Grund­rech­te der Euro­päi­schen Uni­on (GRC) vom 12.12.2007 ver­an­kert und durch die Richt­li­nie 2000/​78/​EG des Rates vom 27.11.2000 zur Fest­le­gung eines all­ge­mei­nen Rah­mens für die Ver­wirk­li­chung der Gleich­be­hand­lung in Beschäf­ti­gung und Beruf (RL 2000/​78) kon­kre­ti­siert wor­den ist, ver­stößt und eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters im Sin­ne von Art. 2 RL 2000/​78 dar­stellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78 gerecht­fer­tigt ist. Damit ist nur noch dar­über zu ent­schei­den, auf wel­che Art und Wei­se der Ver­stoß gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot zu besei­ti­gen ist.

Dem Klä­ger steht auf­grund der Unwirk­sam­keit der in § 27 Abschn. A BAT ange­ord­ne­ten Bemes­sung der Grund­ver­gü­tun­gen in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT nach Lebens­al­ters­stu­fen nicht nur in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 612 Abs. 2 BGB die übli­che Ver­gü­tung zu 2. Bei einer arbeits­ver­trag­li­chen Bezug­nah­me auf ein unwirk­sa­mes tarif­li­ches Ver­gü­tungs­sys­tem kommt zwar in Betracht, in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übli­che Ver­gü­tung abzu­stel­len 3. Betrifft die Nich­tig­keit allein die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung, fin­giert § 612 Abs. 1 BGB die Ver­gü­tungs­ver­ein­ba­rung, wäh­rend sich die Höhe der Ver­gü­tung nach § 612 Abs. 2 BGB bestimmt 4. Jedoch wür­de dadurch, dass dem Klä­ger die übli­che Ver­gü­tung gezahlt wird, die Dis­kri­mi­nie­rung des Klä­gers wegen sei­nes Alters nicht besei­tigt. Die Dis­kri­mi­nie­rung eines Arbeit­neh­mers wegen sei­nes Alters wird noch nicht dadurch auf­ge­ho­ben, dass ihm die übli­che Ver­gü­tung gezahlt wird. Die­se könn­te sogar nied­ri­ger sein als das Arbeits­ent­gelt, das der auf­grund sei­nes Alters dis­kri­mi­nier­te Arbeit­neh­mer bis­her erhal­ten hat. Zur Besei­ti­gung der Benach­tei­li­gung ist viel­mehr erfor­der­lich, dass der Arbeit­neh­mer die Ver­gü­tung erhält, die sein Arbeit­ge­ber den nicht wegen ihres Alters dis­kri­mi­nier­ten Arbeit­neh­mern gezahlt hat.

Aller­dings ist dem beklag­ten Land ein­zu­räu­men, dass mit dem Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 08.09.2011 1 nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. A BAT ange­ord­ne­te Bemes­sung der Grund­ver­gü­tun­gen in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT nach Lebens­al­ters­stu­fen unwirk­sam ist, jedoch noch nicht ent­schie­den ist, ob der Ver­stoß gegen das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters nur durch eine Anpas­sung "nach oben" oder auch auf ande­re Art und Wei­se besei­tigt wer­den kann.

Wenn­gleich über­wie­gend bei einem Ver­stoß eines tarif­ver­trag­li­chen Ver­gü­tungs­sys­tems gegen das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters eine Anpas­sung "nach oben" befür­wor­tet wird und die­se Anpas­sung auch der all­ge­mei­nen Sys­te­ma­tik ent­spricht 5, besteht doch kei­ne völ­li­ge Einig­keit, wie der Ver­stoß des Ver­gü­tungs­sys­tems des BAT gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot zu behe­ben ist. Dies ist der Beson­der­heit geschul­det, dass nicht ein­zel­ne Arbeit­neh­mer oder Arbeit­neh­mer­grup­pen von einer Leis­tung des Arbeit­ge­bers aus­ge­nom­men und dadurch benach­tei­ligt wer­den, son­dern ein tarif­li­ches Ver­gü­tungs­sys­tem ins­ge­samt gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirk­sam ist und dies zu einem Rege­lungs­va­ku­um führt 6.

So wird im Schrift­tum die Auf­fas­sung ver­tre­ten, das Dog­ma einer gene­rel­len Anpas­sung "nach oben" hät­te absur­de prak­ti­sche Kon­se­quen­zen 7. Auch soll das Anfangs­grund­ge­halt in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT die Regel­leis­tung sein, von der Stu­fe für Stu­fe gleich­heits­wid­ri­ge Aus­nah­men vor­ge­se­hen wer­den 8. Dies soll zur Fol­ge haben, dass sich der Anspruch aller Ange­stell­ten auf die­se Regel­leis­tung beschränkt, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en nicht inner­halb einer ihnen ein­zu­räu­men­den Über­gangs­frist die dis­kri­mi­nie­ren­den Rege­lun­gen erset­zen.

Die Annah­me, die Anfangs­grund­ver­gü­tung sei die Regel­leis­tung, über­zeugt jedoch nicht. Die Bemes­sung der Grund­ver­gü­tun­gen in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT nach Lebens­al­ters­stu­fen ist nach § 27 Abschn. A Abs. 1 BAT die Regel. Die höhe­ren Grund­ver­gü­tun­gen wer­den nicht nur "aus­nahms­wei­se" gezahlt. Viel­mehr ist dies bei der Anfangs­grund­ver­gü­tung der Fall. Im Übri­gen wird Ange­stell­ten nie die Anfangs­grund­ver­gü­tung gezahlt, wenn sie bei ihrer Ein­stel­lung bereits das 23. bzw. 25. Lebens­jahr voll­endet haben. Hin­zu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/​78 die ver­bots­wid­ri­gen Rege­lun­gen ent­we­der für nich­tig erklärt wer­den müs­sen oder erklärt wer­den kön­nen oder sicher­ge­stellt wer­den muss, dass sie geän­dert wer­den. Hät­ten alle Ange­stell­ten nur Anspruch auf die Anfangs­grund­ver­gü­tung ihrer Ver­gü­tungs­grup­pe, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en kei­ne dis­kri­mi­nie­rungs­freie Rege­lung tref­fen, fehl­te es an einer Sank­ti­on, die einen tat­säch­li­chen und wirk­sa­men Rechts­schutz gewährt und abschre­cken­de Wir­kung hat 9.

Die Ungleich­be­hand­lung kann nur durch eine Anpas­sung "nach oben" besei­tigt wer­den.

Stellt das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt einen Gleich­heits­ver­stoß fest, hat der Gesetz­ge­ber in der Regel meh­re­re Mög­lich­kei­ten, die­sen zu behe­ben. Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt über­lässt ihm aus kom­pe­tenz­recht­li­chen Grün­den des­halb grund­sätz­lich die Ent­schei­dung, in wel­cher Wei­se er den Anfor­de­run­gen des Gleich­heits­sat­zes genü­gen will, sieht regel­mä­ßig vom Nich­tig­keits­aus­spruch ab und beschränkt sich auf eine Unver­ein­bar­keits­er­klä­rung 10. Bei gleich­heits­wid­ri­gen Tarif­ver­trä­gen haben die Gerich­te für Arbeits­sa­chen zwar die Ver­wer­fungs­kom­pe­tenz, auch hier stellt sich jedoch die Fra­ge, ob die Ent­schei­dung, auf wel­che Art und Wei­se die Benach­tei­li­gung besei­tigt wird, auf­grund der Gewähr­leis­tung der Tarif­au­to­no­mie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarif­ver­trags­par­tei­en obliegt oder ob die Gerich­te für Arbeits­sa­chen eine Anpas­sung "nach oben" vor­neh­men dür­fen, indem sie die für die Bes­ser­ge­stell­ten gel­ten­den Tarif­be­stim­mun­gen auf die Benach­tei­lig­ten erstre­cken 11. Eine Anpas­sung "nach oben" für die Ver­gan­gen­heit ist bis­her grund­sätz­lich nur bei Nich­tig­keit einer Aus­nah­me­re­ge­lung erfolgt, wenn nach dem Rege­lungs­tat­be­stand unter Berück­sich­ti­gung der Zusatz­be­las­tung des Arbeit­ge­bers anzu­neh­men war, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Rege­lung auch mit erwei­ter­tem Anwen­dungs­be­reich getrof­fen hät­ten 12, oder die Benach­tei­li­gung für die Ver­gan­gen­heit nur durch eine Anpas­sung "nach oben" besei­tigt wer­den konn­te 13. Im Urteil vom 28.05.1996 14 hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt ange­nom­men, dass die benach­tei­lig­ten Arbeit­neh­mer für zurück­lie­gen­de Zei­ten einen Anspruch auf den ihnen vor­ent­hal­te­nen Zuschuss haben, wenn der Arbeit­ge­ber nicht sicher­ge­stellt hat, dass sei­ne Rück­for­de­rungs­an­sprü­che gegen die­je­ni­gen Arbeit­neh­mer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht ver­fal­len und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschuss­re­ge­lung mög­li­cher­wei­se ins­ge­samt unwirk­sam ist.

Für die Zeit bis zum 31.03.2010 ist eine Anglei­chung "nach oben" schon des­halb gerecht­fer­tigt, weil der Anspruch auf ein höhe­res Grund­ge­halt den älte­ren Ange­stell­ten nicht rück­wir­kend ent­zo­gen wer­den kann, so dass nur die­se Mög­lich­keit besteht 15.

Das beklag­te Land wäre bereits auf­grund der tarif­li­chen sechs­mo­na­ti­gen Aus­schluss­frist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TVL gehin­dert, bereits ver­fal­le­ne Gehalts­rück­for­de­rungs­an­sprü­che gegen­über älte­ren Ange­stell­ten mit Erfolg gel­tend zu machen.

Auch soweit die tarif­li­che Aus­schluss­frist nicht ent­ge­gen­steht, muss die Besei­ti­gung von in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den Fol­gen der Benach­tei­li­gung das Ver­trau­en der älte­ren Ange­stell­ten auf die Wirk­sam­keit des Ver­gü­tungs­sys­tems des BAT schüt­zen 16. Die Norm­un­ter­wor­fe­nen und damit auch die älte­ren Ange­stell­ten dür­fen grund­sätz­lich auf den Fort­be­stand der tarif­li­chen Ord­nung ver­trau­en. Nur so kann der Tarif­ver­trag sei­ner Auf­ga­be gerecht wer­den und den Indi­vi­du­al­par­tei­en bei­der­seits Pla­nungs­si­cher­heit gewäh­ren 17. In der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts ist des­halb aner­kannt, dass die Gestal­tungs­frei­heit der Tarif­ver­trags­par­tei­en zur rück­wir­ken­den Ände­rung tarif­ver­trag­li­cher Rege­lun­gen durch den Grund­satz des Ver­trau­ens­schut­zes der Norm­un­ter­wor­fe­nen begrenzt ist 18. Jeden­falls vor Bekannt­wer­den des Vor­la­ge­be­schlus­ses des Bun­des­ar­beits­ge­richts muss­ten älte­re Ange­stell­te nicht davon aus­ge­hen, dass ihre Grund­ver­gü­tung rück­wir­kend neu berech­net wird und sie eine nied­ri­ge­re Ver­gü­tung erhal­ten. Des­halb hilft dem beklag­ten Land auch sein Hin­weis nicht wei­ter, die nach­träg­li­che Rege­lungs­lü­cke sei im Rah­men einer ergän­zen­den Aus­le­gung in Anleh­nung an die ent­spre­chen­den Rege­lun­gen im TVL und TVöD durch eine pau­scha­lier­te Berück­sich­ti­gung der Berufs­er­fah­rung in Form von Dienst­al­ters­stu­fen zu schlie­ßen.

Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass das beklag­te Land und die Gewerk­schaf­ten ver.di, GEW, GdP und IG Bau weder für die Zeit vor dem 1.04.2010 eine vom Ver­gü­tungs­sys­tem des BAT abwei­chen­de, dem Ver­bot der Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters gerecht wer­den­de Rege­lung rück­wir­kend getrof­fen haben noch bereit sind, eine sol­che rück­wir­ken­de Ersatz­re­ge­lung zu ver­ein­ba­ren.

In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 ist gere­gelt, dass das Ver­gü­tungs­sys­tem des BAT ersetzt wird und grund­sätz­lich das Tarif­recht der ande­ren Län­der in dyna­mi­scher Form mit Wir­kung ab dem 1.04.2010 über­nom­men wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 haben das beklag­te Land und die Gewerk­schaf­ten ver.di, GEW, GdP und IG Bau fest­ge­hal­ten, dass Ein­ver­neh­men besteht, dass die Über­lei­tung in den TVL ent­spre­chend der nach dem BAT/​BATO maß­geb­li­chen Lebens­al­ters­stu­fe, die im Ein­zel­fall erreicht war, erfolgt und dass der Schutz die­ses bestehen­den, auf den bis­he­ri­gen indi­vi­du­el­len Lebens­al­ters­stu­fen basie­ren­den Besitz­stan­des durch die Anknüp­fung der Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen an das Ver­gleichs­ent­gelt gemäß § 5 TVÜ­Län­der gere­gelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 waren sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en unter aus­drück­li­cher Bezug­nah­me auf das vor­lie­gen­de Revi­si­ons­ver­fah­ren dar­über einig, kol­lek­tiv eine ver­bind­li­che Rege­lung für das Über­lei­tungs- und Über­gangs­recht zu tref­fen. Etwai­ge Rechts­fol­gen, die gege­be­nen­falls bis zum 31.03.2010 aus der Recht­spre­chung zu zie­hen wären, wer­den nach Nr. 8 Abs. 2 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 von den Über­lei­tungs­re­ge­lun­gen nicht betrof­fen und blei­ben unbe­rührt. Dies zeigt, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en eine abschlie­ßen­de Rege­lung tref­fen woll­ten und nicht bereit sind, das vor dem 1.04.2010 bestehen­de Ver­gü­tungs­sys­tem rück­wir­kend zu ändern oder durch ein ande­res Ver­gü­tungs­sys­tem zu erset­zen oder den Zeit­punkt der grund­sätz­li­chen Über­nah­me des Tarif­rechts der TdL ab dem 1.04.2010 vor­zu­ver­le­gen. Dies hät­te näm­lich zur Fol­ge, dass die Über­lei­tung nicht mehr ent­spre­chend den nach dem BAT maß­geb­li­chen Lebens­al­ters­stu­fen erfol­gen könn­te, son­dern die Ver­gleichs­ent­gel­te neu ermit­telt wer­den müss­ten. Bei einer Vor­ver­le­gung des Über­lei­tungs­zeit­punkts könn­ten bei der Ermitt­lung des Ver­gleichs­ent­gelts nicht mehr in Anknüp­fung an die Rege­lung in § 5 TVÜ­Län­der die den Beschäf­tig­ten im März 2010 zuste­hen­den Bezü­ge nebst den ehe­gat­ten­be­zo­ge­nen Ent­gelt­be­stand­tei­len zugrun­de gelegt wer­den. Wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en im Fal­le einer Unwirk­sam­keit des auf Lebens­al­ters­stu­fen abstel­len­den Ver­gü­tungs­sys­tems des BAT an den am 1.04.2010 von ihnen in Kraft gesetz­ten Ent­geltre­ge­lun­gen nicht hät­ten fest­hal­ten wol­len, hät­ten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 nicht unter aus­drück­li­cher Bezug­nah­me auf das lau­fen­de Revi­si­ons­ver­fah­ren vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt – 6 AZR 148/​09 – for­mu­lie­ren dür­fen, dass sie sich dar­über einig sind, kol­lek­tiv eine ver­bind­li­che Rege­lung für das Über­lei­tungs- und Über­gangs­recht zu tref­fen. Die­se von den Tarif­ver­trags­par­tei­en bekun­de­te Einig­keit hin­dert die Annah­me, die Tarif­ver­trags­par­tei­en wür­den für die Zeit bis zum 31.03.2010 ein neu­es Ver­gü­tungs­sys­tem ver­ein­ba­ren, das nicht gegen das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters ver­stößt, son­dern eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/​78 ver­mei­det.

Den Tarif­ver­trags­par­tei­en darf auch nicht unter­stellt wer­den, dass sie nicht vor Augen hat­ten, dass sie durch eine rück­wir­ken­de tarif­li­che Rege­lung eine Besei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung nur errei­chen kön­nen, wenn sie ent­we­der alle Beschäf­tig­ten der jeweils höchs­ten Lebens­al­ters­stu­fe ihrer Ver­gü­tungs­grup­pe zuord­nen oder die Grund­ver­gü­tun­gen der den höchs­ten Lebens­al­ters­stu­fen zuge­ord­ne­ten Beschäf­tig­ten ver­min­dern. Letz­te­re Mög­lich­keit schied aber auf­grund des auch von Tarif­ver­trags­par­tei­en zu ach­ten­den Ver­trau­ens­schut­zes aus.

Auf­grund des über­ein­stim­men­den, ein­deu­ti­gen Wil­lens der Tarif­ver­trags­par­tei­en, unab­hän­gig von der Wirk­sam­keit des Ver­gü­tungs­sys­tems des BAT kei­ne Ersatz­re­ge­lung zu tref­fen, über­zeugt das Argu­ment nicht, eine Ersatz­re­ge­lung für die Zeit bis zum 31.03.2010 sei den Tarif­ver­trags­par­tei­en vor­be­hal­ten. Kor­rek­tu­ren des Tarif­rechts durch den Bun­des­ar­beits­ge­richt für die Zeit vor dem 1.04.2010 bedeu­ten ange­sichts des in Nr. 8 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 deut­lich zum Aus­druck gekom­me­nen Wil­lens der Tarif­ver­trags­par­tei­en, kei­ne tarif­li­che Ersatz­re­ge­lung für die Ver­gan­gen­heit mehr zu tref­fen, kei­nen unzu­läs­si­gen Ein­griff in die Tarif­au­to­no­mie. Ein sol­cher Ein­griff setzt vor­aus, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en bereit sind, eine unwirk­sa­me tarif­li­che Rege­lung durch eine wirk­sa­me zu ersetz­ten. Ein sol­cher Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en fehlt für die Zeit vor dem 1.04.2010 und damit auch für den Kla­ge­zeit­raum. Der gegen­tei­li­ge Wil­le der Tarif­ver­trags­par­tei­en ist zu ach­ten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschütz­te Tarif­au­to­no­mie beinhal­tet auch das Recht der Tarif­ver­trags­par­tei­en, von einer tarif­li­chen Rege­lung abzu­se­hen, wenn sie dies für ange­mes­sen hal­ten. Könn­ten die Tarif­ver­trags­par­tei­en zum Abschluss von Tarif­ver­trä­gen gezwun­gen wer­den, wäre dies mit der Tarif­au­to­no­mie nicht zu ver­ein­ba­ren. Erfolgt aber kei­ne kol­lek­tiv­recht­li­che Neu­re­ge­lung, fin­det regel­mä­ßig eine Anglei­chung "nach oben" statt 19.

Des­halb trägt auch das Argu­ment nicht, der Gesetz­ge­ber habe bewusst von der im Ent­wurf für die Rege­lung in § 7 Abs. 2 AGG vor­ge­se­he­nen Bestim­mung zur ergän­zen­den Aus­le­gung unwirk­sa­mer kol­lek­tiv­recht­li­cher Rege­lun­gen abge­se­hen und sich damit dafür ent­schie­den, der beson­de­ren Rechts­stel­lung der Tarif­ver­trags­par­tei­en im Rah­men von § 7 Abs. 2 AGG Rech­nung zu tra­gen. Im Übri­gen könn­te Art. 9 Abs. 3 GG in Ver­bin­dung mit dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz grund­sätz­lich nur dann eine befris­te­te Aus­set­zung gebie­ten, um den Tarif­ver­trags­par­tei­en den Vor­tritt zu las­sen, damit die­se regeln kön­nen, auf wel­che Art und Wei­se die Dis­kri­mi­nie­rung besei­tigt wer­den soll, wenn es um die Besei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung für die Zukunft geht 20.

Im Hin­blick auf den aus Nr. 8 der Eck­punk­te­ver­ein­ba­rung vom 12.03.2010 erkenn­ba­ren gegen­tei­li­gen Wil­len der Tarif­ver­trags­par­tei­en kann das Bun­des­ar­beits­ge­richt eben­so wenig statt der Anpas­sung "nach oben" als mil­de­re Maß­nah­me die Über­lei­tung der Beschäf­tig­ten "vor­zie­hen", indem er bis zum 31.03.2010 das Ver­gü­tungs­sys­tem des TVL unter Besitz­stands­wah­rung anwen­det. Es geht hier nicht um die Über­lei­tung in ein dis­kri­mi­nie­rungs­frei­es Sys­tem – die­se haben die Tarif­ver­trags­par­tei­en mit der Über­nah­me des Tarif­rechts der TdL gere­gelt , son­dern um die Besei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rung inner­halb eines dis­kri­mi­nie­ren­den Sys­tems.

Für eine Anpas­sung "nach oben" für die Ver­gan­gen­heit spricht auch, dass eine sol­che Anpas­sung mit der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zur Benach­tei­li­gung beim Ent­gelt im Ein­klang steht.

Nach der bis­he­ri­gen Ent­schei­dungs­pra­xis des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on kann man davon aus­ge­hen, dass sich im Fal­le einer Dis­kri­mi­nie­rung die Unwirk­sam­keit nur auf die benach­tei­li­gen­den Rege­lun­gen bezieht 21. Im Urteil vom 07.02.1991 22 hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on ange­nom­men, dass im Fal­le einer mit­tel­ba­ren Dis­kri­mi­nie­rung durch eine Bestim­mung eines Tarif­ver­trags das natio­na­le Gericht ver­pflich­tet ist, die­se Bestim­mung – ohne dass es ihre vor­he­ri­ge Besei­ti­gung durch Tarif­ver­hand­lun­gen oder auf ande­ren Wegen bean­tra­gen oder abwar­ten müss­te – außer Acht zu las­sen und auf die Ange­hö­ri­gen der durch die­se Dis­kri­mi­nie­rung benach­tei­lig­ten Grup­pe die glei­che Rege­lung wie auf die übri­gen Arbeit­neh­mer anzu­wen­den, wobei die­se Rege­lung, "solan­ge Art. 119 EWG­Ver­trag im natio­na­len Recht nicht ord­nungs­ge­mäß durch­ge­führt ist, das ein­zig gül­ti­ge Bezugs­sys­tem bleibt" 23. An die­sem Grund­satz hat der Gerichs­hof der Euro­päi­schen Uni­on ua. im Urteil vom 26.01.1999 24 aus­drück­lich fest­ge­hal­ten und er hat jüngst im Urteil vom 22.06.2011 25 noch­mals wie­der­holt, dass die Rege­lung für die nicht benach­tei­lig­ten Arbeit­neh­mer das ein­zi­ge gül­ti­ge Bezugs­sys­tem bleibt, solan­ge das Gemein­schafts­recht nicht rich­tig durch­ge­führt ist. Damit betrifft die Anfor­de­rung des Uni­ons­rechts, die Dis­kri­mi­nie­rung durch eine Anpas­sung "nach oben" zu besei­ti­gen, nicht nur die Ver­gan­gen­heit, son­dern sogar die Zukunft, weil sie das höhe­re Ent­gelt auch zukunfts­be­zo­gen solan­ge zuge­steht, bis eine uni­ons­rechts­kon­for­me Neu­re­ge­lung getrof­fen ist 26.

Die Vor­ga­be des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on einer Anpas­sung "nach oben" ist aller­dings anhand von Fäl­len ent­wi­ckelt wor­den, in denen eine klei­ne­re Beschäf­tig­ten­grup­pe von einer begüns­ti­gen­den Norm aus­ge­nom­men wor­den ist 27. Wie zu ver­fah­ren ist, wenn eine tarif­li­che Ver­gü­tungs­re­ge­lung ins­ge­samt wegen Ver­sto­ßes gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot wegen des Alters unwirk­sam ist und nur die höchs­te Grund­ver­gü­tung in den Ver­gü­tungs­grup­pen als Bezugs­sys­tem in Betracht kommt, hat der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on zwar noch nicht ent­schie­den. Jedoch wird eine Anpas­sung "nach oben" auch in die­sem Fall der Vor­ga­be des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on, die dis­kri­mi­nie­ren­de Rege­lung außer Acht zu las­sen und auf die durch die Dis­kri­mi­nie­rung benach­tei­lig­ten Arbeit­neh­mer die glei­che Rege­lung wie auf die nicht benach­tei­li­gen Arbeit­neh­mer anzu­wen­den, jeden­falls dann am ehes­ten gerecht, wenn die Tarif­ver­trags­par­tei­en von einer rück­wir­ken­den Ersatz­re­ge­lung abse­hen und von den nicht dis­kri­mi­nier­ten Arbeit­neh­mern des­halb und auf­grund tarif­li­cher Aus­schluss­fris­ten sowie aus Grün­den des Ver­trau­ens­schut­zes Leis­tun­gen nicht mehr mit Aus­sicht auf Erfolg zurück­ge­for­dert wer­den kön­nen.

Finan­zi­el­le Belan­ge des beklag­ten Lan­des hin­dern eine Anpas­sung "nach oben" nicht.

Eine unein­ge­schränk­te Anwen­dung des Grund­sat­zes einer Anpas­sung "nach oben" bei Ver­stö­ßen gegen Benach­tei­li­gungs­ver­bo­te kann aller­dings zu erheb­li­chen finan­zi­el­len Belas­tun­gen eines Arbeit­ge­bers füh­ren. Dies gilt auch dann, wenn ent­spre­chen­de Ansprü­che jün­ge­rer Ange­stell­ter auf das End­grund­ge­halt ihrer Ver­gü­tungs­grup­pe Ver­jäh­rungs- und Aus­schluss­fris­ten unter­lie­gen 28. Eine Anpas­sung "nach oben", die zu einer nach­hal­ti­gen Erwei­te­rung des Dotie­rungs- oder Kos­ten­rah­mens führt, kann frei­lich auch dann vor­lie­gen, wenn eine benach­tei­lig­te Grup­pe von Arbeit­neh­mern groß und der Kreis der gleich­heits­wid­rig Begüns­tig­ten klein ist. Auch in die­sem Fall steht aber den gleich­heits­wid­rig aus­ge­schlos­se­nen Arbeit­neh­mern für die Ver­gan­gen­heit grund­sätz­lich die ihnen vor­ent­hal­te­ne Leis­tung zu, wenn nur auf die­sem Weg dem Gleich­heits­satz Rech­nung getra­gen wer­den kann 29.

Die Fra­ge, ob eine unan­ge­mes­se­ne Kos­ten­be­las­tung des Arbeit­ge­bers über­haupt geeig­net sein kann, die gebo­te­ne Besei­ti­gung der Dis­kri­mi­nie­rungs­fol­gen zu hin­dern, oder bewir­ken kann, dass dem Kos­ten­in­ter­es­se des Arbeit­ge­bers gegen­über dem Ver­trau­en der Begüns­tig­ten auf die Wirk­sam­keit der Rege­lung Vor­rang gebührt, bedarf hier kei­ner Ent­schei­dung. Nach dem Vor­brin­gen des beklag­ten Lan­des wür­de eine Anpas­sung "nach oben" ohne Berück­sich­ti­gung der Zuschus­s­emp­fän­ger ein­schließ­lich der Lohn­ne­ben­kos­ten zu Mehr­kos­ten von jähr­lich ca. 28 Mil­lio­nen Euro füh­ren. Bei einem Ver­gü­tungs­auf­wand für die Ange­stell­ten im unmit­tel­ba­ren Ber­li­ner Lan­des­dienst von jähr­lich 1,566 Mil­li­ar­den Euro mach­ten die Mehr­kos­ten ca. 1,8 vH aus. Da das beklag­te Land mit sei­nen Ange­stell­ten grund­sätz­lich ver­ein­bart hat, dass sich das Arbeits­ver­hält­nis nach den Bestim­mun­gen des BAT bestimmt, und somit die tarif­li­che Aus­schluss­frist von sechs Mona­ten nach Fäl­lig­keit (§ 70 BAT) greift, feh­len aus­rei­chen­de Anhalts­punk­te dafür, dass das beklag­te Land für die Zeit bis zur grund­sätz­li­chen Über­nah­me des Tarif­rechts der TdL zum 01.04.2010 bei einer Anpas­sung "nach oben" mit unver­hält­nis­mä­ßig hohen Mehr­kos­ten belas­tet wird. Die Zeit bis zum 31.03.2010 ist maß­ge­bend. Mit dem Urteil der Zwei­ten Kam­mer des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on vom 08.09.2011 in den ver­bun­de­nen Rechts­sa­chen – C297/​10 und C 298/​1030 ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/​78 sowie Art. 28 GRC nicht ent­ge­gen­ste­hen, wenn ein Ver­gü­tungs­sys­tem, das zu einer Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters führt, durch ein auf objek­ti­ve Kri­te­ri­en gestütz­tes Ver­gü­tungs­sys­tem ersetzt wird und zugleich für einen befris­te­ten Über­gangs­zeit­raum eini­ge der dis­kri­mi­nie­ren­den Aus­wir­kun­gen des erst­ge­nann­ten Sys­tems bestehen blei­ben, um für die bereits in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ste­hen­den Arbeit­neh­mer den Über­gang zum neu­en Sys­tem ohne Ein­kom­mens­ver­lus­te zu gewähr­leis­ten.

Ohne Erfolg beruft sich das beklag­te Land auf Ver­trau­ens­schutz. Im Kla­ge­zeit­raum galt schon das am 18.08.2006 in Kraft getre­te­ne AGG, das Dau­er­schuld­ver­hält­nis­se und damit auch Arbeits­ver­hält­nis­se nicht aus­nimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel die­ses Geset­zes, Benach­tei­li­gun­gen aus Grün­den des Alters nicht nur zu ver­hin­dern, son­dern auch zu besei­ti­gen. Der BAT und der Ver­gü­tungs­ta­rif­ver­trag Nr. 35 zum BAT waren für den Bereich des Bun­des bereits mit Wir­kung vom 01.10.2005 durch ande­re tarif­li­che Rege­lun­gen ersetzt wor­den. Für den Bereich der TdL war dies kur­ze Zeit nach dem Inkraft­tre­ten des AGG ab dem 1.11.2006 der Fall. Im Schrift­tum wur­de nicht nur ver­ein­zelt die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Bemes­sung der Grund­ver­gü­tung in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT ver­sto­ße gegen das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot wegen des Alters 31. Ein Ver­trau­en des beklag­ten Lan­des auf die Wirk­sam­keit des Ver­gü­tungs­sys­tems des BAT wäre des­halb nicht schüt­zens­wert. Auch der Hin­weis des beklag­ten Lan­des auf sein Haus­halts­recht hilft ihm nicht wei­ter. Die­ses hebt das Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot wegen des Alters nicht auf und pri­vi­le­giert das beklag­te Land inso­weit nicht gegen­über einem pri­va­ten Arbeit­ge­ber.

Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT ange­ord­ne­te Bemes­sung der Grund­ver­gü­tun­gen in den Ver­gü­tungs­grup­pen des BAT nach Lebens­al­ters­stu­fen gegen das pri­mär­recht­li­che Ver­bot der Ungleich­be­hand­lung wegen des Alters ver­stößt und eine unmit­tel­ba­re Dis­kri­mi­nie­rung wegen des Alters im Sin­ne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/​78 dar­stellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugs­grö­ße für die Anpas­sung "nach oben" fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en des BAT ange­sichts der von ihnen ver­ein­bar­ten Lebens­al­ter­stu­fen offen­sicht­lich nicht woll­ten, dass alle Ange­stell­ten in der­sel­ben Ver­gü­tungs­grup­pe eine gleich hohe Grund­ver­gü­tung erhal­ten. Dies recht­fer­tigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benach­tei­lig­ten Ange­stell­ten die Ver­gü­tung vor­zu­ent­hal­ten, die den nicht benach­tei­lig­ten Ange­stell­ten zustand. Inso­weit besteht kein ent­schei­den­der Unter­schied zwi­schen einer gleich­heits­wid­ri­gen Benach­tei­li­gung und einer unzu­läs­si­gen Dis­kri­mi­nie­rung, wenn dem Gleich­heits­satz bzw. dem Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bot nur dadurch Rech­nung getra­gen wer­den kann, dass den Benach­tei­lig­ten der­sel­be Anspruch auf Ver­gü­tung ein­ge­räumt wird wie den gleich­heits­wid­rig begüns­tig­ten bzw. nicht dis­kri­mi­nier­ten Ange­stell­ten 32. Bei einer Ent­geltstaf­fe­lung nach dem Alter in einem Tarif­ver­trag bedeu­tet dies, dass bis auf die höchs­te alle Ent­gelt­stu­fen benach­tei­li­gend sind 33.

Ent­ge­gen der Ansicht des beklag­ten Lan­des schützt es die Rege­lung in § 15 Abs. 3 AGG, wonach der Arbeit­ge­ber bei der Anwen­dung kol­lek­tiv­recht­li­cher Ver­ein­ba­run­gen nur dann zur Ent­schä­di­gung ver­pflich­tet ist, wenn er vor­sätz­lich oder grob fahr­läs­sig han­delt, nicht vor einer Anpas­sung "nach oben". Die Vor­schrift bezieht sich auf Scha­dens­er­satz­an­sprü­che und begrenzt nur Ansprü­che auf Ent­schä­di­gungs­leis­tung 34. Zur Besei­ti­gung einer Dis­kri­mi­nie­rung durch eine den Dis­kri­mi­nie­rungs­ver­bo­ten genü­gen­de Rege­lung ver­hält sie sich nicht.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Urteil vom 10. Novem­ber 2011 – 6 AZR 148/​09

  1. EuGH 08.09.2011 – C‑297/​10 und C‑298/​10, NZA 2011, 1100[][]
  2. Henssler/​Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 193; Meinel/​Heyn/​Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c[]
  3. vgl. Behrendt/​Gaumann/​Liebermann ZTR 2009, 614, 620 f.[]
  4. Münch­Komm-BGB/­Mül­ler­G­lö­ge 5. Aufl. § 612 Rn. 7[]
  5. vgl. Henssler/​Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 187; Meinel/​Heyn/​Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG/​Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN[]
  6. vgl. Lingemann/​Gotham NZA 2007, 663, 667; Kaman­ab­rou ZfA 2006, 327, 333[]
  7. Bauer/​Göpfert/​Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29[]
  8. Kreb­ber EuZA 2009, 200, 213[]
  9. vgl. Kaman­ab­rou ZfA 2006, 327, 330; Henssler/​Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 191[]
  10. ErfK/​Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52[]
  11. Wiedemann/​Peters RdA 1997, 100, 107[]
  12. vgl. BAG 7.03.1995 – 3 AZR 282/​94, BAGE 79, 236[]
  13. vgl. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 966/​08, Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzT­öD 320 TVÜVKA § 5 Abs. 2 Orts­zu­schlag Nr.20; 18.03.2010 – 6 AZR 156/​09, Rn. 54, BAGE 133, 354; 18.03.2010 – 6 AZR 434/​07, Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzT­öD 100 TVö­DAT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung sexu­el­le Ori­en­tie­rung Nr. 1; 18.12.2008 – 6 AZR 287/​07, Rn. 37, BAGE 129, 93; 13.11.1985 – 4 AZR 234/​84, BAGE 50, 137[]
  14. BAG 28.05.1996 – 3 AZR 752/​95, AP TVG § 1 Tarif­ver­trä­ge: Metall­in­dus­trie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55[]
  15. vgl. Wank FS Wiß­mann S. 599, 617; Kittner/​Däubler/​Zwanziger/​Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35[]
  16. Schlach­ter FS Schaub S. 651, 662[]
  17. Däubler/​Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35[]
  18. BAG 23.11.1994 – 4 AZR 879/​93, BAGE 78, 309; 18.03.2010 – 6 AZR 434/​07, Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzT­öD 100 TVö­DAT § 2 Dis­kri­mi­nie­rung sexu­el­le Ori­en­tie­rung Nr. 1[]
  19. Erman/​Belling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7[]
  20. vgl. ErfK/​Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Kaman­ab­rou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wiß­mann S. 599, 617; Schlach­ter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wiedemann/​Peters RdA 1997, 100, 107[]
  21. vgl. Henssler/​Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 188[]
  22. EuGH 07.02.1991 – C184/​89 [Nimz], Slg.1991, I297[]
  23. vgl. dazu Wie­de­mann NZA 2007, 950, 951[]
  24. EuGH 26.01.1999 – C18/​95 – [Terhoeve] Slg.1999, I345[]
  25. EuGH 22.06.2011 – C399/​09 [Land­tová][]
  26. ErfK/​Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Kreb­ber EuZA 2009, 200, 209, der die Auf­fas­sung ver­tritt, der Recht­spre­chung des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on zu den Anti-Dis­kri­mi­nie­rungs­richt­li­ni­en las­se sich ein Gebot der Anglei­chung "nach oben" nicht ent­neh­men[]
  27. ErfK/​Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6[]
  28. Kaman­ab­rou ZfA 2006, 327, 334[]
  29. ErfK/​Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58[]
  30. NZA 2011, 1100[]
  31. vgl. Schleusener/​Suckow/​Voigt AGG/​Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN[]
  32. vgl. zum Gleich­heits­satz ErfK/​Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN[]
  33. Henssler/​Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 190; Meinel/​Heyn/​Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c[]
  34. Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/​Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6[]