War­te­zeit­kün­di­gung mit ver­län­ger­ter Kün­di­gungs­frist

Kün­digt der Arbeit­ge­ber ein Arbeits­ver­hält­nis noch in der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 LSGchG nicht zum erst­mög­li­chen Ter­min nach der War­te­zeit, son­dern mit einer län­ge­ren Kün­di­gungs­frist, so liegt dar­in jeden­falls dann kei­ne unzu­läs­si­ge Umge­hung des Kün­di­gungs­schut­zes, wenn dem Arbeit­neh­mer mit der ver­län­ger­ten Kün­di­gungs­frist eine wei­te­re Bewäh­rungs­chan­ce ein­ge­räumt wer­den soll. Einer „ver­bind­li­chen“ Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­ge für den Fall der Bewäh­rung bedarf es nicht.

War­te­zeit­kün­di­gung mit ver­län­ger­ter Kün­di­gungs­frist

Wäh­rend der War­te­zeit des § 1 Abs. 1 LSGchG besteht für den Arbeit­ge­ber Kün­di­gungs­frei­heit. Der Arbeit­neh­mer ist wäh­rend die­ses Zeit­raums ledig­lich vor einer sit­ten- oder treu­wid­ri­gen Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts des Arbeit­ge­bers geschützt [1]. Eine sol­che treu­wid­ri­ge Aus­übung des Kün­di­gungs­rechts liegt zum Bei­spiel dann vor, wenn die Kün­di­gung kurz vor Ablauf der War­te­zeit erklärt wird, um den Erwerb des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes zu ver­ei­teln. In die­sen Fäl­len ist der Arbeit­neh­mer in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 162 BGB so zu behan­deln als wäre die War­te­zeit bereits erfüllt. Jedoch kommt eine sol­che ana­lo­ge Anwen­dung von § 162 BGB erst dann in Betracht, wenn das Vor­ge­hen des Arbeit­ge­bers unter Berück­sich­ti­gung der im Ein­zel­fall gege­be­nen Umstän­de gegen Treu und Glau­ben ver­stößt [2]. Die Annah­me einer sol­chen Treu­wid­rig­keit setzt aber das Vor­lie­gen wei­te­rer Umstän­de vor­aus, die Rück­schlüs­se auf einen sol­chen Ver­ei­te­lungs­wil­len zulas­sen [3]. Die Annah­me einer Treu­wid­rig­keit in ent­spre­chen­der Anwen­dung von § 162 BGB basiert näm­lich auf dem Gedan­ken der Geset­zes­um­ge­hung und setzt vor­aus, dass Sinn und Zweck der War­te­zeit umgan­gen wird. Dies liegt ins­be­son­de­re dann vor, wenn sich der Arbeit­ge­ber (zumin­dest vor­erst) eigent­lich gar nicht vom Arbeit­neh­mer tren­nen will, son­dern ledig­lich den Ein­tritt des Kün­di­gungs­schut­zes ver­hin­dern will [4]. Dies wie­der­um kann ange­nom­men wer­den, wenn der Arbeit­ge­ber die Kün­di­gung mit einer sehr lan­gen Kün­di­gungs­frist aus­spricht [5], also nicht zum erst­mög­li­chen Ter­min nach der War­te­zeit kün­digt [6], son­dern zu einem wesent­lich spä­te­ren Ter­min [7]. Weil maß­geb­li­ches Kri­te­ri­um ist, ob die län­ge­re Kün­di­gungs­frist funk­ti­ons­wid­rig zum Zwe­cke der Kün­di­gungs­schutz­um­ge­hung ein­ge­setzt wur­de, ist wie beim Auf­he­bungs­ver­trag dar­auf abzu­stel­len, ob durch den Rege­lungs­ge­halt eine als­bal­di­ge Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses beab­sich­tigt ist oder viel­mehr nur eine befris­te­te Fort­set­zung [8]. Denn wenn sich der Arbeit­ge­ber vom Arbeit­neh­mer eigent­lich gar nicht tren­nen will, dann liegt ein treu­wid­ri­ger Ein­satz der War­te­zeit­kün­di­gung vor [9].

Im Zusam­men­hang mit einem Auf­he­bungs­ver­trag hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt kon­sta­tiert, dass eine Kün­di­gung mit einer über­schau­bar lan­gen Kün­di­gungs­frist, die, wenn sie zumin­dest unter­halb der längst mög­li­chen gesetz­li­chen oder tarif­li­chen Kün­di­gungs­frist liegt, zuläs­sig ist, wenn dem Arbeit­neh­mer über eine Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­ge die Chan­ce zur Bewäh­rung ein­ge­räumt wird. Für die­sen Fall hat das BAG aus­ge­führt, dass eine Über­schrei­tung der Min­dest­kün­di­gungs­frist nicht mehr in allei­ni­gem oder über­wie­gen­dem Inter­es­se des Arbeit­ge­bers läge [10]. Dar­aus ist zu ent­neh­men, dass Über­schrei­tun­gen der Min­dest­kün­di­gungs­frist ledig­lich dann als Umstän­de für die Annah­me eines Umge­hungs­wil­lens geeig­net sind, wenn sie im allei­ni­gen oder über­wie­gen­den Arbeit­ge­ber­in­ter­es­se lie­gen.

Unter Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze kann vor­lie­gend von einer treu­wid­ri­gen Ver­ei­te­lung des Ein­tritts des all­ge­mei­nen Kün­di­gungs­schut­zes kei­ne Rede sein.

Die Arbeit­ge­be­rin hat im Kün­di­gungs­schrei­ben aus­drück­lich aus­ge­führt, dass der Arbeit­neh­mer (jeden­falls aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin) die Pro­be­zeit nicht bestan­den habe, was ange­sichts der unbe­strit­te­nen Fehl­an­zei­ge bei der Kun­den­ak­qui­se kei­nes­wegs will­kür­lich erscheint.

Eben­falls ist im Kün­di­gungs­schrei­ben aus­drück­lich aus­ge­führt, dass die Arbeit­ge­be­rin dem Arbeit­neh­mer mit der lan­gen Kün­di­gungs­frist eine Bewäh­rungs­chan­ce gewäh­ren möch­te und die Arbeit­ge­be­rin für den Fall der Bewäh­rung bereit wäre, mit dem Arbeit­neh­mer über einen anschlie­ßen­den neu­en Arbeits­ver­trag zu spre­chen.

Durch die Ein­räu­mung einer Bewäh­rungs­chan­ce lag die ver­län­ger­te Kün­di­gungs­frist weder aus­schließ­lich noch über­wie­gend im Inter­es­se der Arbeit­ge­be­rin. Viel­mehr hat die Arbeit­ge­be­rin über­wie­gend Rück­sicht­nah­me auf die beruf­li­chen und sozia­len Belan­ge des Arbeit­neh­mers neh­men wol­len.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Arbeit­neh­mers muss­te die Arbeit­ge­be­rin dem Arbeit­neh­mer auch kei­ne „ver­bind­li­che“ und „fes­te“ Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­ge geben, um die Annah­me eines aus­schließ­li­chen oder über­wie­gen­den Eigen­in­ter­es­ses aus­zu­schlie­ßen. Zum einen liegt auch bei „ver­bind­li­chen“ Wie­der­ein­stel­lungs­zu­sa­gen die Beur­tei­lung der Bewäh­rung im Ermes­sen des Arbeit­ge­bers. Nichts ande­res woll­te die Arbeit­ge­be­rin auch vor­lie­gend. Sie woll­te dem Arbeit­neh­mer die wei­ter­ge­hen­de Chan­ce geben, die Arbeit­ge­be­rin in ihrer Ein­schät­zung von sei­nen Qua­li­tä­ten zu über­zeu­gen, um doch noch zu einer Fort­set­zung des Arbeits­ver­hält­nis­ses gelan­gen zu kön­nen. Außer­dem ver­kennt der Arbeit­neh­mer, dass, wie oben aus­ge­führt, eine Treu­wid­rig­keit allen­falls dann ange­nom­men wer­den kann, wenn der Arbeit­ge­ber eigent­lich kei­ne Been­di­gungs­ab­sicht, son­dern tat­säch­lich eine (ggf. befris­te­te) Fort­set­zungs­ab­sicht hat und ledig­lich zur Ver­mei­dung eines künf­ti­gen Kün­di­gungs­schut­zes „ver­früht“ kün­digt. Davon kann aber auch bei Ein­räu­mung einer blo­ßen Wie­der­ein­stel­lungs­chan­ce bei wei­tem kei­ne Rede sein. Anhalts­punk­te, dass die Arbeit­ge­be­rin unter blo­ßem Vor­wand der Ein­räu­mung einer Wei­ter­be­schäf­ti­gungs­chan­ce tat­säch­lich ande­re eigen­nüt­zi­ge Zie­le, vor allem zur Ver­hin­de­rung des Kün­di­gungs­schut­zes des Arbeit­neh­mers, ver­folgt hät­te, sind nicht ersicht­lich.

Etwas ande­res ergibt sich auch nicht aus der in der Kün­di­gung aus­ge­spro­che­nen Frei­stel­lung ab 16.05.2014 bis 31.05.2014. Damit woll­te die Arbeit­ge­be­rin ledig­lich die unstrei­tig bestehen­den Urlaubs­an­sprü­che des Arbeit­neh­mers noch erfül­len, damit die­se nicht nach Ablauf der Kün­di­gungs­frist auch noch abge­gol­ten wer­den müss­ten. Auch dies hat die Arbeit­ge­be­rin im Kün­di­gungs­schrei­ben aus­drück­lich aus­ge­führt. Dem Arbeit­neh­mer blieb zwi­schen frü­hest mög­li­chem Been­di­gungs­ter­min 12.03.2014 bis zur Frei­stel­lung ab 16.05.2015 aus­rei­chend Zeit zur wei­te­ren Bewäh­rung. Er hat sie aus Sicht der Arbeit­ge­be­rin ledig­lich wei­ter­hin nicht genutzt. Er hat wei­ter­hin kei­ner­lei Kun­den­auf­trä­ge akqui­rie­ren kön­nen.

Lan­des­ar­beits­ge­richt Baden ‑Würt­tem­berg, Urteil vom 6. Mai 2015 – 4 Sa 94/​14

  1. BAG 22.04.2010 – 6 AZR 828/​08, EzA-SD 2010 Nr. 12, 3–6; BAG 16.09.2004 – 2 AZR 447/​03, AP BGB § 611 Kir­chen­dienst Nr. 44; BAG 7.03.2002 – 2 AZR 93/​01, AP BGB § 620 Auf­he­bungs­ver­trag Nr. 22; HaKo/​Mayer 5. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 71[]
  2. BAG 5.03.1987 – 2 AZR 187/​86 []
  3. BAG 5.03.1987 aaO; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 34; KR/​Griebeling 10. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 103[]
  4. Krau­se in von Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck LSGchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108[]
  5. Krau­se in von Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck LSGchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108; APS/​Dörner/​Vossen 4. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 34[]
  6. HaKo/​Mayer 5. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 71[]
  7. KR/​Grüneberg 10. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 10[]
  8. Krau­se in von Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck 15. Aufl. § 1 LSGchG Rn. 108[]
  9. Krau­se in von Hoy­nin­gen-Hue­n­e/­Linck 15. Aufl. Rn. 108[]
  10. BAG 7.03.2002 aaO[]