Ver­set­zung – und die unbil­li­ge Wei­sung des Arbeit­ge­bers

Der Zehn­te Senat des Bun­des­ar­beits­ge­richts möch­te die Auf­fas­sung ver­tre­ten, dass der Arbeit­neh­mer im Anwen­dungs­be­reich des § 106 GewO eine unbil­li­ge Aus­übung des Wei­sungs­rechts durch den Arbeit­ge­ber nicht befol­gen muss, auch wenn kei­ne dem­entspre­chen­de rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung der Gerich­te für Arbeits­sa­chen vor­liegt. Damit weicht der Senat von der Recht­spre­chung des Fünf­ten Senats des Bun­des­ar­beigs­ge­richts 1 ab. Der Zehn­te Senat hat daher nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG beim Fünf­ten Senat ange­fragt, ob die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält.

Ver­set­zung – und die unbil­li­ge Wei­sung des Arbeit­ge­bers

Das ver­trag­li­che Wei­sungs­recht der Beklag­ten umfasst die Befug­nis, dem Klä­ger nach Maß­ga­be des § 106 GewO einen ande­ren Ein­satz­ort als den bis­he­ri­gen zuzu­wei­sen.

Bei der Prü­fung der Wirk­sam­keit einer Ver­set­zung, die auf Rege­lun­gen in All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Aus­le­gung der Inhalt der ver­trag­li­chen Rege­lun­gen unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de des Ein­zel­falls zu ermit­teln 2. Fest­zu­stel­len ist, ob ein bestimm­ter Tätig­keits­in­halt und Tätig­keits­ort ver­trag­lich fest­ge­legt sind und wel­chen Inhalt ein ggf. ver­ein­bar­ter Ver­set­zungs­vor­be­halt hat 3.

Die Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen durch das Beru­fungs­ge­richt unter­liegt der vol­len revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung. All­ge­mei­ne Geschäfts­be­din­gun­gen sind nach ihrem objek­ti­ven Inhalt und typi­schen Sinn ein­heit­lich so aus­zu­le­gen, wie sie von ver­stän­di­gen und red­li­chen Ver­trags­part­nern unter Abwä­gung der Inter­es­sen der nor­ma­ler­wei­se betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se ver­stan­den wer­den, wobei nicht die Ver­ständ­nis­mög­lich­kei­ten des kon­kre­ten, son­dern die des durch­schnitt­li­chen Ver­trags­part­ners des Ver­wen­ders zugrun­de zu legen sind. Ansatz­punkt für die nicht am Wil­len der jewei­li­gen Ver­trags­part­ner zu ori­en­tie­ren­de Aus­le­gung All­ge­mei­ner Geschäfts­be­din­gun­gen ist in ers­ter Linie der Ver­trags­wort­laut. Ist die­ser nicht ein­deu­tig, kommt es für die Aus­le­gung ent­schei­dend dar­auf an, wie der Ver­trags­text aus Sicht der typi­scher­wei­se an Geschäf­ten die­ser Art betei­lig­ten Ver­kehrs­krei­se zu ver­ste­hen ist, wobei der Ver­trags­wil­le ver­stän­di­ger und red­li­cher Ver­trags­part­ner beach­tet wer­den muss. Soweit auch der mit dem Ver­trag ver­folg­te Zweck ein­zu­be­zie­hen ist, kann das nur in Bezug auf typi­sche und von red­li­chen Geschäfts­part­nern ver­folg­te Zie­le gel­ten 4. Bleibt nach Aus­schöp­fung der Aus­le­gungs­me­tho­den ein nicht beheb­ba­rer Zwei­fel, geht dies gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulas­ten des Ver­wen­ders. Die Anwen­dung der Unklar­hei­ten­re­gel des § 305c Abs. 2 BGB setzt aller­dings vor­aus, dass die Aus­le­gung einer ein­zel­nen AGB-Bestim­mung min­des­tens zwei Ergeb­nis­se als ver­tret­bar erschei­nen lässt und von die­sen kei­nes den kla­ren Vor­zug ver­dient. Es müs­sen "erheb­li­che Zwei­fel" an der rich­ti­gen Aus­le­gung bestehen. Die ent­fern­te Mög­lich­keit, zu einem ande­ren Ergeb­nis zu kom­men, genügt für die Anwen­dung der Bestim­mung nicht 5.

Die Bestim­mung eines Orts der Arbeits­leis­tung in Kom­bi­na­ti­on mit einer im Arbeits­ver­trag durch Ver­set­zungs­vor­be­halt gere­gel­ten Ein­satz­mög­lich­keit im gesam­ten Unter­neh­men ver­hin­dert nach der Recht­spre­chung des Senats regel­mä­ßig die ver­trag­li­che Beschrän­kung auf den im Ver­trag genann­ten Ort der Arbeits­leis­tung 6. Fehlt es an einer Fest­le­gung des Inhalts oder des Orts der Leis­tungs­pflicht im Arbeits­ver­trag, ergibt sich der Umfang der Wei­sungs­rech­te des Arbeit­ge­bers aus § 106 GewO. Auf die Zuläs­sig­keit eines dar­über hin­aus ver­ein­bar­ten Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeit­ge­ber dem Arbeit­neh­mer einen ande­ren Arbeits­ort zu, unter­liegt dies der Aus­übungs­kon­trol­le gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB 7.

Nach die­sen Grund­sät­zen ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt rechts­feh­ler­haft davon aus­ge­gan­gen, dass die Par­tei­en mit dem Ände­rungs­ver­trag vom 25.11.2010 kon­sti­tu­tiv die Beschäf­ti­gung in einem bestimm­ten Team in Dort­mund fest­ge­legt haben. Viel­mehr fehlt es an einer ver­trag­li­chen Fest­le­gung des Orts der Arbeits­leis­tung, sodass § 106 GewO unmit­tel­bar Anwen­dung fin­det, der dem Arbeit­ge­ber die Zuwei­sung eines ande­ren Arbeits­orts im Rah­men bil­li­gen Ermes­sens erlaubt. Auf die Wirk­sam­keit der Ver­set­zungs­klau­sel kommt es nicht an.

Im hier zu ent­schei­den­den Streit­fall bestimmt § 1 Ziff. 1 des Ände­rungs­ver­trags vom 25.11.2010 zwar, dass der Klä­ger in Dort­mund beschäf­tigt wird. Bereits die Wort­wahl der Rege­lung deu­tet aller­dings dar­auf hin, dass es sich nicht um eine kon­sti­tu­ti­ve Fest­le­gung, son­dern um eine Wie­der­ga­be des aktu­el­len Auf­ga­ben­be­reichs und Arbeits­orts des Klä­gers han­delt. Ent­schei­dend ist, dass nach § 2 Ziff. 1 des Ände­rungs­ver­trags alle übri­gen Bestim­mun­gen des Arbeits­ver­trags unver­än­dert blei­ben soll­ten. Iden­ti­sche Bestim­mun­gen gab es in den vor­her­ge­hen­den Ände­rungs­ver­trä­gen. Zu den übri­gen Bestim­mun­gen des Arbeits­ver­trags vom 02.02.2001 gehör­te des­sen § 1 Ziff. 2. Danach behielt sich die Beklag­te ua. das Recht vor, den Klä­ger unter Ver­än­de­rung des Arbeits­orts ein­zu­set­zen. Dafür, dass § 1 Ziff. 2 nicht fort­gel­ten oder von § 2 Ziff. 1 des Ände­rungs­ver­trags nicht erfasst sein soll­te, gibt es kei­ner­lei Anhalts­punk­te. Auch bestehen kei­ne Beden­ken gegen die Rechts­wirk­sam­keit einer sol­chen Klau­sel. Anders als das Lan­des­ar­beits­ge­richt annimmt, führt allein der Umstand, dass die Par­tei­en jede Ände­rung der Arbeits­auf­ga­be, des Teams und des Arbeits­orts schrift­lich nie­der­ge­legt haben, zu kei­nem ande­ren Aus­le­gungs­er­geb­nis. Andern­falls hät­te es nahe­ge­le­gen, die ver­trag­li­che Ver­set­zungs­klau­sel auf­zu­he­ben oder zu erset­zen.

Auf die Wirk­sam­keit des Ver­set­zungs­vor­be­halts kommt es daher nicht an, auch wenn vie­les dafür spricht, dass die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts zutrifft, die Klau­sel hal­te einer Kon­trol­le am Maß­stab der §§ 305 ff. BGB stand 8.

Der Arbeits­ort des Klä­gers hat sich – wie das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend annimmt – nicht auf Dort­mund kon­kre­ti­siert. Den Arbeits­ver­trag hin­sicht­lich der Ver­set­zungs­klau­sel abän­dern­de Ver­ein­ba­run­gen haben die Par­tei­en nicht – auch nicht still­schwei­gend – getrof­fen. Eine Nicht­aus­übung des Direk­ti­ons­rechts über einen län­ge­ren Zeit­raum liegt hier nicht vor, im Übri­gen wür­de sie für die Annah­me einer Kon­kre­ti­sie­rung nicht genü­gen 9.

Aus § 4 MTV Immo­bi­li­en 1998 ergibt sich kei­ne Beschrän­kung des Wei­sungs­rechts der Beklag­ten, die über § 106 GewO hin­aus­gin­ge. Die Vor­schrift bestimmt, dass eine Abwä­gung der Inter­es­sen des Betriebs mit den Inter­es­sen des betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers vor­zu­neh­men ist und sozia­le Gesichts­punk­te ange­mes­sen zu berück­sich­ti­gen sind. Dies ent­spricht dem Maß­stab der Aus­übungs­kon­trol­le nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB 10.

Es kann dahin­ste­hen, ob der Klä­ger gemäß § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeits­ver­trags bzw. gemäß § 4 Satz 3 MTV Immo­bi­li­en 1998 vor Aus­spruch der Ver­set­zung ange­hört wur­de. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt geht zutref­fend davon aus, dass auch eine feh­len­de oder unvoll­stän­di­ge Anhö­rung nicht zur Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me füh­ren wür­de.

Nach § 1 Ziff. 2 Satz 2 des Arbeits­ver­trags ist der Arbeit­neh­mer vor der Über­tra­gung einer neu­en Tätig­keit, einer Ver­än­de­rung des Arbeits­orts, Ein­satz­ge­biets oder Auf­ga­ben­be­reichs zu hören. Dies ent­spricht § 4 Satz 3 MTV Immo­bi­li­en 1998, wonach der Arbeit­neh­mer vor sei­ner Ver­set­zung zu hören ist. Rege­lun­gen über die Rechts­fol­gen ihrer Nicht­ein­hal­tung ent­hal­ten die­se Bestim­mun­gen nicht. Ins­be­son­de­re erge­ben sich weder aus Wort­laut noch aus Gesamt­zu­sam­men­hang des Arbeits­ver­trags oder des MTV Immo­bi­li­en 1998 Anhalts­punk­te dafür, dass deren Nicht­ein­hal­tung die Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me zur Fol­ge haben soll, obwohl es hier­für Bei­spie­le in gesetz­li­chen (zB § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG) und tarif­li­chen Rege­lun­gen 11 gibt. Das Feh­len einer aus­drück­li­chen Anord­nung der Unwirk­sam­keit schließt eine sol­che Annah­me aller­dings auch nicht aus 12. Viel­mehr ist nach Sinn und (Schutz-)Zweck der jewei­li­gen Rege­lung zu ermit­teln, ob eine so weit­ge­hen­de Rechts­fol­ge wie die Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me gebo­ten ist 13.

Die tarif­li­che und ver­trag­li­che Rege­lung ähnelt der­je­ni­gen, die in § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT ent­hal­ten war bzw. nun­mehr in § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD/​TV‑L ent­hal­ten ist. Danach waren bzw. sind Beschäf­tig­te anzu­hö­ren, wenn sie auf Dau­er an eine Dienst­stel­le/​Betrieb außer­halb des bis­he­ri­gen Arbeits­orts ver­setzt oder für mehr als drei Mona­te dort­hin abge­ord­net wer­den sol­len. Nach der Recht­spre­chung dien­te § 12 Abs. 1 Satz 2 BAT dazu sicher­zu­stel­len, dass der Arbeit­ge­ber die belas­ten­den Fol­gen einer beab­sich­tig­ten Ver­set­zung rich­tig ein­schät­zen und sei­ne Ver­set­zungs­ent­schei­dung auf­grund einer alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­ti­gen­den Inter­es­sen­ab­wä­gung tref­fen kann 14. Ziel war damit ins­be­son­de­re, ein "rich­ti­ges" Ergeb­nis zu errei­chen. Eine Ver­set­zungs­ent­schei­dung zulas­ten des Arbeit­neh­mers soll­te nur erfol­gen kön­nen, wenn die­se auch bil­li­ges Ermes­sen wahrt. Da es im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung einer Ver­set­zung nicht auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen ankommt, son­dern dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung den ver­trag­li­chen, tarif­ver­trag­li­chen oder gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genügt 15, ver­langt der Zweck des Anhö­rungs­rechts nicht, die Maß­nah­me nur des­halb als unwirk­sam anzu­se­hen, weil der Arbeit­neh­mer sei­ne Inter­es­sen nicht zuvor selbst ein­ge­bracht hat 16. Wenn der Arbeit­ge­ber wegen der feh­len­den Anhö­rung erheb­li­che Belan­ge des Arbeit­neh­mers nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, wird sich die Maß­nah­me im Rah­men der gericht­li­chen Über­prü­fung, in der der Arbeit­neh­mer sei­ne Inter­es­sen noch vor­brin­gen kann, regel­mä­ßig als unwirk­sam erwei­sen.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht dar­aus, dass das Bun­des­ar­beits­ge­richt zu § 13 Abs. 2 Satz 1 BAT – der im TVöD/​TV‑L kei­ne Ent­spre­chung mehr fin­det – ange­nom­men hat, dass die vor­he­ri­ge Anhö­rung des Ange­stell­ten zu einer Abmah­nung deren Wirk­sam­keits­vor­aus­set­zung ist und ihr Feh­len zu einem Ent­fer­nungs­an­spruch führt 17. Dies wur­de zum einen mit der Frie­dens­funk­ti­on der Anhö­rung begrün­det und zum ande­ren damit, dass Sinn und Zweck des Anhö­rungs­rechts nicht genügt wer­de, wenn ein Vor­wurf bereits in Form eines zu den Per­so­nal­ak­ten genom­me­nen Schrei­bens mani­fes­tiert sei. Im Übri­gen könn­ten die Per­so­nal­ak­ten bei einer spä­te­ren Her­aus­nah­me lücken­haft wer­den und dies zu für den Ange­stell­ten nach­tei­li­gen Spe­ku­la­tio­nen füh­ren. Die­se Erwä­gun­gen kön­nen auf die Anhö­rung vor einer Ver­set­zung nicht über­tra­gen wer­den 18. Im Fall der Ver­set­zung liegt das Risi­ko der Unwirk­sam­keit der Maß­nah­me beim Arbeit­ge­ber, der die vol­le Dar­le­gungs- und Beweis­last für deren Wirk­sam­keit und Bil­lig­keit hat 19.

Die GBV Mit­ar­bei­ter­ge­sprä­che ist ent­ge­gen der vom Klä­ger ver­tre­te­nen Auf­fas­sung hin­sicht­lich der hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Maß­nah­me nicht ein­schlä­gig. Sie ent­hält aus­schließ­lich Bestim­mun­gen über Inhalt und Ablauf eines regel­mä­ßi­gen jähr­li­chen Mit­ar­bei­ter­ge­sprächs; zu Ver­set­zun­gen oder sons­ti­gen Aus­übun­gen des Wei­sungs­rechts trifft sie kei­ne Rege­lun­gen.

Der Klä­ger wen­det sich nicht mit einer Gegen­rü­ge gegen die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, der bei der Beklag­ten bestehen­de Betriebs­rat sei ord­nungs­ge­mäß gemäß §§ 99, 100 BetrVG betei­ligt wor­den 20. Die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen des Beru­fungs­ge­richts las­sen auch kei­nen Rechts­feh­ler erken­nen.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt konn­te im Hin­blick auf den inso­weit unbe­strit­te­nen Vor­trag der Beklag­ten und den vor­ge­leg­ten Zuord­nungs­ta­rif­ver­trag davon aus­ge­hen, dass für den Geschäfts­be­reich REM zum Zeit­punkt der Ver­set­zung ein ein­heit­li­cher Betriebs­rat mit Über­gangs­man­dat nach § 21a BetrVG bestand, der sowohl für die Betriebs­stät­te Dort­mund als auch für die Betriebs­stät­te Ber­lin zustän­dig war. Die Beklag­te hat die­sen Betriebs­rat nach § 99 Abs. 1 BetrVG vor Wirk­sam­wer­den der Ver­set­zung über die Maß­nah­me infor­miert und um des­sen Zustim­mung gebe­ten. Nach Ver­wei­ge­rung der Zustim­mung hat die Beklag­te ein Zustim­mungs­erset­zungs­ver­fah­ren nach § 99 Abs. 4 BetrVG vor dem Arbeits­ge­richt Frank­furt am Main ein­ge­lei­tet, das zwi­schen­zeit­lich wegen Erle­di­gung der Maß­nah­me ein­ge­stellt wor­den ist.

Über die von der Beklag­ten beab­sich­tig­te vor­läu­fi­ge Durch­füh­rung der Maß­nah­me ist der Betriebs­rat gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG infor­miert wor­den. Er hat sich hier­zu nicht geäu­ßert, sodass ein Ver­fah­ren nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nicht erfor­der­lich war. Die Beklag­te hat damit das für die Durch­füh­rung der vor­läu­fi­gen per­so­nel­len Maß­nah­me vor­ge­se­he­ne Ver­fah­ren ein­ge­hal­ten 21.

Soweit sich der Klä­ger mit einer erst­mals in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Senat erho­be­nen Gegen­rü­ge gegen die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts wen­det, die Ver­set­zung vom 23.02.2015 sei nicht wegen eines Ver­sto­ßes gegen das Maß­re­ge­lungs­ver­bot gemäß § 612a iVm. § 134 BGB nich­tig, hat die­se kei­nen Erfolg.

Nach § 612a BGB darf der Arbeit­ge­ber einen Arbeit­neh­mer bei einer Ver­ein­ba­rung oder Maß­nah­me nicht benach­tei­li­gen, weil der Arbeit­neh­mer in zuläs­si­ger Wei­se sei­ne Rech­te aus­übt. Die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung darf nicht nur äuße­rer Anlass, son­dern muss der tra­gen­de Beweg­grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me gewe­sen sein. Der Klä­ger trägt dabei die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Vor­aus­set­zun­gen des § 612a BGB und damit auch für den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen benach­tei­li­gen­der Maß­nah­me und zuläs­si­ger Rechts­aus­übung 22. Die nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewon­ne­ne Über­zeu­gung oder Nicht­über­zeu­gung des Beru­fungs­ge­richts für die Kau­sa­li­tät zwi­schen der zuläs­si­gen Rechts­aus­übung und der benach­tei­li­gen­den Maß­nah­me kann revi­si­ons­recht­lich nur dar­auf über­prüft wer­den, ob sie mög­lich und in sich wider­spruchs­frei ist und nicht gegen Denk­ge­set­ze, Erfah­rungs­sät­ze oder ande­re Rechts­sät­ze ver­stößt 23.

Einer sol­chen ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung hält die Ent­schei­dung des Lan­des­ar­beits­ge­richts stand. Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist zutref­fend davon aus­ge­gan­gen, dass ein Ver­stoß gegen § 612a BGB nur vor­liegt, wenn die zuläs­si­ge Rechts­aus­übung nicht nur äuße­rer Anlass, son­dern tra­gen­der Beweg­grund, dh. das wesent­li­che Motiv für die benach­tei­li­gen­de Maß­nah­me gewe­sen ist. Auf die­ser Grund­la­ge hat es den vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt voll­stän­dig und wider­spruchs­frei gewür­digt und das Vor­lie­gen die­ser Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen ver­neint. Viel­mehr habe die Beklag­te im Kern die Wei­ge­rung des frü­he­ren Teams des Klä­gers, mit die­sem wei­ter zusam­men­zu­ar­bei­ten, zum Anlass für die Ver­set­zung genom­men. Die­se Wür­di­gung der Tat­sa­chen hält sich im Rah­men des tatrich­ter­li­chen Beur­tei­lungs­spiel­raums und ist revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt hat zu Recht ange­nom­men, dass die Wei­sung vom 23.02.2015 die Gren­zen bil­li­gen Ermes­sens (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) nicht gewahrt hat.

Die Leis­tungs­be­stim­mung nach bil­li­gem Ermes­sen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) ver­langt eine Abwä­gung der wech­sel­sei­ti­gen Inter­es­sen nach ver­fas­sungs­recht­li­chen und gesetz­li­chen Wert­ent­schei­dun­gen, den all­ge­mei­nen Wer­tungs­grund­sät­zen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit und Ange­mes­sen­heit sowie der Ver­kehrs­sit­te und Zumut­bar­keit. In die Abwä­gung sind alle Umstän­de des Ein­zel­falls ein­zu­be­zie­hen. Dem Inha­ber des Bestim­mungs­rechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB ver­bleibt auch im Fal­le der Ver­set­zung für die rechts­ge­stal­ten­de Leis­tungs­be­stim­mung ein nach bil­li­gem Ermes­sen aus­zu­fül­len­der Spiel­raum. Inner­halb die­ses Spiel­raums kön­nen dem Bestim­mungs­be­rech­tig­ten meh­re­re Ent­schei­dungs­mög­lich­kei­ten zur Ver­fü­gung ste­hen. Dem Gericht obliegt nach § 106 GewO, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prü­fung, ob der Arbeit­ge­ber als Gläu­bi­ger die Gren­zen sei­nes Bestim­mungs­rechts beach­tet hat. Bei die­ser Prü­fung kommt es nicht auf die vom Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ange­stell­ten Erwä­gun­gen an, son­dern dar­auf, ob das Ergeb­nis der getrof­fe­nen Ent­schei­dung den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen genügt. Die Dar­le­gungs- und Beweis­last für die Ein­hal­tung die­ser Gren­zen hat der Bestim­mungs­be­rech­tig­te. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Aus­übungs­kon­trol­le ist der Zeit­punkt, zu dem der Arbeit­ge­ber die Ermes­sens­ent­schei­dung zu tref­fen hat­te 24.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens bei der Aus­übung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff. Bei des­sen Anwen­dung steht dem Tat­sa­chen­ge­richt ein Beur­tei­lungs­spiel­raum zu. Dies gilt auch im Fall der Kon­trol­le der Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB 25. Der Beur­tei­lungs­spiel­raum des Tat­sa­chen­ge­richts ist vom Revi­si­ons­ge­richt nur dar­auf zu über­prü­fen, ob das Beru­fungs­ge­richt den Rechts­be­griff selbst ver­kannt hat, ob es bei der Unter­ord­nung des Sach­ver­halts unter die Rechts­norm Denk­ge­set­ze oder all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze ver­letzt hat, ob es alle wesent­li­chen Umstän­de berück­sich­tigt hat und ob das Urteil in sich wider­spruchs­frei ist 26.

Die revi­si­ons­recht­li­che Über­prü­fung unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe fin­det nach der Recht­spre­chung aller Sena­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts grund­sätz­lich nur ein­ge­schränkt statt 27. Dies ent­spricht der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs 28 und der weit über­wie­gen­den Auf­fas­sung im Schrift­tum 29.

Der Begriff des bil­li­gen Ermes­sens bei der Aus­übung des Wei­sungs­rechts iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB ist ein unbe­stimm­ter Rechts­be­griff 30. Hier­über herrscht – soweit erkenn­bar – kein Streit. Trotz­dem ist die Recht­spre­chung zu der Fra­ge, inwie­weit des­sen (vol­le) Über­prü­fung durch das Tat­sa­chen­ge­richt vom Revi­si­ons­ge­richt zu über­prü­fen ist, unein­heit­lich 31.

Der Vier­te Senat hat­te in einer Ent­schei­dung vom 28.09.1977 32 ange­nom­men, dem Revi­si­ons­ge­richt ste­he bei der gericht­li­chen Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 Abs. 3 BGB gegen­über der lan­des­ar­beits­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ein unbe­schränk­tes Über­prü­fungs­recht zu. Dabei ging es aller­dings nicht um eine ein­zel­fall­be­zo­ge­ne Wei­sung eines Arbeit­ge­bers, son­dern um eine auf tarif­li­cher Grund­la­ge vom Arbeit­ge­ber erlas­se­ne Kin­der­zu­schlags­ord­nung. Die weit­rei­chen­de Über­prü­fung wur­de mit dem Umstand begrün­det, dass "die ein­sei­ti­ge Bestim­mung der Höhe des Kin­der­zu­schla­ges durch den Arbeit­ge­ber [sich] für alle Arbeits­ver­hält­nis­se im Berei­che des Beklag­ten aus­wirkt und daher in ihrer recht­li­chen Bedeu­tung typi­schen Arbeits­ver­trä­gen, Sat­zun­gen oder All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen gleich­kommt". Dabei wur­de Bezug genom­men auf Ent­schei­dun­gen zur Reich­wei­te der revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung sol­cher Rechts­quel­len 33. Auch die nach­fol­gen­de Ent­schei­dung des Fünf­ten Senats vom 28.11.1984 34 betraf nicht das Wei­sungs­recht, son­dern eine tarif­li­che Bestim­mungs­klau­sel über die Ver­kür­zung der Arbeits­zeit.

Im Fol­gen­den hat sich die­se Recht­spre­chung aller­dings "ver­selb­stän­digt" und auch bei der Kon­trol­le der Aus­übung des arbeits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts wur­de teil­wei­se eine unbe­schränk­te Nach­prü­fung in der Revi­si­ons­in­stanz vor­ge­nom­men, ohne dies aller­dings näher zu begrün­den 35. Hin­ge­gen hat­te Ach­te Senat bereits in einer Ent­schei­dung vom 12.01.1989 36 im Hin­blick auf eine tarif­li­che Klau­sel über die Gewäh­rung von unbe­zahl­tem Son­der­ur­laub (§ 50 Abs. 2 BAT) ange­nom­men, dass eine Leis­tungs­be­stim­mung, die der Tatrich­ter getrof­fen habe, nur der ein­ge­schränk­ten Über­prü­fung durch das Revi­si­ons­ge­richt unter­lie­ge. Auch der Sieb­te Senat ist in einer Ent­schei­dung vom 28.08.1996 37 davon aus­ge­gan­gen, dass es sich bei dem Begriff der Bil­lig­keit iSv. § 315 Abs. 3 BGB um einen unbe­stimm­ten Rechts­be­griff hand­le, des­sen rich­ti­ge Anwen­dung in der Rechts­be­schwer­de­instanz grund­sätz­lich nur beschränkt über­prüf­bar sei.

Der Sechs­te Senat hat­te in neue­rer Zeit in Bezug auf das arbeits­ver­trag­li­che Wei­sungs­recht und die Ent­wick­lungs­klau­sel in einem Chef­arzt­ver­trag sei­ne Recht­spre­chung zur vol­len Über­prüf­bar­keit fort­ge­führt 38. Glei­ches gilt für den Neun­ten Senat im Zusam­men­hang mit dem Abschluss von Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trä­gen 39 und aus­drück­lich auch hin­sicht­lich der gericht­li­chen Kon­trol­le von Ver­set­zun­gen nach § 106 GewO 40.

In neu­es­ter Zeit haben hin­ge­gen sowohl der Sechs­te Senat 41 als auch der Zehn­te Senat 42 die­se Fra­ge aus­drück­lich offen­ge­las­sen. Der Neun­te Senat hat in einer Ent­schei­dung vom 23.06.2015 43 betref­fend einen Anspruch auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­trags nun­mehr aus­ge­führt, ent­ge­gen der frü­he­ren Recht­spre­chung spre­che vie­les dafür, nur eine ein­ge­schränk­te Über­prü­fung vor­zu­neh­men. Der Vier­te Senat ist schließ­lich hin­sicht­lich der Über­prü­fung der Wirk­sam­keit einer Wei­sung nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB zuletzt aus­drück­lich von einer nur ein­ge­schränk­ten Über­prüf­bar­keit aus­ge­gan­gen 44.

Es gibt kei­nen sach­li­chen Grund, bei der revi­si­ons­recht­li­chen Kon­trol­le der Erwä­gun­gen des Beru­fungs­ge­richts zu der Fra­ge, ob der Arbeit­ge­ber sein Wei­sungs­recht gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB nach bil­li­gem Ermes­sen aus­ge­übt hat; vom all­ge­mei­nen Maß­stab der Kon­trol­le unbe­stimm­ter Rechts­be­grif­fe abzu­wei­chen. Eine Begrün­dung dafür wur­de in der Ver­gan­gen­heit nicht gege­ben und ist nicht erkenn­bar. Die für den Vier­ten Senat in der Ent­schei­dung vom 28.09.1977 32 maß­ge­ben­den Grün­de tra­gen jeden­falls für indi­vi­du­el­le Wei­sun­gen nicht, sodass dahin­ste­hen kann, ob die­se in ande­ren Fäl­len der Anwen­dung des § 315 BGB von Bedeu­tung sein kön­nen.

Einer Anfra­ge beim Neun­ten Senat – der im Übri­gen zwi­schen­zeit­lich die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung zu tei­len scheint – bedarf es gemäß § 45 Abs. 3 Satz 2 ArbGG nicht, da nach Ziff. 10.01.7 des Geschäfts­ver­tei­lungs­plans 2017 des Bun­des­ar­beits­ge­richts nun­mehr der Zehn­te Senat für Ver­fah­ren betref­fend die Arbeits- und Beschäf­ti­gungs­pflicht zustän­dig ist. Eben­so wenig ist eine Anfra­ge beim Sechs­ten Senat erfor­der­lich. Die Ent­schei­dun­gen des Sechs­ten Senats betref­fen aus­schließ­lich Sach­ver­hal­te, die vor dem Inkraft­tre­ten des § 106 GewO lagen. Damit ist eine für die Anfra­ge erfor­der­li­che Iden­ti­tät der Rechts­la­ge nicht mehr gege­ben 45. Ande­re Sena­te haben sich zum Wei­sungs­recht nach § 106 GewO nicht abwei­chend geäu­ßert; der Vier­te Senat teilt die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung.

Die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Beklag­te habe mit ihrer Wei­sung vom 23.02.2015 bil­li­ges Ermes­sen nicht gewahrt, hält einer revi­si­ons­recht­li­chen Über­prü­fung nach die­sen Grund­sät­zen stand.

Das Lan­des­ar­beits­ge­richt ist unter Her­an­zie­hung der Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts von zutref­fen­den Rechts­grund­sät­zen aus­ge­gan­gen. Es hat alle von den Par­tei­en vor­ge­tra­ge­nen Umstän­de in den Blick genom­men. Dabei hat es ange­nom­men, dass das Inter­es­se der Beklag­ten, durch die Ver­set­zung des Klä­gers die Pro­ble­me in des­sen ehe­ma­li­gem Team zu lösen und den Betriebs­frie­den in Dort­mund wie­der­her­zu­stel­len, grund­sätz­lich einen betrieb­li­chen Grund für die Maß­nah­me dar­stel­len kön­ne. Gleich­zei­tig hat es gewür­digt, dass die Beklag­te aus ihrer Sicht selbst kei­ne hin­rei­chen­den Maß­nah­men ergrif­fen hat, um den Kon­flikt zu ent­schär­fen und zu lösen. Es hat wei­ter berück­sich­tigt, dass es trotz der Beschäf­ti­gung des Klä­gers in einem Pro­zess­ar­beits­ver­hält­nis kei­ne Kon­flik­te mehr gege­ben, die Beklag­te sol­che jeden­falls nicht vor­ge­tra­gen habe. Im Übri­gen hat es ver­tret­bar ange­nom­men, dass die ledig­lich auf sechs Mona­te ange­leg­te Ver­set­zung zur Kon­flikt­be­rei­ni­gung nicht geeig­net gewe­sen sei. Dar­aus hat es den nicht gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze ver­sto­ßen­den Schluss gezo­gen, dass im Hin­blick auf das aner­ken­nens­wer­te Inter­es­se des Klä­gers an der Bei­be­hal­tung sei­nes Arbeits­plat­zes in Dort­mund und die – trotz der Kos­ten­er­stat­tung – erheb­li­chen Aus­wir­kun­gen einer Ver­set­zung nach Ber­lin kei­ne über­wie­gen­den Inter­es­sen der Beklag­ten für die Ver­set­zung vor­ge­le­gen hät­ten. Inso­weit hat es auch den erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Beklag­ten, die­se stre­be zur Kos­ten­re­du­zie­rung die Beschäf­ti­gung von Stamm­ar­beit­neh­mern in dem Pro­jekt in Ber­lin an, in den Blick genom­men. Die­sen hat es jedoch mit nach­voll­zieh­ba­ren Erwä­gun­gen als nicht aus­rei­chend sub­stan­zi­iert ange­se­hen, da es an Dar­le­gun­gen zur tat­säch­li­chen Been­di­gung der Beschäf­ti­gung von Leih­ar­beit­neh­mern gefehlt habe.

Die von der Revi­si­on hier­ge­gen erho­be­nen Rügen grei­fen nicht durch. Die Beklag­te rügt dabei nicht, dass das Lan­des­ar­beits­ge­richt den Sach­ver­halt nicht voll­stän­dig gewür­digt habe oder von einem fal­schen Rechts­ver­ständ­nis hin­sicht­lich des Begriffs des bil­li­gen Ermes­sens aus­ge­gan­gen sei. Sie legt auch nicht dar, dass die Wür­di­gung des Sach­ver­halts durch das Lan­des­ar­beits­ge­richt wider­sprüch­lich sei. Viel­mehr setzt die Beklag­te ledig­lich ihre Wür­di­gung der Umstän­de an die Stel­le der­je­ni­gen des Lan­des­ar­beits­ge­richts und kommt zu dem Ergeb­nis, dass ihre Inter­es­sen gegen­über denen des Klä­gers über­wo­gen hät­ten. Soweit die Beklag­te in der Revi­si­ons­be­grün­dung Aus­füh­run­gen zu Rei­se­kos­ten macht und vor­trägt, sie hät­te die Zeit, in der sich der Klä­ger in Ber­lin befun­den hät­te, nut­zen kön­nen, um Maß­nah­men der Kon­flikt­be­rei­ni­gung in Dort­mund durch­zu­füh­ren oder ande­re Beschäf­ti­gungs­mög­lich­kei­ten des Klä­gers zu prü­fen, han­delt es sich teil­wei­se um neu­en Sach­vor­trag, der in der Revi­si­on gemäß § 559 ZPO kei­ne Berück­sich­ti­gung mehr fin­den kann. Im Übri­gen hat sich das Lan­des­ar­beits­ge­richt mit dem The­ma "Kon­flikt­be­rei­ni­gung" aus­ein­an­der­ge­setzt. Ins­ge­samt ist damit die Annah­me des Lan­des­ar­beits­ge­richts, die Beklag­te habe mit ihrer Wei­sung vom 23.02.2015 bil­li­ges Ermes­sen nicht gewahrt, revi­si­ons­recht­lich nicht zu bean­stan­den.

Der Klä­ger muss­te der unbil­li­gen Wei­sung vom 23.02.2015 nicht – auch nicht vor­läu­fig – Fol­ge leis­ten. An das Nicht­be­fol­gen der Wei­sung konn­te die Beklag­te nicht Sank­tio­nen knüp­fen 46. Hier­von ist das Lan­des­ar­beits­ge­richt zutref­fend aus­ge­gan­gen.

Aller­dings hat der Fünf­te Senat mit Urteil vom 22.02.2012 1 ent­schie­den, dass sich ein Arbeit­neh­mer über eine unbil­li­ge Aus­übung des Wei­sungs­rechts – sofern sie nicht aus ande­ren Grün­den unwirk­sam sei – nicht hin­weg­set­zen dür­fe, son­dern ent­spre­chend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerich­te für Arbeits­sa­chen anru­fen müs­se. Wegen der das Arbeits­ver­hält­nis prä­gen­den Wei­sungs­ge­bun­den­heit sei der Arbeit­neh­mer an die durch die Aus­übung des Wei­sungs­rechts erfolg­te Kon­kre­ti­sie­rung ua. des Inhalts der Arbeits­leis­tung vor­läu­fig gebun­den, bis durch ein rechts­kräf­ti­ges Urteil die Unver­bind­lich­keit der Leis­tungs­be­stim­mung fest­ste­he. Die­se Ent­schei­dung hat in Recht­spre­chung und Schrift­tum Zustim­mung erfah­ren 47, über­wie­gend aber deut­li­che Ableh­nung 48. Die­se Kri­tik ist berech­tigt.

§ 106 GewO regelt nun­mehr für alle Arbeits­ver­hält­nis­se (§ 6 Abs. 2 GewO) das Wei­sungs­recht des Arbeit­ge­bers. Es han­delt sich um ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Arbeit­ge­bers, das dop­pel­te Rele­vanz hat: Einer­seits ist es not­wen­di­ge Bedin­gung, um über­haupt vom Bestehen eines Arbeits­ver­hält­nis­ses bzw. vom Sta­tus als Arbeit­neh­mer im arbeits­recht­li­chen Sinn aus­ge­hen zu kön­nen 49. Ande­rer­seits kon­kre­ti­siert der Arbeit­ge­ber mit sei­nem Wei­sungs­recht die arbeits­ver­trag­lich häu­fig nur rah­men­mä­ßig bestimm­te Arbeits­pflicht – dh. die dem Umfang nach bereits bestimm­te Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers – hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der zu erbrin­gen­den Arbeits­leis­tung und schafft damit regel­mä­ßig erst die Vor­aus­set­zung dafür, dass der Arbeit­neh­mer die­se erbrin­gen und das Arbeits­ver­hält­nis prak­tisch durch­ge­führt wer­den kann. Inso­fern ist die Aus­übung des Wei­sungs­rechts not­wen­di­ge Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers, wobei der erfor­der­li­che Wei­sungs­um­fang von den Umstän­den des Ein­zel­falls abhängt 50.

Bereits vor Inkraft­tre­ten des § 106 GewO war aner­kannt, dass das Wei­sungs­recht wesent­li­cher Inhalt eines jeden Arbeits­ver­hält­nis­ses ist 51. Die­ses ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mungs­recht durf­te der Arbeit­ge­ber stets – und nicht nach § 315 Abs. 1 BGB "im Zwei­fel" – nur nach bil­li­gem Ermes­sen aus­üben 52 und die­se Aus­übung unter­lag der vol­len gericht­li­chen Kon­trol­le 53. Nach die­sem Maß­stab wirk­sa­me Wei­sun­gen wur­den (und wer­den) als ver­bind­lich ange­se­hen, der Arbeit­neh­mer muss sie befol­gen 54. Wei­sun­gen, die die­ser Kon­trol­le nicht stand­hiel­ten, also unbil­lig waren, wur­den hin­ge­gen als unwirk­sam ange­se­hen, der Arbeit­neh­mer war nicht ver­pflich­tet, ihnen zu fol­gen und Sank­tio­nen wie Abmah­nun­gen oder Kün­di­gun­gen konn­ten auf sol­che Wei­sun­gen nicht gestützt wer­den 55. Die Auf­fas­sung, der Arbeit­neh­mer müs­se unbil­li­ge Wei­sun­gen vor­läu­fig bis zu einer gericht­li­chen Ent­schei­dung befol­gen, wur­de – soweit erkenn­bar – weder in Recht­spre­chung noch Lite­ra­tur ver­tre­ten. Eben­so wenig wur­den durch die Gerich­te im Bereich des Wei­sungs­rechts über Zeit, Ort und Art der Arbeits­leis­tung Ersatz­leis­tungs­be­stim­mun­gen iSv. § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB vor­ge­nom­men, also unbil­li­ge Wei­sun­gen durch eine "gericht­li­che Wei­sung" ersetzt (anders aber bei "Ermes­sens­re­du­zie­rung auf null" auf­grund von Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten 56).

Mit Wir­kung zum 1.01.2003 hat der Gesetz­ge­ber im Zuge der Novel­lie­rung der Gewer­be­ord­nung mit § 106 GewO erst­mals eine gesetz­li­che Rege­lung über das Wei­sungs­recht geschaf­fen, die für alle Arbeits­ver­hält­nis­se gilt. Dabei soll­te unter wesent­li­cher Über­nah­me des Inhalts des im Gegen­zug auf­ge­ho­be­nen § 121 GewO die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung "in moder­ner Spra­che" im Inter­es­se von Rechts­klar­heit und Rechts­si­cher­heit kodi­fi­ziert wer­den 57. Inhalt­li­che Ver­än­de­run­gen waren damit nicht ver­bun­den 58, sieht man von der beson­de­ren Vor­schrift zur Berück­sich­ti­gung von Behin­de­run­gen ab (vgl. § 106 Satz 3 GewO). Seit­her ist § 106 GewO ua. gesetz­li­ches Leit­bild für die Über­prü­fung von All­ge­mei­nen Geschäfts­be­din­gun­gen 59.

Nach § 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB besteht kei­ne – auch kei­ne vor­läu­fi­ge – Bin­dung des Arbeit­neh­mers an unbil­li­ge Wei­sun­gen, sofern der Arbeit­neh­mer die­se nicht trotz ihrer Unbil­lig­keit akzep­tiert.

§ 106 Satz 1 GewO trifft kei­ne aus­drück­li­che Rege­lung über die Rechts­fol­gen von Wei­sun­gen, die bil­li­gem Ermes­sen nicht ent­spre­chen. Aller­dings legt bereits der Wort­laut nahe, dass der Arbeit­ge­ber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung nur dann näher bestim­men kann, wenn er bil­li­ges Ermes­sen wahrt 60. Hält er die­se Gren­zen nicht ein, ver­lässt er den Rah­men, den das Gesetz für sein Bestim­mungs­recht vor­gibt 61. An eine sol­cher­ma­ßen gesetz­wid­ri­ge Wei­sung kann regel­mä­ßig ohne aus­drück­li­che Anord­nung kei­ne Bin­dung bestehen.

Sys­te­ma­tik und Gesamt­zu­sam­men­hang der gesetz­li­chen Rege­lung spre­chen gegen eine sol­che vor­läu­fi­ge Bin­dung. Dies gilt ins­be­son­de­re auch im Kon­text des § 315 BGB, soweit er auf das Wei­sungs­recht Anwen­dung fin­det.

Dass die Wei­sungs­ge­bun­den­heit das Arbeits­ver­hält­nis prägt, trifft zwar zu, sagt aber ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fünf­ten Senats 1 über eine vor­läu­fi­ge Bin­dung nichts aus. Es han­delt sich nicht etwa um einen vor­läu­fig voll­zieh­ba­ren Ver­wal­tungs­akt 62. Auch kann das Arbeits­ver­hält­nis nach heu­ti­gem Ver­ständ­nis nicht als Sub­or­di­na­ti­ons­ver­hält­nis ange­se­hen wer­den 63. Soweit der Gesetz­ge­ber für bestimm­te Arbeit­neh­mer­grup­pen wei­ter­rei­chen­de Ver­pflich­tun­gen vor­sieht, hat er die­se ange­ord­net. So bestimmt § 124 Abs. 1 Satz 1 See­ArbG, dass Besat­zungs­mit­glie­der "voll­zieh­ba­re Anord­nun­gen der Vor­ge­setz­ten unver­züg­lich zu befol­gen" haben; nach Satz 2 gilt dies ins­be­son­de­re in Gefah­ren­si­tua­tio­nen. Dabei han­delt es sich um eine öffent­lich-recht­li­che Pflicht, die über die heu­er­ver­trag­li­che "Fol­ge­leis­tungs­pflicht" nach § 32 Abs. 1 Satz 2 See­ArbG hin­aus­geht 64.

Eine vor­läu­fi­ge Ver­pflich­tung, einer unbil­li­gen Wei­sung nach­zu­kom­men, ergibt sich auch nicht aus einem Ver­gleich mit der Situa­ti­on nach Aus­spruch einer Ände­rungs­kün­di­gung. Mit der Ände­rungs­kün­di­gung wird das bis­her bestehen­de Arbeits­ver­hält­nis been­det und die Beschäf­ti­gung nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist erfolgt auf Basis neu­er ver­trag­li­cher Bedin­gun­gen, die der Arbeit­neh­mer, wenn auch unter Vor­be­halt, akzep­tiert hat 65. Der Arbeit­neh­mer schließt bei Annah­me des Ände­rungs­an­ge­bots unter Vor­be­halt einen auf­lö­send beding­ten Ver­trag, der für ihn bis zur Ent­schei­dung über die sozia­le Recht­fer­ti­gung der Ände­rungs­kün­di­gung ver­bind­lich ist. Bei der unbil­li­gen Wei­sung geht es jedoch nicht um den Ver­trags­schluss, son­dern um die Kon­kre­ti­sie­rung der aus dem Ver­trag fol­gen­den Arbeits­pflich­ten.

Ähn­li­ches gilt im Ver­hält­nis zu § 275 Abs. 3 BGB. Nach die­ser Norm besteht ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des Arbeit­neh­mers (nur) im Fall der Unzu­mut­bar­keit der Leis­tung. Dar­aus kann aber nicht der (Umkehr-)Schluss gezo­gen wer­den, dass im Anwen­dungs­be­reich des § 106 GewO unbil­li­ge Wei­sun­gen ver­bind­lich sind 66, eine sol­che Rege­lung trifft die Norm nicht. Viel­mehr gibt § 106 GewO sei­ner­seits den – gegen­über § 275 Abs. 3 BGB abwei­chen­den – Maß­stab vor 67. Andern­falls hät­te es nahe­ge­le­gen, im spä­ter in Kraft getre­te­nen § 106 GewO auf § 275 Abs. 3 BGB zu ver­wei­sen und als Maß­stab nicht die Unbil­lig­keit, son­dern die Unzu­mut­bar­keit zu nor­mie­ren. Dies schließt aller­dings nicht aus, dass wei­ter­ge­hend auch die Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 275 Abs. 3 BGB erfüllt sein kön­nen 68 oder die Norm Anwen­dung fin­den kann, wenn die Wei­sung zum Zeit­punkt ihrer Ertei­lung zwar recht­mä­ßig war, aber spä­ter Unzu­mut­bar­keit ein­tritt, zB wegen eines erst nach erteil­ter Wei­sung ent­ste­hen­den Gewis­sens­kon­flikts 69.

Eben­so wenig ergibt sich aus all­ge­mei­nen Grund­sät­zen der Bil­lig­keits­kon­trol­le nach § 315 BGB eine vor­läu­fi­ge Bin­dung. Zwar fin­det § 315 BGB bei der Über­prü­fung einer Wei­sung gemäß § 106 GewO grund­sätz­lich ent­spre­chend Anwen­dung, nicht aber § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und die dort vor­ge­se­he­ne gericht­li­che Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung.

§ 106 Satz 1 GewO ver­weist hin­sicht­lich der Aus­übung und der Kon­trol­le bil­li­gen Ermes­sens nicht aus­drück­lich auf § 315 BGB. Aller­dings ging die Recht­spre­chung bereits vor Inkraft­tre­ten des § 106 GewO davon aus, dass sich die Über­prü­fung einer Wei­sung am Maß­stab bil­li­gen Ermes­sens an den zu § 315 BGB ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen zu ori­en­tie­ren hat­te. Dies galt trotz des Umstands, dass mit der Wei­sung nicht die Leis­tung des Arbeit­ge­bers bestimmt wird, son­dern die hin­sicht­lich des Umfangs bereits ver­trag­lich fest­ge­leg­te Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers kon­kre­ti­siert wird 70. Hier­an hat der Gesetz­ge­ber ange­knüpft 71 und die befass­ten Sena­te des Bun­des­ar­beits­ge­richts haben auch zu § 106 GewO an der (ent­spre­chen­den) Anwen­dung des § 315 BGB fest­ge­hal­ten. Die Vor­schrif­ten wur­den dabei regel­mä­ßig "in einem Atem­zug" ("§ 315 BGB", "§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB", "§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB") genannt 72. Nach ande­rer Auf­fas­sung soll § 315 BGB neben § 106 GewO als arbeits­recht­li­cher Spe­zi­al­norm nicht anwend­bar sein 73, wobei auch die Ver­tre­ter die­ser Auf­fas­sung wohl weder den Begriff des bil­li­gen Ermes­sens noch das gericht­li­che Kon­troll­sys­tem ver­än­dert sehen wol­len.

An einer ent­spre­chen­den Anwen­dung des § 315 BGB unter Berück­sich­ti­gung der Beson­der­hei­ten des Wei­sungs­rechts ist fest­zu­hal­ten. Dabei hat die Aus­übung des Wei­sungs­rechts nach aus­drück­li­cher gesetz­li­cher Anord­nung gemäß § 106 Satz 1 BGB immer nach bil­li­gem Ermes­sen zu erfol­gen, inso­weit wird die Zwei­fels­re­ge­lung des § 315 Abs. 1 BGB ver­drängt. Hin­sicht­lich des Begriffs des bil­li­gen Ermes­sens gibt es hin­ge­gen kei­nen Grund, im Rah­men des § 106 Satz 1 GewO von den all­ge­mei­nen Maß­stä­ben abzu­wei­chen. Glei­ches gilt im Hin­blick auf § 315 Abs. 2 BGB, wonach die Leis­tungs­be­stim­mung durch Erklä­rung gegen­über dem ande­ren Teil zu erfol­gen hat. Nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB ist die getrof­fe­ne Bestim­mung für den ande­ren Teil (nur) ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht. Dies gilt auch für das Wei­sungs­recht nach § 106 GewO. Dabei folgt aus der Norm im Umkehr­schluss zunächst, dass die Leis­tungs­be­stim­mung für den Berech­tig­ten grund­sätz­lich ver­bind­lich ist 74. Dies gilt auch im Bereich der Aus­übung des Wei­sungs­rechts. Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Arbeits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat für die­sen Bestand, bis sie von ihm durch eine ande­re (wirk­sa­me) Wei­sung ersetzt wird 75. Der Arbeit­neh­mer kann (und muss) sei­ne Arbeits­leis­tung so erbrin­gen, wie sie durch die letz­te wirk­sa­me Wei­sung kon­kre­ti­siert wur­de. Die Ertei­lung einer neu­en Wei­sung durch den Arbeit­ge­ber ist – anders als zB bei der Fest­set­zung einer Bonus­leis­tung für ein bestimm­tes Jahr – mit Wir­kung für die Zukunft im Rah­men der arbeits­ver­trag­li­chen Bestim­mun­gen jeder­zeit mög­lich 76. Für den Arbeit­neh­mer ist die Wei­sung hin­ge­gen – wie § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bereits nach sei­nem Wort­laut anord­net – nur ver­bind­lich, wenn sie der Bil­lig­keit ent­spricht 77.

Aus § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt sich nichts ande­res; die Norm ist im Bereich des Wei­sungs­rechts nicht, auch nicht ent­spre­chend anwend­bar.

Ent­spricht eine ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung nicht der Bil­lig­keit, wird die Bestim­mung grund­sätz­lich durch Urteil getrof­fen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dem Gläu­bi­ger ist damit ein – nicht frist­ge­bun­de­nes, aber durch den Gesichts­punkt der Ver­wir­kung begrenz­tes – Kla­ge­recht ein­ge­räumt. Die Kla­ge kann auch unmit­tel­bar auf die Leis­tung gerich­tet wer­den 78. Ohne eine sol­che gericht­li­che Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung könn­te der Anspruchs­in­ha­ber im Bereich der "klas­si­schen" Leis­tungs­be­stim­mungs­rech­te bei einer unbil­li­gen oder ver­zö­ger­ten Leis­tungs­be­stim­mung sei­nen Anspruch nicht durch­set­zen, er kennt ihn nicht ein­mal. Auf etwa vor­her fest­ge­setz­te Leis­tun­gen kann – da es sich um einen neu­en Anspruch auf Leis­tungs­fest­set­zung han­delt – nicht zurück­ge­grif­fen wer­den. Dies betrifft ins­be­son­de­re Geld­leis­tun­gen, so zB Bonus­zah­lun­gen 79.

Anders ist dies im Anwen­dungs­be­reich des § 106 Satz 1 GewO bei der Aus­übung des arbeits­ver­trag­li­chen Wei­sungs­rechts. Die­se betrifft die Gegen­leis­tung des Arbeit­neh­mers. Eine vom Arbeit­ge­ber hin­sicht­lich Zeit, Ort und Art der Arbeits­leis­tung vor­ge­nom­me­ne Wei­sung hat inso­weit Bestand, bis sie vom Arbeit­ge­ber durch eine ande­re (wirk­sa­me) Wei­sung ersetzt wird 80. Damit sind für bei­de Ver­trags­par­tei­en regel­mä­ßig die wech­sel­sei­ti­gen Rech­te und Pflich­ten im Zusam­men­hang mit der Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung bestimmt, sofern es auch nur ein­mal zur wirk­sa­men Aus­übung des Wei­sungs­rechts kam. Unter­lässt der Arbeit­ge­ber jeg­li­che Aus­übung des Wei­sungs­rechts auch zu Beginn des Arbeits­ver­hält­nis­ses bzw. fehlt es inso­weit an einer wirk­sa­men Wei­sung, kann der Arbeit­neh­mer sei­ne Arbeits­leis­tung man­gels ent­spre­chen­der Mit­wir­kungs­hand­lung des Arbeit­ge­bers nicht erbrin­gen 81. In einem sol­chen Fall hat der Arbeit­ge­ber das Risi­ko der Ver­gü­tungs- bzw. Scha­dens­er­satz­pflicht 82 zu tra­gen, ohne im Gegen­zug man­gels wirk­sa­mer Mit­wir­kungs­hand­lung die Arbeits­leis­tung des Arbeit­neh­mers zu erhal­ten. Sei­nen Beschäf­ti­gungs­an­spruch kann der Arbeit­neh­mer wie­der­um gel­tend machen, indem er eine Leis­tungs­kla­ge auf tat­säch­li­che Beschäf­ti­gung erhebt. Dabei kann (und muss) der Antrag bei im Arbeits­ver­trag nur rah­men­mä­ßig umschrie­be­ner Arbeits­pflicht aus mate­ri­ell-recht­li­chen Grün­den nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimm­te im Ein­zel­nen beschrie­be­ne Tätig­keit oder Stel­le zuge­schnit­ten ist. Aus­rei­chend und erfor­der­lich ist, dass die Art der aus­ge­ur­teil­ten Beschäf­ti­gung des Arbeit­neh­mers aus dem Titel ersicht­lich ist 83.

Eine gericht­li­che Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB schei­det hin­ge­gen im Anwen­dungs­be­reich des § 106 GewO aus. Durch sein Wei­sungs­recht kon­kre­ti­siert der Arbeit­ge­ber die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung im Betrieb. Die Mit­wir­kungs­hand­lung iSv. §§ 295, 296 BGB ist erfor­der­lich, um dem Arbeit­neh­mer die Leis­tungs­er­brin­gung zu ermög­li­chen 84, der Arbeit­neh­mer kann sich einer recht­lich ein­wand­frei­en Kon­kre­ti­sie­rung der Arbeits­pflicht nach § 106 Satz 1 GewO nicht ent­zie­hen, indem er eine ande­re, eben­falls ver­trags­ge­mä­ße Arbeit anbie­tet 85. Eben­so wenig könn­te im Fall einer unbil­li­gen Leis­tungs­be­stim­mung das Gericht Inhalt, Ort und Zeit der Arbeits­leis­tung an Stel­le des Arbeit­ge­bers fest­le­gen. Ein sol­ches Gestal­tungs­ur­teil schei­det aus, es wür­de sich um einen unzu­läs­si­gen Ein­griff in die Orga­ni­sa­ti­ons­ho­heit des Arbeit­ge­bers han­deln 86, den § 106 GewO weder vor­sieht noch zulässt 87. Auch in der Recht­spre­chung sind – ohne dies über­haupt zu the­ma­ti­sie­ren – weder vor noch nach Inkraft­tre­ten des § 106 GewO Wei­sun­gen im Wege der Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung aus­ge­ur­teilt wor­den 88. Soweit der Vier­te Senat in der Ent­schei­dung vom 27.01.2016 89§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB erwähnt, wird klar­ge­stellt, dass der Arbeit­neh­mer, der mit sei­ner Kla­ge die Bil­lig­keit einer nur vor­über­ge­hen­den Über­tra­gung einer höher­wer­ti­gen Tätig­keit im Sin­ne der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lung des öffent­li­chen Diens­tes angreift, regel­mä­ßig die blo­ße Kas­sa­ti­on des Merk­mals "vor­über­ge­hend" anstrebt. Dies habe nach den tarif­li­chen Vor­schrif­ten zur Fol­ge, dass die höher­wer­ti­ge Tätig­keit als von Anfang an dau­er­haft über­tra­gen gilt. Ähn­li­ches gilt bei tarif­li­chen Ansprü­chen auf Abschluss eines Alters­teil­zeit­ar­beits­ver­hält­nis­ses 90.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Fünf­ten Senats 1 las­sen sich daher aus der Gestal­tungs­wir­kung der Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB kei­ne Anhalts­punk­te für die Fra­ge der Ver­bind­lich­keit einer unbil­li­gen Wei­sung her­lei­ten. Die als Beleg zitier­ten Ent­schei­dun­gen 91 betra­fen dem­entspre­chend nicht die Aus­übung des Wei­sungs­rechts, son­dern Ersatz­leis­tungs­be­stim­mun­gen nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB. Eine Kla­ge­o­b­lie­gen­heit des von der unbil­li­gen Wei­sung betrof­fe­nen Arbeit­neh­mers ergibt sich dar­aus nicht 92.

Sinn und Zweck des Wei­sungs­rechts in der Form, wie es durch § 106 GewO aus­ge­stal­tet ist, ver­lan­gen gleich­falls kei­ne vor­läu­fi­ge Ver­bind­lich­keit einer unbil­li­gen Wei­sung, son­dern ste­hen einer sol­chen viel­mehr ent­ge­gen.

Das Wei­sungs­recht soll dem Arbeit­ge­ber ermög­li­chen, den Arbeits­ver­trag und die dort regel­mä­ßig nur rah­men­mä­ßig aus­ge­stal­te­te Arbeits­pflicht in der von ihm gewoll­ten Form zu kon­kre­ti­sie­ren. § 106 GewO nor­miert dabei aus­drück­lich Gren­zen, die zum einen in den recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen (Arbeits­ver­trag, Betriebs­ver­ein­ba­run­gen, Tarif­ver­trag, Gesetz) und zum ande­ren im bil­li­gen Ermes­sen lie­gen. Dabei soll die Aus­übung des Wei­sungs­rechts – anders als noch der Wort­laut von § 121 GewO nahe­leg­te, ohne dass die Recht­spre­chung die Vor­schrift so ver­stand – nicht in einem "Über- oder Unter­ord­nungs­ver­hält­nis" erfol­gen, son­dern in einem "eher partnerschaftliche[n] Mit­ein­an­der" im Arbeits­ver­hält­nis 93. Mit einer sol­chen Ziel­rich­tung ist ein Ver­ständ­nis, wonach der Arbeit­neh­mer sank­ti­ons­be­wehrt an unbil­li­ge Wei­sun­gen gebun­den sein soll, nicht ver­ein­bar.

Es bestehen auch kei­ne prak­ti­schen Grün­de, von einer vor­läu­fi­gen Ver­bind­lich­keit aus­zu­ge­hen. Spricht der Arbeit­ge­ber eine Wei­sung aus, ist die­se für ihn als Bestim­mungs­be­rech­tig­ten ver­bind­lich. Befolgt der Arbeit­neh­mer die­se Wei­sung und erbringt er – unab­hän­gig von einer mög­li­chen Unbil­lig­keit – sei­ne Arbeits­leis­tung, wird das Arbeits­ver­hält­nis in der Form durch­ge­führt, die der Arbeit­ge­ber begehrt. Eine Ver­pflich­tung des Arbeit­neh­mers, sich gegen unbil­li­ge Wei­sun­gen zu weh­ren, besteht nicht, viel­mehr kann er die­se hin­neh­men 94. Ändert der Arbeit­neh­mer inso­weit sei­ne Auf­fas­sung, kann sein Recht zur Gel­tend­ma­chung der Unbil­lig­keit – wie jedes ande­re Recht – ver­wir­ken 95. Akzep­tiert der Arbeit­neh­mer hin­ge­gen eine Wei­sung, die er als unbil­lig ansieht, nicht und erbringt kei­ne Arbeits­leis­tung, trägt er das Risi­ko, ob ein Gericht im Rah­men der Prü­fung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB sei­ne Ein­schät­zung teilt 96. Ist dies nicht der Fall, kann der Arbeit­ge­ber Sank­tio­nen aus­spre­chen und der Arbeit­neh­mer ver­liert sei­nen Ver­gü­tungs­an­spruch. Erzwin­gen könn­te der Arbeit­ge­ber die Erbrin­gung der Arbeits­leis­tung im Hin­blick auf § 888 Abs. 3 ZPO in kei­nem Fall. Erweist sich die Wei­sung hin­ge­gen als unbil­lig, hat der Arbeit­ge­ber – soweit die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gen – nach § 615 iVm. § 611 BGB bzw. im Wege des Scha­dens­er­sat­zes die Ver­gü­tung zu leis­ten, ohne einen Nach­leis­tungs­an­spruch zu haben. Den­je­ni­gen, der eine unbil­li­ge Wei­sung erteilt, trifft dem­entspre­chend das Risi­ko der Unwirk­sam­keit die­ser Wei­sung; die­ses kann nicht auf den Ver­trags­part­ner abge­wälzt wer­den 97. Bei Annah­me einer vor­läu­fi­gen Ver­bind­lich­keit unbil­li­ger Wei­sun­gen könn­te der Arbeit­ge­ber die­se hin­ge­gen risi­ko­los ertei­len. Folgt der Arbeit­neh­mer ihnen nicht, wäre er Sank­tio­nen bis hin zur Kün­di­gung aus­ge­setzt, obwohl die Wei­sung nicht den gesetz­li­chen Anfor­de­run­gen und damit der objek­ti­ven Rechts­la­ge ent­spricht 98. Folgt ihr der Arbeit­neh­mer hin­ge­gen und stellt das Gericht spä­ter deren Unbil­lig­keit fest, blie­be dies für den Arbeit­ge­ber fak­tisch fol­gen­los. Damit geht es nicht um die Besei­ti­gung von Rechts­un­klar­hei­ten 99, son­dern es erscheint nicht völ­lig pole­misch, eine sol­che Situa­ti­on als "Spiel­wie­se für tren­nungs­wil­li­ge Arbeit­ge­ber" zu qua­li­fi­zie­ren 100.

Schließ­lich spricht – wie bereits dar­ge­legt – auch die Ent­ste­hungs­ge­schich­te des § 106 GewO für die hier ver­tre­te­ne Auf­fas­sung. Obwohl der Wort­laut des § 121 GewO viel­leicht noch auf ein ande­res Ver­ständ­nis hin­deu­te­te ("den Anord­nun­gen der Arbeit­ge­ber … Fol­ge zu leis­ten"), hat­te die Recht­spre­chung bereits aus die­ser Norm sol­che Schluss­fol­ge­run­gen nicht gezo­gen, son­dern eine Unwirk­sam­keit unbil­li­ger Wei­sun­gen ange­nom­men. Dies hat der Gesetz­ge­ber auf­ge­grif­fen und sich ein mög­li­ches ande­res Ver­ständ­nis von § 121 GewO nicht zu eigen gemacht 57.

Mit die­ser Rechts­auf­fas­sung zur Unver­bind­lich­keit unbil­li­ger Wei­sun­gen weicht der Senat in einer ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­ge von der Rechts­auf­fas­sung des Fünf­ten Senats 1 ab. Unter Zugrun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des Senats wäre die Revi­si­on der Beklag­ten hin­sicht­lich des Fest­stel­lungs­an­trags und der hier­an für die wei­te­ren Anträ­ge anknüp­fen­den Fol­gen unbe­grün­det. Unter Zugrun­de­le­gung der Rechts­auf­fas­sung des Fünf­ten Senats wäre die Revi­si­on hin­ge­gen begrün­det. Gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG fragt daher der Zehn­te Senat beim Fünf­ten Senat an, ob die­ser an sei­ner Rechts­auf­fas­sung fest­hält.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/​16 (A)

  1. BAG 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34[][][][][]
  2. im Ein­zel­nen BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 17 ff., BAGE 135, 239[]
  3. zuletzt zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 1082/​12, Rn. 25[]
  4. st. Rspr., zB BAG 19.03.2014 – 10 AZR 622/​13, Rn. 29 mwN, BAGE 147, 322[]
  5. BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/​14, Rn. 16[]
  6. st. Rspr., zuletzt zB BAG 13.11.2013 – 10 AZR 1082/​12, Rn. 26 mwN[]
  7. BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn.19; krit. zur Beschrän­kung auf die Aus­übungs­kon­trol­le bei Ver­set­zun­gen mit einer Ver­än­de­rung des Arbeits­orts Hromad­ka NZA 2012, 233, 238; offen­ge­las­sen in BAG 18.10.2012 – 6 AZR 86/​11, Rn. 28, BAGE 143, 217[]
  8. vgl. zu einer ähn­li­chen Klau­sel BAG 13.03.2007 – 9 AZR 433/​06, Rn. 41[]
  9. BAG 13.06.2012 – 10 AZR 296/​11, Rn. 24 mwN[]
  10. vgl. dazu zuletzt zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 29[]
  11. vgl. dazu zB BAG 18.04.1986 – 7 AZR 114/​85, BAGE 51, 375[]
  12. vgl. zB BAG 16.11.1989 – 6 AZR 64/​88, BAGE 63, 240[]
  13. vgl. zum Schutz­zweck gesetz­li­cher Bestim­mun­gen zuletzt zB BAG 14.12 2016 – 7 AZR 717/​14, Rn. 32 f. [zu § 14 Abs. 4 TzB­fG]; 20.10.2016 – 2 AZR 395/​15, Rn.20 [zum BDSG]; 12.07.2016 – 9 AZR 51/​15, Rn. 41 [zum AÜG][]
  14. BAG 30.10.1985 – 7 AZR 216/​83, zu 2 der Grün­de; LAG Ber­lin 4.08.2005 – 10 Sa 687/​05, zu 2.2 der Grün­de[]
  15. vgl. BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28[]
  16. eben­so – aller­dings ohne Begrün­dung, zu § 4 Abs. 1 Satz 2 TVöD LAG Nie­der­sach­sen 15.10.2010 – 6 Sa 282/​10, zu II 2 b cc der Grün­de; Clemens/​Scheuring/​Steingen/​Wiese TVöD Stand Sep­tem­ber 2015 § 4 Rn.20; Sponer/​Steinherr TVöD Stand Mai 2017 § 4 Rn. 79[]
  17. BAG 16.11.1989 – 6 AZR 64/​88, zu II 5 b der Grün­de, BAGE 63, 240[]
  18. aA ArbG Bie­le­feld 30.04.2003 – 3 Ca 408/​03[]
  19. st. Rspr., zuletzt zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28[]
  20. vgl. zu den indi­vi­du­al­recht­li­chen Fol­gen einer nicht ord­nungs­ge­mä­ßen Betei­li­gung BAG 21.02.2017 – 1 AZR 367/​15, Rn. 22 mwN[]
  21. vgl. BAG 15.04.2014 – 1 ABR 101/​12, Rn. 18, BAGE 148, 61[]
  22. BAG 16.10.2013 – 10 AZR 9/​13, Rn. 38 mwN[]
  23. eben­so zur Wür­di­gung der vom Lan­des­ar­beits­ge­richt gewon­nen Über­zeu­gung einer Kau­sa­li­tät zwi­schen einem nach § 1 AGG ver­pön­ten Merk­mal und einem Nach­teil BAG 23.07.2015 – 6 AZR 457/​14, Rn. 29 mwN, BAGE 152, 134[]
  24. st. Rspr., zuletzt im Hin­blick auf Ver­set­zun­gen zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28 f. mwN[]
  25. bis­her regel­mä­ßig offen­ge­las­sen, zuletzt zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 27; 14.07.2010 – 10 AZR 182/​09, Rn. 92, BAGE 135, 128; vgl. aber BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23 [nur ein­ge­schränk­te Über­prü­fung][]
  26. BAG 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 36, BAGE 153, 378 [zum unbe­stimm­ten Rechts­be­griff "ange­mes­sen"][]
  27. vgl. zB BAG 5.07.2011 – 1 AZR 868/​09, Rn. 14 [allg. zu unbe­stimm­ten Rechts­be­grif­fen in Tarif­ver­trä­gen]; 15.12 2016 – 2 AZR 42/​16, Rn. 12 [Sozi­al­wid­rig­keit einer Kün­di­gung]; 13.10.2016 – 3 AZR 439/​15, Rn. 35 ["sach­lich-pro­por­tio­na­le Grün­de"]; 23.02.2011 – 4 AZR 313/​09, Rn. 24 mwN [allg. zu Rechts­be­grif­fen bei der Ein­grup­pie­rung]; 7.02.2007 – 5 AZR 422/​06, Rn. 14, BAGE 121, 133 ["Zumut­bar­keit" bei § 615 Satz 2 BGB]; 20.09.2012 – 6 AZR 483/​11, Rn. 23 [zu § 125 InsO]; 14.12 2016 – 7 ABR 8/​15, Rn. 23 ["Erfor­der­lich­keit"]; 11.08.2016 – 8 AZR 809/​14, Rn. 37 ["unzu­läs­si­ge Rechts­aus­übung"]; 29.04.2015 – 9 AZR 108/​14, Rn. 13 ["ange­mes­se­ne Ver­gü­tung" iSv. § 17 Abs. 1 Satz 1 BBiG]; 9.12 2015 – 10 AZR 423/​14, Rn. 36, BAGE 153, 378 ["ange­mes­sen" in § 6 Abs. 5 ArbZG][]
  28. vgl. zuletzt zB BGH 15.03.2017 – VIII ZR 270/​15, Rn. 24; 15.12 2016 – III ZR 387/​14, Rn. 14; 19.06.2013 – XII ZB 309/​11, Rn. 25 [zur Bil­lig­keits­ent­schei­dung nach § 1578b BGB]; 9.12 2008 – VI ZR 277/​07, Rn. 26 [allg. zum tatrich­ter­li­chen Ermes­sen][]
  29. vgl. zB Zöller/​Heßler 31. Aufl. § 546 Rn. 12; Düwell/​Lipke/​Düwell 4. Aufl. § 73 Rn. 24; ErfK/​Koch 17. Aufl. § 73 ArbGG Rn. 5; GMP/­Mül­ler-Glö­ge 8. Aufl. § 73 Rn. 9; Schwab/​Weth/​Ulrich ArbGG 4. Aufl. § 73 Rn. 18; kri­tisch GK-ArbGG/­Mi­kosch Stand April 2017 § 73 Rn. 27 ff.[]
  30. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/​14, Rn. 26, BAGE 154, 83; 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23; GK-ArbGG/­Mi­kosch Stand April 2017 § 73 Rn. 33[]
  31. GK-ArbGG/­Mi­kosch aaO: "nicht kon­se­quent"[]
  32. BAG 28.09.1977 – 4 AZR 743/​76[][]
  33. zB BAG 29.01.1975 – 4 AZR 218/​74, BAGE 27, 22[]
  34. BAG 28.11.1984 – 5 AZR 123/​83, zu A II 2 der Grün­de, BAGE 47, 238[]
  35. vgl. BAG 23.01.1992 – 6 AZR 87/​90, zu II 2 c der Grün­de; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu I 1 der Grün­de; 7.12 2000 – 6 AZR 444/​99, zu IV 1 der Grün­de[]
  36. 8 AZR 251/​88, zu B I 2 d cc der Grün­de, BAGE 60, 362[]
  37. 7 ABR 42/​95, zu B I 2 der Grün­de[]
  38. BAG 13.03.2003 – 6 AZR 557/​01, zu II 1 der Grün­de; 23.09.2004 – 6 AZR 567/​03, zu IV 2 a der Grün­de, BAGE 112, 80[]
  39. BAG 3.12 2002 – 9 AZR 457/​01, zu A II der Grün­de, BAGE 104, 55; 23.01.2007 – 9 AZR 624/​06, Rn. 23; 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, Rn. 29 [bereits zurück­hal­ten­der][]
  40. BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 50, BAGE 118, 22; 21.07.2009 – 9 AZR 404/​08, Rn. 22[]
  41. BAG 7.07.2011 – 6 AZR 151/​10, Rn. 33[]
  42. zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 27; 10.07.2013 – 10 AZR 915/​12, Rn. 32, BAGE 145, 341; 17.08.2011 – 10 AZR 202/​10, Rn. 23; vgl. aber BAG 18.04.2012 – 10 AZR 134/​11, Rn. 23 [nur ein­ge­schränk­te Über­prü­fung][]
  43. BAG 23.06.2015 – 9 AZR 125/​14, Rn. 25[]
  44. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/​14, Rn. 26, BAGE 154, 83[]
  45. vgl. dazu BAG 19.09.2012 – 5 AZR 924/​11, Rn. 29; 28.06.2012 – 6 AZR 780/​10, Rn. 81, BAGE 142, 202[]
  46. so schon BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 16, 39 – unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164 [Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung im Zusam­men­hang mit einem Glau­bens­kon­flikt]; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 25 [Unwirk­sam­keit einer Abmah­nung – unbil­li­ge Wei­sung zu einem Per­so­nal­ge­spräch]; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b der Grün­de [Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung – unbil­li­ge Zuwei­sung von Bereit­schafts­diens­ten]; 24.05.1989 – 2 AZR 285/​88, zu B I 1 b ff. der Grün­de, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kün­di­gun­gen nach einer wegen Nicht­be­ach­tung einer Gewis­sens­ent­schei­dung unbil­li­gen Wei­sung][]
  47. LAG Rhein­land-Pfalz 17.03.2014 – 3 Sa 535/​13, zu II der Grün­de [in einem obiter dic­tum]; LAG Köln 13.01.2014 – 2 Sa 614/​13; DLW/​Dörner 13. Aufl. Kap. 1 Rn. 624; Hromad­ka NZA 2017, 601 ff.; ders. FS von Hoy­nin­gen-Hue­ne 2014 S. 145 ff., 152 ff.; Hromadka/​Maschmann ArbR Bd. 1 6. Aufl. § 6 Rn. 23; Schmitt-Rol­fes AuA 2015, 695; ders. AuA 2013, 200; Palandt/​Grüneberg 75. Aufl. § 315 BGB Rn. 16; Erman/​Hager BGB 14. Aufl. § 315 Rn. 22 [jeweils allg. zu § 315 BGB][]
  48. LAG Düs­sel­dorf 6.04.2016 – 12 Sa 1153/​15, zu A II 3 c der Grün­de; LAG Köln 28.08.2014 – 6 Sa 423/​14, zu II 2 der Grün­de; LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.05.2013 – 6 Sa 373/​13, zu 1.01.01.03.03.3 der Grün­de; AR/​Kolbe 8. Aufl. § 106 GewO Rn. 63; BeckOK/​Tillmanns Stand: 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57; Boem­ke juris­PR-ArbR 30/​2012 Anm. 1; ders. NZA 2013, 6 ff.; Buse­mann ZTR 2015, 63 ff., 70 f.; ErfK/​Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 7a; Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Zwanziger BAG­chR 10. Aufl. § 2 KSchG Rn. 80; Eick­manns Die Fle­xi­bi­li­sie­rung von Arbeits­be­din­gun­gen durch Ver­trags­ge­stal­tung Diss.2014, S. 77; Fischer FA 2014, 38 ff.; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116 f.; Kühn NZA 2015, 10 ff., 13; NK-GA/Bo­ecken­/­Pils § 106 GewO Rn. 68, 77 ff.; Preis NZA 2015, 1 ff., 5 ff.; Preis/​Wieg AuR 2016, 313 ff., 319; Schauß ArbR-aktu­ell 2016, 518 ff., 520; Schaub ArbR-HdB/­Linck 17. Aufl. § 45 Rn. 18 ff.; Münch­Komm-BGB/Wür­din­ger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 BGB Rn. 418; Thü­s­ing JM 2014, 20 ff.; Zie­mann juris­PR-ArbR 42/​2016 Anm. 2[]
  49. st. Rspr., vgl. zB zuletzt BAG 17.01.2017 – 9 AZR 76/​16, Rn. 14; vgl. seit 1.04.2017 auch § 611a Abs. 1 Satz 1 BGB[]
  50. vgl. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 38; 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, Rn. 15, BAGE 148, 16[]
  51. st. Rspr., vgl. zB BAG 23.09.2004 – 6 AZR 567/​03, zu IV 1 der Grün­de mwN, BAGE 112, 80; 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu I 1 der Grün­de mwN[]
  52. vgl. zB BAG 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de mwN, BAGE 47, 363[]
  53. vgl. zB BAG 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu I 1 der Grün­de; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b aa der Grün­de[]
  54. allgM, vgl. zB BAG 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 48, BAGE 118, 22[]
  55. vgl. zB BAG 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 25 [Unwirk­sam­keit einer Abmah­nung]; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b der Grün­de [Unwirk­sam­keit einer Kün­di­gung – unbil­li­ge Zuwei­sung von Bereit­schafts­diens­ten]; 24.05.1989 – 2 AZR 285/​88, zu B I 1 der Grün­de, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de, BAGE 47, 363 [jeweils zu Kün­di­gun­gen nach einer wegen Nicht­be­ach­tung einer Gewis­sens­ent­schei­dung unbil­li­gen Wei­sung][]
  56. zB BAG 11.10.1995 – 5 AZR 1009/​94, zu II der Grün­de[]
  57. BT-Drs. 14/​8796 S. 16, 24[][]
  58. ErfK/​Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1[]
  59. vgl. dazu zB BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, BAGE 135, 239; zur rein klar­stel­len­den Bedeu­tung von § 106 Satz 1 Halbs. 2 GewO BAG 13.10.2009 – 9 AZR 722/​08, Rn. 18, BAGE 132, 210[]
  60. ähn­lich Preis NZA 2015, 1 ff., 5[]
  61. BeckOK/​Tillmanns Stand 1.06.2017 § 106 GewO Rn. 57 "Leis­tungs­pflicht nicht ent­spre­chend kon­kre­ti­siert"[]
  62. vgl. dazu Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 Rn. 420[]
  63. zuge­spitzt Däubler/​Deinert/​Zwanziger/​Zwanziger 10. Aufl. § 2 BAG­chR Rn. 80 "Arbeit­neh­mer sind wei­sungs­ge­bun­den, aber kei­ne Sol­da­ten"[]
  64. Bubenzer/​Noltin/​Peetz/​Mallach/​Bubenzer See­ArbG § 32 Rn. 7, § 124 Rn. 1 f.; Lin­de­mann See­ArbG § 124 Rn. 3 f.; zur Vor­gän­ger­re­ge­lung Bemm/​Lindemann See­mannsG 6. Aufl. § 29 Rn. 10 ff.; vgl. auch § 23 Abs. 1 Bin­nen­schiff­fahrts­ge­setz[]
  65. Zie­mann juris­PR-ArbR 42/​2016 Anm. 2 unter B.; aA Hromad­ka NZA 2017, 601 ff., 603; ders. FS von Hoy­nin­gen-Hue­ne aaO S. 153[]
  66. so aber Hromad­ka NZA 2017, 601 ff.[]
  67. BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 31, BAGE 137, 164[]
  68. vgl. dazu Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 Rn. 444, 457 ff.[]
  69. vgl. dazu Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 41 mwN[]
  70. wes­halb im Schrift­tum teil­wei­se § 316 BGB zur Begrün­dung des Wei­sungs­rechts zusätz­lich her­an­ge­zo­gen wird, vgl. von Hoy­nin­gen-Hue­ne Die Bil­lig­keit im Arbeits­recht 1978 S. 143[]
  71. vgl. Schönleiter/​Viethen GewArch 2003, 129 ff., 135[]
  72. vgl. zB BAG 30.11.2016 – 10 AZR 11/​16, Rn. 28; 22.02.2012 – 5 AZR 249/​11, Rn. 24, BAGE 141, 34; 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 17, BAGE 137, 164; 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 31, BAGE 135, 239; 11.04.2006 – 9 AZR 557/​05, Rn. 48 ff., BAGE 118, 22; eben­so zB AR/​Kolbe § 106 GewO Rn. 50; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 9; Kühn NZA 2015, 10, 12; Münch­Komm-BGB/Wür­din­ger 7. Aufl. § 315 Rn. 67; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 21; Staudinger/​Rieble Stand Janu­ar 2015 § 315 Rn. 185[]
  73. ins­be­son­de­re ErfK/​Preis 17. Aufl. § 106 GewO Rn. 1; Hromad­ka FS von Hoy­nin­gen-Hue­ne S. 145 ff.; NK-GA/Bo­ecken­/­Pils § 106 Rn. 6, 66 ff.; kri­tisch wohl auch Thü­s­ing jM 2014, 20, 21[]
  74. vgl. dazu BAG 12.10.2011 – 10 AZR 649/​10, Rn. 40 f. mwN, BAGE 139, 296[]
  75. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 15, BAGE 135, 239; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 18[]
  76. die­sen Aspekt über­sieht Hromad­ka NZA 2017, 601, 603[]
  77. BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 16, 39 – unklar aber Rn. 25, BAGE 137, 164; 23.06.2009 – 2 AZR 606/​08, Rn. 25; 25.10.1989 – 2 AZR 633/​88, zu II 2 b der Grün­de; 24.05.1989 – 2 AZR 285/​88, zu B I 1 b ff. der Grün­de, BAGE 62, 59; 20.12 1984 – 2 AZR 436/​83, zu B III 2 c bb der Grün­de, BAGE 47, 363; HWK/​Lembke 7. Aufl. § 106 GewO Rn. 116a; Münch­Komm-BGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 67; Münch­ner Hand­buch ArbR/​Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 29; Staudinger/​Rieble aaO § 315 Rn. 186; Tettinger/​Wank/​Ennuschat/​Wank aaO GewO 8. Aufl. § 106 Rn. 33; vgl. zur Dis­kus­si­on, ob bei einem Glau­bens- und Gewis­sens­kon­flikt vor­ran­gig § 275 Abs. 3 BGB Anwen­dung fin­den muss einer­seits BAG 24.02.2011 – 2 AZR 636/​09, Rn. 30 f. aaO, ande­rer­seits Schaub/​Linck aaO § 45 Rn. 41[]
  78. vgl. zB BAG 16.01.2013 – 10 AZR 26/​12, Rn. 32 mwN auch aus der zivil­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung[]
  79. vgl. zB BAG 3.08.2016 – 10 AZR 710/​14 – [umfang­reich zur gericht­li­chen Ersatz­leis­tungs­be­stim­mung] Rn. 29 f.[]
  80. BAG 25.08.2010 – 10 AZR 275/​09, Rn. 15, BAGE 135, 239[]
  81. vgl. zu einem Fall der Nicht­aus­übung des Wei­sungs­rechts auch BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, BAGE 148, 16[]
  82. vgl. zur Abgren­zung zwi­schen Annah­me­ver­zugs- und Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen BAG 19.05.2010 – 5 AZR 162/​09, BAGE 134, 296[]
  83. näher dazu BAG 27.05.2015 – 5 AZR 88/​14, Rn. 44, BAGE 152, 1; 15.04.2009 – 3 AZB 93/​08, Rn.19, BAGE 130, 195[]
  84. BAG 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 38[]
  85. BAG 30.04.2008 – 5 AZR 502/​07, Rn. 24, BAGE 126, 316[]
  86. vgl. dazu zB BAG 20.11.2014 – 2 AZR 512/​13, Rn. 27 f.[]
  87. vgl. zB AR/​Kolbe aaO § 106 GewO Rn. 66; Buse­mann ZTR 2015, 63, 66, 71; Fischer FA 2014, 38, 39; Hromadka/​Maschmann 6. Aufl. § 6 Rn. 24a; Münch­Komm-BGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 BGB Rn. 67; NK-GA/Bo­ecken­/­Pils § 106 GewO Rn. 67 [bereits gene­rell die Anwend­bar­keit des § 315 ableh­nend]; Staudinger/​Rieble aaO § 315 BGB Rn. 187; im Ergeb­nis eben­so für den Fall der "Unzu­frie­den­heit mit bestimm­ten vom Arbeit­ge­ber über­tra­ge­nen Arbei­ten" bereits Söll­ner Ein­sei­ti­ge Leis­tungs­be­stim­mung im Arbeits­ver­hält­nis 1966 S. 125; aA ohne Begrün­dung MünchArbR/​Reichold 3. Aufl. § 36 Rn. 31[]
  88. vgl. zur Abgren­zung auch BAG 9.04.2014 – 10 AZR 637/​13, BAGE 148, 16 [für den Fall der Nicht­aus­übung des Wei­sungs­rechts, aller­dings miss­ver­ständ­lich § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zitie­rend][]
  89. BAG 27.01.2016 – 4 AZR 468/​14, Rn.19 ff., BAGE 154, 83[]
  90. vgl. zB zuletzt BAG 15.09.2009 – 9 AZR 643/​08, Rn. 30[]
  91. BAG 28.06.2011 – 3 AZR 859/​09; 16.12 1965 – 5 AZR 304/​65; BGH 4.04.2006 – X ZR 122/​05BGHZ 167, 139[]
  92. Boem­ke NZA 2013, 6 ff., 10; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn.19; allg. Münch­Komm-BGB/Gott­wald 5. Aufl. § 315 Rn. 44[]
  93. so aus­drück­lich die Geset­zes­be­grün­dung BT-Drs. 14/​8796 S. 24[]
  94. vgl. zB LAG Ber­lin-Bran­den­burg 31.05.2013 – 6 Sa 373/​13, zu 1.01.01.03.03.3 der Grün­de; Staudinger/​Rieble aaO § 315 Rn. 414[]
  95. vgl. zu die­sem Aspekt: LAG Düs­sel­dorf 6.04.2016 – 12 Sa 1153/​15, zu A II 3 c der Grün­de; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn.19a[]
  96. vgl. zur Risi­ko­ver­tei­lung: BAG 29.08.2013 – 2 AZR 273/​12, Rn. 32; 19.01.2016 – 2 AZR 449/​15, Rn. 29[]
  97. vgl. zu einer ähn­li­chen Risi­ko­ver­tei­lung zwi­schen Ver­brau­cher und Ver­sor­gungs­un­ter­neh­men: BGH 5.07.2005 – X ZR 60/​04; 19.01.1983 – VIII ZR 81/​82; Schaub/​Linck aaO § 45 Rn.19a[]
  98. vgl. zu die­sem Aspekt LAG Köln 28.08.2014 – 6 Sa 423/​14, zu II 2 der Grün­de[]
  99. so aber LAG Köln 13.01.2014 – 2 Sa 614/​13[]
  100. Schauß ArbR Aktu­ell 2016, 518, 519[]