Wartezeitkündigung mit verlängerter Kündigungsfrist

Kündigt der Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis noch in der Wartezeit des § 1 Abs. 1 LSGchG nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit, sondern mit einer längeren Kündigungsfrist, so liegt darin jedenfalls dann keine unzulässige Umgehung des Kündigungsschutzes, wenn dem Arbeitnehmer mit der verlängerten Kündigungsfrist eine weitere Bewährungschance eingeräumt werden soll. Einer „verbindlichen“ Wiedereinstellungszusage für den Fall der Bewährung bedarf es nicht.

Wartezeitkündigung mit verlängerter Kündigungsfrist

Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 LSGchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit. Der Arbeitnehmer ist während dieses Zeitraums lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt1. Eine solche treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts liegt zum Beispiel dann vor, wenn die Kündigung kurz vor Ablauf der Wartezeit erklärt wird, um den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 162 BGB so zu behandeln als wäre die Wartezeit bereits erfüllt. Jedoch kommt eine solche analoge Anwendung von § 162 BGB erst dann in Betracht, wenn das Vorgehen des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen Umstände gegen Treu und Glauben verstößt2. Die Annahme einer solchen Treuwidrigkeit setzt aber das Vorliegen weiterer Umstände voraus, die Rückschlüsse auf einen solchen Vereitelungswillen zulassen3. Die Annahme einer Treuwidrigkeit in entsprechender Anwendung von § 162 BGB basiert nämlich auf dem Gedanken der Gesetzesumgehung und setzt voraus, dass Sinn und Zweck der Wartezeit umgangen wird. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn sich der Arbeitgeber (zumindest vorerst) eigentlich gar nicht vom Arbeitnehmer trennen will, sondern lediglich den Eintritt des Kündigungsschutzes verhindern will4. Dies wiederum kann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer sehr langen Kündigungsfrist ausspricht5, also nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit kündigt6, sondern zu einem wesentlich späteren Termin7. Weil maßgebliches Kriterium ist, ob die längere Kündigungsfrist funktionswidrig zum Zwecke der Kündigungsschutzumgehung eingesetzt wurde, ist wie beim Aufhebungsvertrag darauf abzustellen, ob durch den Regelungsgehalt eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist oder vielmehr nur eine befristete Fortsetzung8. Denn wenn sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eigentlich gar nicht trennen will, dann liegt ein treuwidriger Einsatz der Wartezeitkündigung vor9.

Im Zusammenhang mit einem Aufhebungsvertrag hat das Bundesarbeitsgericht konstatiert, dass eine Kündigung mit einer überschaubar langen Kündigungsfrist, die, wenn sie zumindest unterhalb der längst möglichen gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist liegt, zulässig ist, wenn dem Arbeitnehmer über eine Wiedereinstellungszusage die Chance zur Bewährung eingeräumt wird. Für diesen Fall hat das BAG ausgeführt, dass eine Überschreitung der Mindestkündigungsfrist nicht mehr in alleinigem oder überwiegendem Interesse des Arbeitgebers läge10. Daraus ist zu entnehmen, dass Überschreitungen der Mindestkündigungsfrist lediglich dann als Umstände für die Annahme eines Umgehungswillens geeignet sind, wenn sie im alleinigen oder überwiegenden Arbeitgeberinteresse liegen.

Unter Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend von einer treuwidrigen Vereitelung des Eintritts des allgemeinen Kündigungsschutzes keine Rede sein.

Die Arbeitgeberin hat im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass der Arbeitnehmer (jedenfalls aus Sicht der Arbeitgeberin) die Probezeit nicht bestanden habe, was angesichts der unbestrittenen Fehlanzeige bei der Kundenakquise keineswegs willkürlich erscheint.

Ebenfalls ist im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer mit der langen Kündigungsfrist eine Bewährungschance gewähren möchte und die Arbeitgeberin für den Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Arbeitnehmer über einen anschließenden neuen Arbeitsvertrag zu sprechen.

Durch die Einräumung einer Bewährungschance lag die verlängerte Kündigungsfrist weder ausschließlich noch überwiegend im Interesse der Arbeitgeberin. Vielmehr hat die Arbeitgeberin überwiegend Rücksichtnahme auf die beruflichen und sozialen Belange des Arbeitnehmers nehmen wollen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitnehmers musste die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer auch keine „verbindliche“ und „feste“ Wiedereinstellungszusage geben, um die Annahme eines ausschließlichen oder überwiegenden Eigeninteresses auszuschließen. Zum einen liegt auch bei „verbindlichen“ Wiedereinstellungszusagen die Beurteilung der Bewährung im Ermessen des Arbeitgebers. Nichts anderes wollte die Arbeitgeberin auch vorliegend. Sie wollte dem Arbeitnehmer die weitergehende Chance geben, die Arbeitgeberin in ihrer Einschätzung von seinen Qualitäten zu überzeugen, um doch noch zu einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gelangen zu können. Außerdem verkennt der Arbeitnehmer, dass, wie oben ausgeführt, eine Treuwidrigkeit allenfalls dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitgeber eigentlich keine Beendigungsabsicht, sondern tatsächlich eine (ggf. befristete) Fortsetzungsabsicht hat und lediglich zur Vermeidung eines künftigen Kündigungsschutzes „verfrüht“ kündigt. Davon kann aber auch bei Einräumung einer bloßen Wiedereinstellungschance bei weitem keine Rede sein. Anhaltspunkte, dass die Arbeitgeberin unter bloßem Vorwand der Einräumung einer Weiterbeschäftigungschance tatsächlich andere eigennützige Ziele, vor allem zur Verhinderung des Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers, verfolgt hätte, sind nicht ersichtlich.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der in der Kündigung ausgesprochenen Freistellung ab 16.05.2014 bis 31.05.2014. Damit wollte die Arbeitgeberin lediglich die unstreitig bestehenden Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers noch erfüllen, damit diese nicht nach Ablauf der Kündigungsfrist auch noch abgegolten werden müssten. Auch dies hat die Arbeitgeberin im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt. Dem Arbeitnehmer blieb zwischen frühest möglichem Beendigungstermin 12.03.2014 bis zur Freistellung ab 16.05.2015 ausreichend Zeit zur weiteren Bewährung. Er hat sie aus Sicht der Arbeitgeberin lediglich weiterhin nicht genutzt. Er hat weiterhin keinerlei Kundenaufträge akquirieren können.

Landesarbeitsgericht Baden -Württemberg, Urteil vom 6. Mai 2015 – 4 Sa 94/14

  1. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/08, EzA-SD 2010 Nr. 12, 3-6; BAG 16.09.2004 – 2 AZR 447/03, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44; BAG 7.03.2002 – 2 AZR 93/01, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 22; HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 71[]
  2. BAG 5.03.1987 – 2 AZR 187/86 []
  3. BAG 5.03.1987 aaO; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 34; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 103[]
  4. Krause in von Hoyningen-Huene/Linck LSGchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108[]
  5. Krause in von Hoyningen-Huene/Linck LSGchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 34[]
  6. HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 71[]
  7. KR/Grüneberg 10. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 10[]
  8. Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 108[]
  9. Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. Rn. 108[]
  10. BAG 7.03.2002 aaO[]