Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung

Eine Kün­di­gung ist durch Grün­de im Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG „bedingt“, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne ver­trag­li­chen Haupt- oder Neben­pflich­ten erheb­lich und in der Regel schuld­haft ver­letzt hat und eine dau­er­haft stö­rungs­freie Ver­trags­er­fül­lung in Zukunft nicht mehr zu erwar­ten steht. Dann kann dem Risi­ko künf­ti­ger Stö­run­gen nur durch die (frist­ge­mä­ße) Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses begeg­net wer­den [1].

Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung

Für eine ver­hal­tens­be­ding­te (ordent­li­che wie außer­or­dent­lich) Kün­di­gung gilt dabei das sog. Pro­gno­se­prin­zip. Der Zweck der Kün­di­gung ist nicht Sank­ti­on für die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung, son­dern dient der Ver­mei­dung des Risi­kos wei­te­rer Pflicht­ver­let­zun­gen [2]. Die ver­gan­ge­ne Pflicht­ver­let­zung muss sich des­halb noch in der Zukunft belas­tend aus­wir­ken. Beruht die Ver­trags­pflicht­ver­let­zung auf steu­er­ba­rem Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers, ist grund­sätz­lich davon aus­zu­ge­hen, dass sein künf­ti­ges Ver­hal­ten schon durch die Andro­hung von Fol­gen für den Bestand des Arbeits­ver­hält­nis­ses posi­tiv beein­flusst wer­den kann [3]. Eine nega­ti­ve Pro­gno­se liegt vor, wenn aus der kon­kre­ten Ver­trags­pflicht­ver­let­zung und der dar­aus resul­tie­ren­den Ver­trags­stö­rung, d.h. auf­grund objek­ti­ver Umstän­de geschlos­sen wer­den kann, der Arbeit­neh­mer wer­de den Arbeits­ver­trag auch nach einer Kün­di­gungs­an­dro­hung erneut in glei­cher oder ähn­li­cher Wei­se ver­let­zen. Des­halb setzt die ordent­li­che wie die außer­or­dent­li­che Kün­di­gung wegen einer Ver­trags­ver­let­zung regel­mä­ßig eine Abmah­nung vor­aus. Sie dient der Objek­ti­vie­rung der nega­ti­ven Pro­gno­se [4]. Die Abmah­nung ist zugleich aber auch Aus­druck des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes [5]. Eine Kün­di­gung ist nicht gerecht­fer­tigt, wenn es ande­re geeig­ne­te Mit­tel gibt, um die Ver­trags­stö­rung zukünf­tig zu besei­ti­gen [6]. Die­ser Aspekt, der durch die Rege­lung des § 314 Abs. 2 BGB eine gesetz­ge­be­ri­sche Bestä­ti­gung erfah­ren hat, ist auch bei Stö­run­gen des Ver­trau­ens­be­reichs zu beach­ten. Eine vor­he­ri­ge Abmah­nung ist unter Berück­sich­ti­gung des Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes nur ent­behr­lich, wenn eine Ver­hal­tens­än­de­rung in Zukunft trotz Abmah­nung nicht erwar­tet wer­den kann [7] oder es sich um eine schwe­re Pflicht­ver­let­zung han­delt, deren Rechts­wid­rig­keit dem Arbeit­neh­mer ohne Wei­te­res erkenn­bar ist und bei der die Hin­nah­me des – auch ent­spre­chen­den ein­ma­li­gen – Ver­hal­tens durch den Arbeit­ge­ber offen­kun­dig aus­ge­schlos­sen ist [8]. Eine frü­he­re, unwirk­sa­me Kün­di­gung kann die Funk­ti­on einer Abmah­nung dann erfül­len, wenn der Kün­di­gungs­sach­ver­halt fest­steht und die Kün­di­gung aus ande­ren Grün­den – zB wegen feh­len­der Abmah­nung – für unwirk­sam erach­tet wor­den ist [9].

Im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess trägt der Arbeit­ge­ber die Dar­le­gungs- und Beweis­last für das ver­trags­wid­ri­ge Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG). Die Ver­trags­ver­let­zung ist vom Arbeit­ge­ber anhand von Tat­sa­chen kon­kret dar­zu­le­gen. Pau­scha­le Erklä­run­gen und Tat­sa­chen­wer­tun­gen, wie „schlud­ri­ge Arbeits­wei­se“, „häu­fi­ges Zuspät­kom­men“, rei­chen nicht aus [10]. Sofern Abmah­nun­gen erfolgt sind, hat der Arbeit­ge­ber die­se vor­zu­tra­gen und im Fal­le des Bestrei­tens durch den Arbeit­neh­mer zu bewei­sen, dass die­se Abmah­nun­gen wirk­sam, dh. ins­be­son­de­re berech­tigt waren [11]. Der Arbeit­ge­ber trägt im Kün­di­gungs­schutz­pro­zess die Dar­le­gungs- und Beweis­last auch dafür, dass sol­che Tat­sa­chen nicht vor­ge­le­gen haben, die das Ver­hal­ten des Arbeit­neh­mers gerecht­fer­tigt oder ent­schul­digt erschei­nen las­sen [12].

Nach vor­he­ri­ger Abmah­nung kann eine ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung gerecht­fer­tigt sein, wenn der Arbeit­neh­mer sei­ne arbeits­ver­trag­li­chen Pflich­ten nicht mit der geschul­de­ten Qua­li­tät oder Quan­ti­tät erfüllt [13].

Ob eine Leis­tung als Schlecht­leis­tung anzu­se­hen ist, beur­teilt sich nach den ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen der Par­tei­en. Ist die Arbeits­leis­tung im Ver­trag, wie meis­tens, der Men­ge und der Qua­li­tät nach nicht oder nicht näher beschrie­ben, so rich­tet sich der Inhalt des Leis­tungs­ver­spre­chens zum einen nach dem vom Arbeit­ge­ber durch Aus­übung des Direk­ti­ons­rechts fest­zu­le­gen­den Arbeits­in­halt und zum ande­ren nach dem per­sön­li­chen, sub­jek­ti­ven Leis­tungs­ver­mö­gen des Arbeit­neh­mers. Der Arbeit­neh­mer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leis­tungs­pflicht ist nicht starr, son­dern dyna­misch und ori­en­tiert sich an der Leis­tungs­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers. Ein objek­ti­ver Maß­stab ist nicht anzu­set­zen. Dem Arbeit­neh­mer ist es aller­dings nicht gestat­tet, das Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung ein­sei­tig nach frei­em Belie­ben zu bestim­men. Er muss viel­mehr unter ange­mes­se­ner Aus­schöp­fung sei­ner per­sön­li­chen Leis­tungs­fä­hig­keit arbei­ten [14].

Dar­le­gungs- und beweis­be­las­tet für das Vor­lie­gen von Leis­tungs­män­geln sowie für eine zuvor erfolg­te Abmah­nung ist nach § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG der Arbeit­ge­ber. Die ein­zel­nen Leis­tungs­män­gel hat er dabei so kon­kret wie mög­lich zu bezeich­nen, und zwar unter Auf­zei­gung der jewei­li­gen Pflicht­wid­rig­kei­ten sowie unter Dar­le­gung der ein­zel­nen Feh­ler. Durch pau­scha­le Wert­ur­tei­le über die von einem Arbeit­neh­mer erbrach­te Arbeits­leis­tung genügt der Arbeit­ge­ber der ihm oblie­gen­den Dar­le­gungs­last grund­sätz­lich nicht. Zu einem schlüs­si­gen Vor­trag gehört viel­mehr die Dar­le­gung, wor­in das Ver­sa­gen des Arbeit­neh­mers im Ein­zel­nen besteht, wel­che Min­der, Fehl- oder Schlecht­leis­tun­gen ihm zur Last zu legen sind und wel­che Män­gel in der fach­li­chen oder per­sön­li­chen Qua­li­fi­ka­ti­on vor­lie­gen [15]. Dabei ist auch der her­an­ge­zo­ge­ne Ver­gleichs­maß­stab sub­stan­ti­iert vor­zu­tra­gen. Das Gericht muss in die Lage ver­setzt wer­den, selb­stän­dig fest­stel­len zu kön­nen, ob bzw. dass eine nicht mehr zu tole­rie­ren­de Feh­ler­quo­te vor­liegt. Die ledig­lich all­ge­mei­ne Beschrei­bung feh­ler­haf­ter Arbeits­leis­tun­gen genügt die­sen pro­zes­sua­len Anfor­de­run­gen nicht [16].

Es ist daher zunächst Sache des Arbeit­ge­bers, zu den Leis­tungs­män­geln das vor­zu­tra­gen, was er wis­sen kann. Kennt der Arbeit­ge­ber aber ledig­lich die objek­tiv mess­ba­ren Arbeits­er­geb­nis­se, so genügt er sei­ner Dar­le­gungs­last, wenn er Tat­sa­chen vor­trägt, aus denen ersicht­lich ist, dass die Leis­tun­gen des betref­fen­den Arbeit­neh­mers deut­lich hin­ter denen ver­gleich­ba­rer Arbeit­neh­mer zurück­blei­ben, also die Durch­schnitts­leis­tung erheb­lich unter­schrei­ten. Da der Ver­gleich durch­schnitt­li­cher Feh­ler­quo­ten für sich noch kei­nen hin­rei­chen­den Auf­schluss dar­über gibt, ob durch die feh­ler­haf­te Arbeit des gekün­dig­ten Arbeit­neh­mers das Ver­hält­nis von Leis­tung und Gegen­leis­tung stark beein­träch­tigt ist, muss der Arbeit­ge­ber hier wei­te­re Umstän­de dar­le­gen [17]. Anhand der tat­säch­li­chen Feh­ler­zahl, der Art, Schwe­re und Fol­gen der feh­ler­haf­ten Arbeits­leis­tung des betref­fen­den Arbeit­neh­mers hat der Arbeit­ge­ber bei vor­ge­wor­fe­ner qua­li­ta­ti­ver Min­der­leis­tung näher dar­zu­le­gen, dass die län­ger­fris­ti­ge deut­li­che Über­schrei­tung der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­te nach den Gesamt­um­stän­den dar­auf hin­weist, dass der Arbeit­neh­mer vor­werf­bar sei­ne ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt [18]. In die­sem Zusam­men­hang muss der Arbeit­ge­ber die Ver­gleichs­grup­pe trans­pa­rent, d.h. nach­voll­zieh­bar dar­le­gen. Die dabei ein­be­zo­ge­nen Mit­ar­bei­ter müs­sen hin­sicht­lich ihrer Qua­li­fi­ka­ti­on, Berufs­er­fah­rung und hin­sicht­lich der Bedin­gun­gen, unter denen sie ihre Arbeit erbrin­gen, ver­gleich­bar sein. Schließ­lich kann ein län­ger­fris­ti­ges Über­schrei­ten der durch­schnitt­li­chen Feh­ler­quo­te nur dann ange­nom­men wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber sei­nen Anga­ben einen län­ge­ren Refe­renz­zeit­raum nach­voll­zieh­bar zugrun­de legt [19].

Genügt der Arbeit­ge­ber die­sen Maß­stä­ben, ist es Sache des Arbeit­neh­mers, hier­auf zu ent­geg­nen, gege­be­nen­falls das Zah­len­werk und sei­ne Aus­sa­ge­fä­hig­keit im Ein­zel­nen zu bestrei­ten und/​oder dar­zu­le­gen, war­um er mit sei­ner deut­lich unter­durch­schnitt­li­chen Leis­tung den­noch sei­ne per­sön­li­che Leis­tungs­fä­hig­keit aus­schöpft. Trägt der Arbeit­neh­mer der­ar­ti­ge Umstän­de nicht vor, gilt das schlüs­si­ge Vor­brin­gen des Arbeit­ge­bers als zuge­stan­den, § 138 Abs. 3 ZPO [20].

Arbeits­ge­richt Stutt­gart, Urteil vom 15. April 2015 – 26 Ca 947/​14

  1. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/​11, Rn. 16, EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 81[]
  2. vgl. BAG 26.11.2009 – 2 AZR 751/​08, Rn. 10, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 61 = EzA BGB 2002 § 611 Abmah­nung Nr. 5[]
  3. vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09NZA 2010, 1227 ff.; Schlach­ter, NZA 2005, 433, 436[]
  4. vgl. BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/​09 – aaO.; 19.04.2007 – 2 AZR 180/​06, AP BGB § 174 Nr.20; KR-Fischer­mei­er 10. Aufl. § 626 BGB, Rn. 266; vHH/​L/​Krause KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 498, 512[]
  5. vgl. BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/​05NZA 2006, 917 ff; Schlach­ter, NZA 2005, 433 ff.[]
  6. vgl. BAG 27.09.2012 – 2 AZR 811/​11, Rn. 16, aaO[]
  7. vgl. BAG 19.04.2007 – 2 AZR 160/​06 – aaO[]
  8. vgl. BAG 19.04.2012 – 2 AZR 258/​11, Rn. 15, EzA BGB 2002 § 626 Nr. 39; 15.11.2001 – 2 AZR 605/​00, BAGE 99, 331[]
  9. vgl. BAG 31.08.1989 – 2 AZR 13/​89, AP KSchG 1969 § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 23 = EzA KSchG § 1 Ver­hal­tens­be­ding­te Kün­di­gung Nr. 27; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 32[]
  10. vgl. KR-Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 412; ErfK/​Oetker § 1 KSchG Rn.207[]
  11. vgl. vHH/​L/​Krause KSchG § 1 Rn. 560[]
  12. vgl. BAG 21.05.1992 – 2 AZR 10/​92, BAGE 70, 262; 18.10.1990 – 2 AZR 204/​90, zu II 3 a der Grün­de, RzK I 10h Nr. 30[]
  13. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/​06, Rn. 14, BAGE 125, 257; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 278; ErfK/­Mül­ler-Glö­ge 15. Aufl. § 626 BGB Rn. 128; HaKo-KSchR/­Zim­mer­mann 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 387; KR-Grie­be­ling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 448; HWK/​Quecke 6. Aufl. § 1 KSchG Rn. 239; AR/​Kaiser 7. Aufl. § 1 KSchG Rn. 50[]
  14. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/​06, Rn. 15, aaO; 11.12 2003 – 2 AZR 667/​02, Rn. 90, BAGE 109, 87; APS/​Dörner/​Vossen § 1 KSchG Rn. 278a; KR-Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 448; Friemel/​Walk NJW 2005, S. 3669 ff.; Masch­mann NZA-Bei­la­ge 1/​2006, S. 13, 15; aA vHH/​L/​Krause 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 684; Schaub/​Linck ArbR-Hdb. 15. Aufl. § 131 Rn. 48[]
  15. vgl. BAG 15.08.1984 – 7 AZR 228/​82, zu II 5 b der Grün­de, BAGE 46, 163; KR-Grie­be­ling § 1 KSchG Rn. 449[]
  16. vgl. APS/​Dörner/​Vossen § 1 KSchG Rn. 281[]
  17. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 546/​06, Rn. 22, aaO[]
  18. vgl. BAG 17.01.2008 – 2 AZR 536/​06, Rn. 22, aaO; LAG Schles­wig-Hol­stein 24.02.2010 – 6 Sa 399/​09NZA-RR 2010, 466 ff.; LAG Köln 07.08.2009 – 4 Sa 1394/​08; Friemel/​Walk NJW 2010, 1557 ff.[]
  19. vgl. Friemel/​Walk NJW 2010, 1557, 1559 f.[]
  20. vgl. BAG 11.12 2003 – 2 AZR 667/​02, Rn. 92, aaO; HaKo-KSchR/­Zim­mer­mann § 1 KSchG Rn. 389; Masch­mann NZA-Bei­la­ge 1/​2006, S. 13, 18[]