Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung – und die Bestimmung der Kleinen Zahl

Zur Bestimmung der sog. Kleinen Zahl nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Es kann auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen, deren Grundlagen aufzuklären sind. Das zuständige Ministerium darf sich nicht auf eine rechnerische Kontrolle von Additionen beschränken.

Wirksamkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung – und die Bestimmung der Kleinen Zahl

Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung ist unwirksam, wenn nicht festgestellt werden kann, dass die tarifgebundenen Arbeitgeber bei Erlass der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht weniger als 50% der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrages fallenden Arbeitnehmer beschäftigt haben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 %-Quote).

Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung eines Tarifvertrags durfte nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der hier maßgeblichen Fassung nur erfolgen, wenn die tarifgebundenen Arbeitgeber mindestens 50 vH der unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallenden Arbeitnehmer beschäftigen. Zur Feststellung der Einhaltung dieser 50 %-Quote war dabei zunächst die Große Zahl zu ermitteln, dh. die Gesamtzahl der Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, unabhängig davon, ob eine Tarifbindung vorliegt oder nicht.

Für die Ermittlung der Großen Zahl kommt es darauf an, wie viele Arbeitnehmer insgesamt unter den räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereich des für allgemeinverbindlich zu erklärenden Tarifvertrags fallen1. Maßgeblich ist dabei der Begriff des Geltungsbereichs, wie er im TVG auch an anderer Stelle (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) verwendet wird. Ist der Geltungsbereich im Tarifvertrag selbst beschränkt, beispielsweise durch Ausnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV, sind in solchen Betrieben beschäftigte Arbeitnehmer nicht bei der Ermittlung der Großen Zahl zu berücksichtigen.

Für die Ermittlung der Großen Zahl ist es unerheblich, ob die Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit Einschränkungen hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbereichs ergangen ist. Vielmehr ist auch im Fall eines bereits eingeschränkten Antrags auf Allgemeinverbindlichkeitserklärung oder einer Einschränkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ohne Antrag durch das BMAS auf den tariflichen Geltungsbereich abzustellen2. Dies ergibt eine Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

Bereits der Wortlaut der gesetzlichen Regelung deutet auf ein solches Verständnis hin. Die Norm spricht nicht isoliert von „Geltungsbereich“, was sich auf den Tarifvertrag oder die Allgemeinverbindlichkeitserklärung beziehen könnte, sondern ausdrücklich vom „Geltungsbereich des Tarifvertrags“. Von einem solchen Verständnis ist auch bislang die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgegangen, ohne diese Fragestellung allerdings zu vertiefen3. Deshalb ist die in der Begründung zu Art. 5 des Tarifautonomiestärkungsgesetzes vertretene Auffassung, bereits bisher sei bei der Ermittlung der 50 %-Quote berücksichtigt worden, „wenn der besondere Geltungsbefehl der Allgemeinverbindlicherklärung nur für einen Teil des Geltungsbereichs erfolgt“4, unzutreffend. Vielmehr gab es allenfalls vereinzelte landesarbeitsgerichtliche Entscheidungen und Stimmen im Schrifttum, die dies annahmen.

Auch die Systematik des TVG spricht dafür; vom Geltungsbereich des Tarifvertrags ohne die Berücksichtigung eventueller Einschränkungen der Allgemeinverbindlichkeitserklärung auszugehen. Der Begriff des „Geltungsbereichs des Tarifvertrags“ findet sich mit identischem Wortlaut in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. Allgemein wird darunter die Festlegung des räumlichen, fachlichen und persönlichen Geltungsbereichs verstanden, die von den Tarifvertragsparteien grundsätzlich – gegebenenfalls unter Beachtung (mittelbarer) grundrechtlicher Bindungen – autonom vorzunehmen ist5. Aus der Systematik des Gesetzes ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, den Begriff des „Geltungsbereichs des Tarifvertrags“ in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG anders zu verstehen als in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF6.

Auch Sinn und Zweck der 50 %-Quote sprechen für eine Aufrechterhaltung des bisherigen Verständnisses und gegen eine Berücksichtigung von Einschränkungsklauseln bei der Ermittlung der Großen Zahl.

Zu Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF existieren unterschiedliche Auffassungen im Schrifttum. Einige Autoren stellen schwerpunktmäßig darauf ab, dass dadurch die Repräsentativität der tarifvertraglichen Regelungen sichergestellt werde. Nur solche Tarifverträge, die im selbst gewählten Verbreitungsgebiet über eine entsprechende Repräsentativität verfügen, sollen auf andere Arbeitgeber erstreckt werden können7. Eine andere Auffassung meint, durch die 50 %-Quote solle die Majorisierung nicht tarifgebundener Arbeitgeber durch eine Minderheit verhindert werden8. Andere Stimmen sehen in der Quote vor allem eine Ausprägung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung sei nicht hinnehmbar, wenn die Mehrheit der Arbeitgeber nicht tarifgebunden sei9. Hervorgehoben wird teilweise auch, dass sich die Richtigkeitsgewähr eines Tarifvertrags insbesondere aus seiner Verbreitung ergebe10. Die weit überwiegende Auffassung nimmt – wenn auch in jeweils unterschiedlicher Gewichtung – an, dass die 50 %-Quote mehreren Zwecken dient, wobei vor allem die Repräsentativität des Tarifvertrags und die Verhinderung einer Majorisierung hervorgehoben werden11. Der letztgenannten Auffassung ist zu folgen. Die 50 %-Quote diente mehreren Zwecken, wobei schwerpunktmäßig erreicht werden sollte, dass nur repräsentative Tarifverträge auf Außenseiter erstreckt werden und gleichzeitig durch die Quote sichergestellt werden konnte, dass diese durch eine Minderheit nicht majorisiert werden. Beide Zwecke ergänzen sich und sollten zusammen die Erstreckung des Tarifvertrags auf Außenseiter rechtfertigen.

Unter Berücksichtigung dieser Zwecke ist es weder geboten noch möglich – wenn beide Zwecke erreicht werden sollen – § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF einschränkend so auszulegen, dass nur auf den Geltungsbereich der ergangenen Allgemeinverbindlichkeitserklärung abzustellen ist. Dabei darf nicht außer Acht gelassen werden, dass eine Einschränkung des Geltungsbereichs der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach allgemeiner Auffassung auch ohne Antrag der Tarifvertragsparteien durch das BMAS ergehen kann12. Das BMAS müsste dann bei Prüfung der Voraussetzung für die Allgemeinverbindlichkeitserklärung bereits berücksichtigen, ob möglicherweise eine durch das nur begrenzt bestehende öffentliche Interesse bedingte Einschränkung ohne Antrag der Tarifvertragsparteien für Veränderungen bei der Quote sorgt. Dies vermischt die verschiedenen Aspekte der Voraussetzungen der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nach § 5 TVG aF und erscheint problematisch. Aber auch in den Fällen, in denen die Tarifvertragsparteien bereits den Antrag auf Allgemeinverbindlichkeitserklärung mit Einschränkungen versehen, ergibt sich nichts anderes. Zwar wäre der Zweck der Vermeidung einer Majorisierung nicht tarifgebundener Arbeitgeber auch im Fall der Berücksichtigung von Einschränkungsklauseln erreicht, da der Tarifvertrag auf die Arbeitgeber, die von der Einschränkungsklausel erfasst sind, gerade nicht erstreckt werden soll. Der weitere Zweck der Allgemeinverbindlichkeitserklärung, nur Tarifverträge, die in ihrem von den Tarifvertragsparteien selbst gewählten örtlichen, fachlichen und persönlichen Verbreitungsgebiet repräsentativ sind, für allgemeinverbindlich zu erklären, wäre bei einer solchen einschränkenden Auslegung jedoch nicht erfüllt. Es läge vielmehr in der Hand der Tarifvertragsparteien, einerseits den Geltungsbereich des Tarifvertrags im Rahmen ihrer Tarifzuständigkeit unabhängig von der dort bestehenden Tarifbindung weit zu wählen, andererseits aber durch eine Einschränkung bei der Beantragung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung eine Erstreckung des Tarifvertrags auf Außenseiter vorzunehmen, obwohl im eigentlichen Geltungsbereich eine Repräsentativität nicht gegeben ist. Hinzu kommt, dass die Bezugspunkte für die Ermittlung der Großen Zahl und der Kleinen Zahl nicht kongruent wären. Auch die von Henssler vertretene Auffassung, die Berücksichtigung von Einschränkungsklauseln sei erforderlich, um zu verhindern, dass die Tarifvertragsparteien die Quote unterliefen, indem sie Betriebe mit hoher Tarifbindung aus der Beantragung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung herausnähmen13, überzeugt nicht. Praktische Beispiele für ein solches Verhalten gab es während der Geltung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht. Die rein theoretische Möglichkeit reicht aber nicht aus, um gegen Wortlaut und Systematik des Gesetzes eine einschränkende Auslegung zu begründen. Im Übrigen läge es bei einer solchen Fallgestaltung nahe, das öffentliche Interesse am Erlass der Allgemeinverbindlichkeitserklärung zu verneinen14.

Ein Erfordernis zur Berücksichtigung von Einschränkungen der Allgemeinverbindlichkeitserklärung bei der Ermittlung der Großen Zahl ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Großen Einschränkungsklausel, Tarifkonkurrenzen zu vermeiden.

Einschränkungen der Allgemeinverbindlichkeitserklärung sind grundsätzlich zulässig, wenn sie den Eintritt einer Tarifkonkurrenz verhindern sollen15 und die jeweilige Klausel dem Bestimmtheitsgebot entspricht16. Gegebenenfalls können sie sogar sachlich geboten sein, wenn bestimmte Arbeiten vom betrieblichen und fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge unterschiedlicher Berufsgruppen erfasst werden und die Tarifverträge nicht bereits durch Beschränkungen in ihrem Geltungsbereich eine solche Konkurrenz ausschließen.

Tarifkonkurrenzen können aber regelmäßig bereits von den Tarifvertragsparteien durch eine engere Bestimmung des Geltungsbereichs des Tarifvertrags, der für allgemeinverbindlich erklärt werden soll, vermieden werden. Dies verhindert, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung den Tarifvertrag auf solche Arbeitsverhältnisse erstreckt, die nicht in seinem Geltungsbereich liegen17. Den Koalitionen steht im Rahmen der verfassungsrechtlich verbürgten Tarifautonomie bei der Festlegung des Geltungsbereichs eines Tarifvertrags ein weiter Gestaltungsspielraum zu18. Dieser beinhaltet die Festlegung der vom Tarifvertrag erfassten Unternehmen19 und erlaubt die Beschränkung des (persönlichen) Geltungsbereichs eines Tarifvertrags auf einen bestimmten Teil der Mitglieder einer Tarifvertragspartei20. Mit einer solchen Geltungsbereichsbestimmung sollen regelmäßig auch Abgrenzungsprobleme und Streitigkeiten vermieden werden, die sich aus einer branchenbezogenen Festlegung insbesondere für Mischbetriebe und beim Herauswachsen eines Betriebs aus dem bisherigen Wirtschaftszweig ergeben21.

Allerdings ist es von tarifrechtlicher Relevanz, für welchen Regelungsweg sich die Tarifvertragsparteien entscheiden. Eine Einschränkung des betrieblichen Geltungsbereichs der Allgemeinverbindlichkeitserklärung hat nur Bedeutung für Arbeitgeber, die nicht Mitglied der tarifvertragschließenden Parteien sind. Der Geltungsbereich des Tarifvertrags ist hingegen auch für die Mitglieder der Tarifvertragsparteien selbst bedeutsam. Ist ein Arbeitgeber bereits vom Geltungsbereich des Tarifvertrags nicht erfasst, tritt beispielsweise bei einem Wechsel des Arbeitgeberverbandes die ansonsten gesetzlich vorgesehene Nachbindung gemäß § 3 Abs. 3 TVG nicht ein, weil damit der Geltungsbereich des Tarifvertrags verlassen wird22 und auch eine Nachwirkung (§ 4 Abs. 5 TVG) scheidet aus, wenn ein Betrieb – wie etwa durch die Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV geschehen – vom betrieblichen Geltungsbereich des Tarifvertrags ausgenommen wird. Diese Folgen sind aber in Bestimmungen des Tarifvertragsgesetzes begründet und stellen keinen Grund für eine einschränkende Auslegung von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF dar.

Die historische Auslegung bestätigt das bisherige Verständnis des Begriffs des „Geltungsbereichs des Tarifvertrags“ in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

§ 5 Abs. 1 TVG in der hier maßgeblichen Fassung ist noch vor Inkrafttreten des Grundgesetzes durch Gesetz des Wirtschaftsrats für das Vereinigte Wirtschaftsgebiet (Bi-Zone) vom 09.04.1949 entstanden und am 22.04.1949 verkündet worden23. Im ursprünglichen Referentenentwurf (dem sog. Lemgoer Entwurf) war eine Quote in § 5 Abs. 1 nicht vorgesehen, sondern ein Tarifvertrag sollte für allgemeinverbindlich erklärt werden können, wenn dieser in seinem Geltungsbereich überwiegende Bedeutung erlangt hat24. Die Formulierung knüpfte insoweit an die Bestimmungen der Tarifvertragsverordnung von 1918 an25. Die Alliierte Militärregierung lehnte diesen Teil des Vorschlags jedoch ab und forderte eine Abänderung, die zum späteren Gesetzeswortlaut führte26. Eine schriftliche Begründung dafür existiert naturgemäß nicht. Herschel berichtet, dass bestimmten alliierten Kontrolloffizieren die Allgemeinverbindlicherklärung etwas absolut Fremdes gewesen und ihnen undemokratisch und als Relikt autoritärer, ja diktatorischer Gelüste erschienen sei. Nach außerordentlich harten Verhandlungen, die sogar die Verabschiedung des Gesetzes hinausgeschoben hätten, sei dann die vorliegende Lösung zustande gekommen, „die man kaum als Kompromiss bezeichnen kann“. Die Regelung habe einen von der Alliiertenseite vorgeschriebenen Inhalt. Die von den Kontrolloffizieren im Einzelnen vorgetragenen Ansichten seien dabei wenig klar gewesen, so dass sich deren Absichten nicht mit Sicherheit wiedergeben ließen27. Diese Entstehungsgeschichte deutet allerdings zumindest darauf hin, den Gedanken der Notwendigkeit einer demokratischen Legitimation, die im Mehrheitsprinzip ihren Ausdruck findet, hervorzuheben28. Dies spricht ebenfalls für das bisherige Auslegungsergebnis.

Allerdings ist bei Ermittlung der Großen Zahl und einer nachfolgenden gerichtlichen Überprüfung zu berücksichtigen, dass eine exakte Feststellung nahezu unmöglich ist und deshalb eine sorgfältige Schätzung ausreicht. Stets erforderlich ist aber eine Ausschöpfung aller greifbaren Erkenntnismittel und eine möglichst genaue Auswertung des verwertbaren statistischen Materials. In Betracht kommt Datenmaterial des Statistischen Bundesamts, der statistischen Landesämter, der Bundesanstalt für Arbeit, der Berufsgenossenschaften, der Krankenkassen, der Handwerks- und Industrie- und Handelskammern, der Innungen, der Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände oder auch gemeinsamer Einrichtungen29.

Das Bundesarbeitsministerium ist bei der Bestimmung der Quote nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der Großen Zahl ausgegangen.

Für die Bestimmung der Großen Zahl müssen die Arbeitnehmer, die unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags fallen, zugrunde gelegt werden. Das Bundesarbeitsministerium hat jedoch vor der Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht ermittelt, wie viele Arbeitnehmer unter den Geltungsbereich des VTV fallen. Er hat vielmehr die Zahlen der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft (ULAK) übernommen, aus denen sich nur ergibt, wie viele Arbeitnehmer im Geltungsbereich des VTV unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel zur Allgemeinverbindlichkeitserklärung beschäftigt werden. Dies folgt aus dem Inhalt der Verfahrensakte. Das Bundesarbeitsministerium hat in einem die Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 vorbereitenden Vermerk mehrfach darauf Bezug genommen, dass die Statistik der ULAK die Zahl der in den Geltungsbereich des VTV unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel fallenden Beschäftigten mit Abstand am genauesten abbilde und sich die Große Zahl unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel ergebe. Auch die Beteiligten des Verfahrens gehen davon aus, dass die ULAK nur Betriebe unter Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel erfasst (und dies – so die Bundesarbeitsministerium bis 7. – auch rechtlich die zutreffende Zahl sei). Dieser hat das in der Rechtsbeschwerde auf Seite 7/8 des Schriftsatzes vom 15.04.2016 ausdrücklich bestätigt und in der mündlichen Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht bekräftigt.

Die Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel bei der Ermittlung der Großen Zahl macht die vom Bundesarbeitsministerium verwendete Schätzgrundlage unbrauchbar. Sie führt dazu, dass die Große Zahl (alle Arbeitnehmer im Geltungsbereich des Tarifvertrags) systematisch zu klein ist, wodurch die hierdurch bestimmte Quote (der Anteil der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer) generell zu hoch bewertet wird. Denn anders als bei einer Einschränkung des Geltungsbereichs im Tarifvertrag selbst – wie in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV – wirkt sich die Große Einschränkungsklausel nicht auf die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer (Kleine Zahl) aus.

Bei der durch die Berücksichtigung der Großen Einschränkungsklausel eintretenden Veränderung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu ermittelnden Quote handelt es sich nicht um einen vernachlässigbaren Effekt. Die Große Einschränkungsklausel hat, wie ihr Name zutreffend verdeutlicht, einen bedeutenden Umfang. Sie umfasst einschließlich der Anhänge mehrere Druckseiten und betrifft ganz unterschiedliche Fallgestaltungen. Wesentliche Handwerks- und Industriebereiche werden – insbesondere soweit anderweitige Tarifgebundenheit besteht – von der Allgemeinverbindlichkeitserklärung ausgenommen. Dies lässt schon nach Umfang und Vielgestaltigkeit der Regelung nicht die Annahme zu, dass die Nichtberücksichtigung von Arbeitnehmern, die unter die Große Einschränkungsklausel fallen, nur eine kleine Gruppe betrifft und unbedeutend wäre. Zugleich ist weder ersichtlich, einem der herangezogenen Zahlenwerke entnehmbar oder von einem der Beteiligten auch nur ansatzweise valide vorgetragen, in welchem absoluten oder prozentualen Umfang sich die Große Einschränkungsklausel auf die Bestimmung der Großen Zahl auswirkt. Die Große Einschränkungsklausel ist ausgesprochen differenziert und verschachtelt formuliert, so dass es nicht möglich ist, einen gegebenenfalls statistisch leicht erfassbaren Bereich zu benennen, um damit unter Zuhilfenahme anderweitigen zum Zeitpunkt der Entscheidungen über die Allgemeinverbindlichkeitserklärung vorhandenen Datenmaterials eine Hochrechnung der von der ULAK angegebenen Arbeitnehmerzahlen auf den rechtlich zutreffenden „Geltungsbereich des VTV“ vorzunehmen. Die Angaben der ULAK zur Großen Zahl sind damit offensichtlich keine geeignete Grundlage für die vorzunehmende Schätzung der Großen Zahl und somit auch nicht für die Prüfung der 50 %-Quote.

Eine weitere Sachaufklärung zur Ermittlung der 50 %-Quote ist nicht geboten. Es ist nicht ersichtlich, dass anderes geeignetes statistisches Material zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung objektiv vorlag, auf dessen Grundlage das Erreichen der 50 %-Quote hätte festgestellt werden können.

Maßstab für die gerichtliche Kontrolle sind allein die zum Zeitpunkt der behördlichen Prüfung tatsächlich vorhandenen und verwertbaren Informationen30. Eine nachträgliche Erhebung oder statistische Aufbereitung von Daten mit dem Ziel, diese zu einem Zeitpunkt nach der ministeriellen Entscheidung verwendbar zu machen, scheidet aus. Von der Behörde kann nicht verlangt werden, im Rahmen der ihr auferlegten und zukommenden sorgfältigen Prüfung auch Daten zu berücksichtigen, die erst zu einem späteren Zeitpunkt erhoben werden und verfügbar sind. Bei der gerichtlichen Überprüfung ist kein anderer Zeitpunkt zugrunde zu legen als bei der zu überprüfenden Entscheidung. Dies ist der Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverbindlichkeitserklärung. Bei einer Berücksichtigung erst später vorliegender Daten zu den Verhältnissen im Entscheidungszeitpunkt könnte es sonst von Zufälligkeiten, wie dem Zeitpunkt der Einleitung und der Dauer eines Verfahrens nach § 98 ArbGG abhängen, ob die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung festgestellt wird. Damit können für die Bestimmung der Großen Zahl und einer etwaigen Korrektur der sich aus der Großen Einschränkungsklausel ergebenden Fehler nur zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung objektiv zur Verfügung stehende und bereits verwertbare Informationen berücksichtigt werden.

Zum Zeitpunkt der ministeriellen Entscheidung gab es keine anderen verwertbaren Daten, aus denen man die Große Zahl zutreffend ableiten oder zumindest einigermaßen sicher hätte schätzen können. Weder die Zahlen des Statistischen Bundesamts, der Bundesagentur für Arbeit, der Berufsgenossenschaft Bau, der Deutschen Rentenversicherung, der Handwerkszählung oder anderer von den Beteiligten genannten Stellen sind geeignet, als Grundlage einer Schätzung für die Große Zahl iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu dienen. Die Zahlenwerke anderer datenerhebender Stellen treffen keine Aussagen zu der sehr speziellen Frage der von der Großen Einschränkungsklausel erfassten Betriebe und Beschäftigten sowie ihrer Auswirkung auf die von der ULAK mitgeteilten Zahlen.

Die Zahlen der Bundesagentur für Arbeit werden – u.a. vom Bundesarbeitsministerium, zu Recht für ungeeignet gehalten. Die Statistik der Bundesagentur für Arbeit bezieht sich auf die Zuordnung von Betrieben zu Wirtschaftsklassen, was keinen Bezug zum betrieblichen Geltungsbereich des VTV hat und nimmt die Bewertung anhand des relativ größten Wertschöpfungsanteils und nicht nach der arbeitszeitlich überwiegend ausgeübten Tätigkeit vor. Ob sich daraus zwingend – wie die Bundesarbeitsministerium bis 7. wohl meinen – eine überhöhte Zahl ergibt, lässt sich nicht nachprüfbar beantworten. Da jedenfalls keine Erfassung nach der zum Teil durch Generalklauseln sehr weitgehenden und durch zahlreiche Fallbeispiele sehr feinstrukturierten Dogmatik des VTV erfolgt, könnte man genauso gut annehmen, die Zahlen der Bundesagentur für Arbeit beinhalteten nicht vollständig, was unter den Begriff „Bau“ im Sinne des VTV fällt, etwa auch bestimmte Betriebe, die nur kaufmännische Tätigkeiten ausführen (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV), nicht lagerfähige Baustoffe herstellen (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr.19 VTV) oder Baumaschinen mit Bedienpersonal vermieten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV). Dies ist Ergebnis der Vorgehensweise der Tarifvertragsparteien des VTV, die im Rahmen eines maximal ausdifferenzierten betrieblichen Geltungsbereichs möglichst viele Betriebe und deren Arbeitnehmer in seinen Anwendungsbereich ziehen wollten, auch wenn diese nach einer im Bereich der Statistik üblichen Herangehensweise nicht unmittelbar mit dem Begriff „Bau“ in Verbindung gebracht würden. Die Geltungsbereichsregelungen des VTV sind umfassend sowie mit detaillierten Ausnahmen und Rückausnahmen ausgestaltet. So sind beispielsweise Betriebe des Maler- und Lackiererhandwerks vom Geltungsbereich des VTV nach dessen § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 nicht erfasst. Dies gilt aber nicht, soweit Tätigkeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. IV oder V ausgeführt werden. Angesichts dessen erscheint es nicht verwunderlich, dass „herkömmliche“ Statistiken zum Bereich Baugewerbe den Geltungsbereich des VTV nicht erschließen.

Die Zahlen der Berufsgenossenschaft Bau werden von den Bundesarbeitsministerium bis 7. zu Recht für ungeeignet gehalten. Die Berufsgenossenschaft Bau hat im Rahmen eines anderweitigen Rechtsstreits vor dem Verwaltungsgericht Berlin31 im Übrigen erklärt, über keine Statistiken zu verfügen, die Aufschluss über die Große Zahl geben könnten. Diese Erklärung ist Teil der Akten des Rechtsstreits und erörtert worden.

Der Zentralverband des Deutschen Handwerks führt nach dem vorbereitenden Vermerk des Bundesarbeitsministerium lediglich Statistiken, die keine Aussagen über Beschäftigtenzahlen enthalten.

Auch die Zahlen des Statistischen Bundesamts beruhen auf der Klassifikation der Wirtschaftszweige 2008 (WZ 2008), welche die Bundeagentur für Arbeit anwendet. Diese Zahlen sind aber bereits nicht am betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgerichtet. Darüber hinaus gibt es Abweichungen in der Erfassung hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereichs („tätige Personen“ statt „Arbeitnehmer“) und systematisch andere Erfassungen im Ausbaugewerbe, in dem nur Betriebe ab zehn tätigen Personen erfasst werden. Sinnvolle und valide Korrekturberechnungen, die nicht selbst von willkürlichen Annahmen ausgehen, sind nicht ersichtlich. Jedenfalls als originäre Schätzgrundlage zur Großen Zahl kommen die Zahlen des Statistischen Bundesamts nicht in Betracht.

Soweit hierin einzelne Korrekturberechnungen vorgenommen werden sollen, ist nicht in der erforderlichen Deutlichkeit aufgezeigt, worauf ihre Korrekturwerte beruhen.

Die Handwerkszählung des Statistischen Bundesamts nach der Fachserie 4, Reihe 7.2 ist nicht tätigkeits, sondern berufsbezogen und richtet sich nach der ursprünglichen Eintragung in der Handwerksrolle. Auch sie ist als Schätzgrundlage für die Große Zahl ungeeignet.

Auch die Deutsche Rentenversicherung, Statistische Landesämter, Krankenversicherungen oder Gewerbeaufsichtsämter können hierzu ersichtlich nichts beitragen, da sie zur Arbeitnehmerzahl im Geltungsbereich des VTV weder Daten erheben noch von ihnen erhobene Daten angesichts der Komplexität des VTV Aussagen über eine Schätzgrundlage zur Großen Zahl zuließen. Gleiches gilt für Arbeitgeberverbände der von der Großen Einschränkungsklausel erfassten Branchen, da diese zum einen regelmäßig nur über Zahlen ihrer Mitglieder verfügen, zum anderen nur die Mitglieder bzw. branchenangehörigen Betriebe relevant wären, die ihrerseits arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausüben, die unter den Geltungsbereich des VTV fallen.

Es ist schließlich weder vorgetragen noch objektiv ersichtlich, dass es zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 anderweitiges Datenmaterial gegeben hätte, welches annähernd den Geltungsbereich des VTV in betrieblicher und persönlicher Hinsicht abbildet.

Eine weitere Sachaufklärung zur Überprüfung der 50 %-Quote ist auch nicht geboten, um den Beteiligten Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu einem bislang noch nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zu geben.

Die Berechnung der Großen Zahl mit und ohne Großer Einschränkungsklausel war in beiden Instanzen Gegenstand eingehender schriftsätzlicher Darlegungen. In einem vor der mündlichen Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht allen Beteiligten übermittelten Hinweis des Vorsitzenden zum geplanten Ablauf der Anhörung wurde ua. auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen.

Bei der Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 ist auch die Kleine Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer rechtsfehlerhaft bestimmt worden. Die vom Bundesarbeitsministerium hierbei berücksichtigten Zahlen, die von den Tarifvertragsparteien gemeldet wurden, genügen bereits einer oberflächlichen Plausibilitätsprüfung nicht. Sie hätten daher vom Bundesarbeitsministerium jedenfalls nicht in dieser Form zur Bestimmung der 50 %-Quote herangezogen werden dürfen.

Zur Bestimmung der Kleinen Zahl ist vorrangig die tatsächliche Anzahl der in tarifgebundenen Betrieben beschäftigen Arbeitnehmer zu ermitteln. Eine exakte Feststellung wird aber in manchen Fällen schwierig sein, so dass deshalb auch eine sorgfältige Schätzung ausreichen kann32. Dies setzt voraus, dass die Feststellung der tatsächlichen Zahl mit einem unverhältnismäßigen Aufwand verbunden oder unmöglich wäre. Bei der Kleinen Zahl ist es zumindest naheliegend anzunehmen, dass die tarifvertragschließenden Arbeitgeberverbände aufgrund von Angaben ihrer Mitgliedsverbände bzw. deren Mitgliedsunternehmen in der Lage sind, die Zahl der bei tarifgebundenen Arbeitgebern beschäftigten Arbeitnehmer mitzuteilen, ohne auf das Erfordernis einer (vollständigen) Schätzung angewiesen zu sein. Die verbandsangehörigen Unternehmen sind von den Verbänden erfasst. Die Unternehmen kommen als zuverlässige Auskunftgeber in Betracht und wissen, wie viele Arbeitnehmer bei ihnen arbeiten. Zudem verfügen die Verbände oftmals auch über eigene Erkenntnisse zur Anzahl der in den Mitgliedsunternehmen beschäftigten Arbeitnehmer.

Die vom Bundesarbeitsministerium bei der Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 zugrunde gelegten und auf Rücklaufbögen der Tarifvertragsparteien angeschlossenen Mitgliedsverbände beruhenden Zahlen der beschäftigten Arbeitnehmer halten bereits einer einfachen Plausibilitätsprüfung nicht stand.

Das Bundesarbeitsministerium hat diese von den Tarifvertragsparteien genannten Zahlen als geeignete Basis für die Bestimmung der Kleinen Zahl angesehen und insoweit nur eine rechnerische Kontrolle der Additionen durchgeführt. Im Übrigen hat er sich mit dem Bemerken begnügt, dass es keine Gründe gebe, diese Angaben anzuzweifeln. Dies ist fehlerhaft. Das Bundesarbeitsministerium hat außer Acht gelassen, dass die mitgeteilten Zahlen offensichtlich zum Teil nicht Ergebnis einer Zählung, sondern einer Schätzung waren. Deren Grundlagen wurden nach Aktenlage nicht aufgeklärt.

Der Bauindustrieverband Sachsen/Sachsen-Anhalt e. V. gibt auf seinem Rücklaufbogen selbst an „AGV-Schätzung“ und benennt „runde“ Zahlen (150 Betriebe, 9.500 gewerbliche Arbeitnehmer, 6.800 Angestellte, 250 Auszubildende). Auch andere von Mitgliedsverbänden gemeldete Zahlen sind bemerkenswert „glatt“. Der Bauindustrieverband Niedersachsen-Bremen gibt 400 Betriebe, 19.200 gewerbliche Arbeitnehmer, 2.000 Angestellte und 1.000 Auszubildende an, der Landesverband Bauindustrie Rheinland-Pfalz 1.600 gewerbliche Arbeitnehmer, 520 Angestellte, 110 Lehrlinge, der Norddeutsche Baugewerbeverband e. V.03.000 gewerbliche Arbeitnehmer, 650 Angestellte, 285 Lehrlinge, der Baugewerbeverband Westfalen 24.500 gewerbliche Arbeitnehmer, 4.300 Angestellte und 2.100 Lehrlinge.

Demgegenüber melden andere Verbände scheinbar akribisch erhobene Zahlen. Der Landesinnungsverband der Fliesen, Platten- & Mosaikleger Land Brandenburg gibt zum Beispiel 20, 5 Angestellte an, der Bauindustrieverband Nordrhein-Westfalen 17.626 gewerbliche Arbeitnehmer, 8.355 Angestellte, 787 Auszubildende, der Bauindustrieverband Hamburg/Schleswig-Holstein e. V.04.234 gewerbliche Arbeitnehmer, 2.801 Angestellte, 396 Auszubildende, die Bauwirtschaft Baden-Württemberg e. V.07.913 gewerbliche Arbeitnehmer, 2.287 Angestellte, 446 Auszubildende oder der Landesverband Bayerischer Bauinnungen 39.449 gewerbliche Arbeitnehmer, 8.484 Angestellte, 3.219 Lehrlinge.

Das gelieferte Zahlenmaterial hätte dem Bundesarbeitsministerium Anlass geben müssen aufzuklären, warum einige Verbände erkennbar nur auf glatte Zehner, Hunderter- oder Tausenderstellen geschätzte und nicht aufgrund von Zählungen ermittelte Daten melden und andere demgegenüber vermeintlich exakte Zahlen. In der mündlichen Anhörung vor dem Bundesarbeitsgericht wurde vom Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V. (HDB) anlässlich der Erörterung dieses Aspekts allerdings erwähnt, dass auch die scheinbar exakten Zahlen einiger Mitgliedsverbände nicht auf einer genauen Zählung beruhen, sondern auf einer statistischen Durchschnittsberechnung, bei der die Gesamtlohnsumme der Unternehmen durch die durchschnittliche Lohnsumme pro Arbeitnehmer dividiert worden sei. Wenn dies zutrifft, hätte weiterhin Anlass zur Prüfung der Frage bestanden, warum den Verbänden und ihren Mitgliedsunternehmen eine Benennung der tatsächlichen Zahl der bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmer nicht möglich und darum eine Schätzung erforderlich und zulässig ist. Soweit die Angaben auf notwendigen Schätzungen beruhen, hätte das Bundesarbeitsministerium die Schätzgrundlagen ermitteln müssen, um eine angemessene Bewertung im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle vornehmen zu können.

Ferner hat das Bundesarbeitsministerium die genannten Zahlen als geeignete Basis für die Bestimmung der Kleinen Zahl angesehen, obwohl dabei offenkundig Arbeitnehmer zu Unrecht berücksichtigt wurden, was zu einer Überhöhung der Kleinen Zahl führt.

Eine systematisch fehlerhafte Zuordnung von Beschäftigtengruppen, die Einfluss auf die Bestimmung der Kleinen Zahl haben und diese zu Unrecht erhöht, erfordert im Rahmen einer Plausibilitätskontrolle zumindest eine Klärung, ob die die Zahlen angebenden Verbände bzw. Mitgliedsunternehmen von der zutreffenden rechtlichen Grundlage bei der Erhebung ihrer Daten ausgehen. Wenn sogar die tarifvertragschließenden Verbände die Einschränkung des Geltungsbereichs des VTV für Angestellte im Tarifgebiet Ost nicht beachtet haben, bestünde zudem Anlass zur Klärung, ob deren Mitgliedsverbände bzw. die diesen angehörenden Unternehmen im Übrigen die komplexen Regelungen des VTV, insbesondere die Einschränkung seines eigenen betrieblichen Geltungsbereichs in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV vor Augen hatten. Denn auch hier könnte sich – falls dies nicht berücksichtigt worden wäre – eine tendenziell zu hohe Kleine Zahl ergeben.

Da sich die Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 bereits deshalb als unwirksam erweist, weil die für die Bestimmung der Großen Zahl verwendete Schätzgrundlage ungeeignet war und es auch keine andere geeignete Schätzgrundlage hierfür zum Zeitpunkt der Allgemeinverbindlichkeitserklärung gab, bedarf es keiner weiteren Erörterung, ob die vorstehend aufgezeigten Mängel bei der Bestimmung und Plausibilitätskontrolle der Kleinen Zahl ebenfalls zur Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 führen würde.

Da die verwendeten Daten des Bundesarbeitsministerium als Schätzgrundlage ungeeignet sind und keine geeigneten anderen, zum Zeitpunkt des Erlasses der Allgemeinverbindlichkeitserklärung vorhandenen und verwertbaren Daten zur Großen Zahl zur Verfügung standen, andererseits aber das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF positiv feststehen muss, hätte eine Allgemeinverbindlichkeitserklärung nicht erfolgen dürfen. Daher hat das Bundesarbeitsgericht die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlichkeitserklärung VTV 2014 festgestellt.

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 21. September 2016 – 10 ABR 48/15

  1. Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht 4. Aufl. § 5 TVG Rn.19; Däubler/Lakies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 87; ErfK/Franzen 14. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 892; JKOS/Oetker Tarifvertragsrecht 2. Aufl. § 6 Rn. 103; Koberski/Clasen/Menzel TVG § 5 Rn. 51; Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 64; Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 118; Hueck/Nipperdey Arbeitsrecht Bd. II 1 § 35 III[]
  2. aA Hessisches LAG 2.07.2014 – 18 Sa 619/13, zu II 2 der Gründe; 4.06.2007 – 16 Sa 1444/05; AR/Krebber 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 17; HWK/Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12[]
  3. vgl. zB BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03, zu II 5 der Gründe, BAGE 108, 155; 25.06.2002 – 9 AZR 405/00, zu A II 2 b aa der Gründe, BAGE 101, 357; 22.09.1993 – 10 AZR 371/92, zu II 3 a der Gründe, BAGE 74, 226; 28.03.1990 – 4 AZR 536/89[]
  4. BT-Drs. 18/1558 S. 48[]
  5. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/13, Rn. 63, BAGE 150, 304; 24.04.2007 – 1 AZR 252/06, Rn. 57, BAGE 122, 134; allgemein dazu ErfK/Franzen § 4 TVG Rn. 8 ff.[]
  6. vgl. zu den Folgen identischer Wortwahl innerhalb eines gesetzesgleich auszulegenden Tarifvertrags BAG 13.06.2012 – 10 AZR 351/11, Rn. 21, BAGE 142, 55; im Fall einer gesetzesübergreifenden einheitlichen Formulierung BAG 20.09.2012 – 6 AZR 253/11, Rn. 55, BAGE 143, 129[]
  7. Berg/Kocher/Platow/Schoof/Schumann Tarifvertragsgesetz und Arbeitskampfrecht § 5 TVG Rn.20 „hat schon gewisse Verbreitung gefunden“; ErfK/Franzen § 5 TVG Rn. 11 zu § 5 TVG aF; Richardi/Bayreuther Kollektives Arbeitsrecht 2. Aufl. § 9 Rn. 11[]
  8. Däubler/Lakies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 88, auch unter Hinweis auf die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Allgemeinverbindlichkeitserklärung; wohl auch Zachert NZA 2003, 132, 134; vgl. schon Hueck RdA 1951, 261 zur beabsichtigten Einfügung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF[]
  9. Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 119; ähnlich wohl Thüsing/Braun Tarifrecht 6. Kap. Rn. 77[]
  10. HWK/Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Henssler RdA 2015, 43 ff., 51; Sittard Voraussetzungen und Wirkungen der Tarifnormerstreckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 152 f.[]
  11. Greiner/Hanau/Preis „Die Sicherung der Allgemeinverbindlichkeit bei gemeinsamen Einrichtungen der Tarifvertragsparteien“, Gutachten für die SOKA-Bau, SR Sonderausgabe April 2014 S.20 f.; Gamillscheg Kollektives Arbeitsrecht Bd. I S. 892; Kempen/Zachert/Seifert TVG § 5 Rn. 46; Koberski/Clasen/Menzel TVG § 5 Rn. 51; Schaub/Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 205 Rn. 64; Sittard aaO; Henssler/Moll/Bepler/Sittard Der Tarifvertrag 1. Aufl. Teil 7 Rn. 40; Stütze Die Kontrolle der Entgelthöhe im Arbeitsrecht S. 243; Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 64b[]
  12. Däubler/Lakies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 173 mwN; JKOS/Oetker Tarifvertragsrecht § 6 Rn. 95[]
  13. HWK/Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12[]
  14. vgl. das Beispiel bei Wiedemann/Wank TVG § 5 Rn. 62[]
  15. BAG 23.02.2005 – 10 AZR 382/04, zu II 2 b aa der Gründe; 26.10.1983 – 4 AZR 219/81, BAGE 44, 191; aA wohl Löwisch/Rieble TVG § 5 Rn. 63[]
  16. BAG 16.06.2010 – 4 AZR 934/08, Rn. 39[]
  17. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/13, Rn. 65, BAGE 150, 304[]
  18. dazu umfassend Däubler/Deinert TVG § 4 Rn.198, 204 ff.[]
  19. BAG 24.04.2007 – 1 AZR 252/06, Rn. 57 mwN, BAGE 122, 134[]
  20. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/13, Rn. 63, aaO[]
  21. BAG 22.03.2005 – 1 ABR 64/03, zu B II 2 c ee (3) (c) der Gründe mwN, BAGE 114, 162[]
  22. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/13, Rn. 65 [auch zu weiteren Folgen], BAGE 150, 304[]
  23. WiGBl. S. 55[]
  24. vgl. die abgedruckten Materialien in ZfA 1973 S. 129, 131[]
  25. Herschel ZfA 1973, 183, 195[]
  26. ZfA 1973, 129, 173, 176[]
  27. Henschel ZfA 1973, 183, 195[]
  28. Wonneberger Die Funktion der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen S. 9[]
  29. BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03, zu II 5 der Gründe, BAGE 108, 155; 11.06.1975 – 4 AZR 395/74, zu II 3 der Gründe, BAGE 27, 175[]
  30. vgl. OVG Nordrhein-Westfalen 16.11.2012 – 4 A 46/11, zu II 1 a der Gründe mwN[]
  31. VG Berlin – VG 4 A 83.07[]
  32. vgl. BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/03, zu II 5 der Gründe mwN, BAGE 108, 155[]