Wirk­sam­keit einer All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung – und die Bestim­mung der Klei­nen Zahl

Zur Bestim­mung der sog. Klei­nen Zahl nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ist vor­ran­gig die tat­säch­li­che Anzahl der bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­ti­gen Arbeit­neh­mer zu ermit­teln. Es kann auch eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung aus­rei­chen, deren Grund­la­gen auf­zu­klä­ren sind. Das zustän­di­ge Minis­te­ri­um darf sich nicht auf eine rech­ne­ri­sche Kon­trol­le von Addi­tio­nen beschrän­ken.

Wirk­sam­keit einer All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung – und die Bestim­mung der Klei­nen Zahl

Die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung ist unwirk­sam, wenn nicht fest­ge­stellt wer­den kann, dass die tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber bei Erlass der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nicht weni­ger als 50% der unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­tra­ges fal­len­den Arbeit­neh­mer beschäf­tigt haben (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF; sog. 50 %-Quo­te).

Die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eines Tarif­ver­trags durf­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung nur erfol­gen, wenn die tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­ber min­des­tens 50 vH der unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags fal­len­den Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen. Zur Fest­stel­lung der Ein­hal­tung die­ser 50 %-Quo­te war dabei zunächst die Gro­ße Zahl zu ermit­teln, dh. die Gesamt­zahl der Arbeit­neh­mer, die unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags fal­len, unab­hän­gig davon, ob eine Tarif­bin­dung vor­liegt oder nicht.

Für die Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl kommt es dar­auf an, wie vie­le Arbeit­neh­mer ins­ge­samt unter den räum­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reich des für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren­den Tarif­ver­trags fal­len 1. Maß­geb­lich ist dabei der Begriff des Gel­tungs­be­reichs, wie er im TVG auch an ande­rer Stel­le (§ 4 Abs. 1 Satz 1 TVG) ver­wen­det wird. Ist der Gel­tungs­be­reich im Tarif­ver­trag selbst beschränkt, bei­spiels­wei­se durch Aus­nah­men iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV, sind in sol­chen Betrie­ben beschäf­tig­te Arbeit­neh­mer nicht bei der Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl zu berück­sich­ti­gen.

Für die Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl ist es uner­heb­lich, ob die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung mit Ein­schrän­kun­gen hin­sicht­lich des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs ergan­gen ist. Viel­mehr ist auch im Fall eines bereits ein­ge­schränk­ten Antrags auf All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung oder einer Ein­schrän­kung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung ohne Antrag durch das BMAS auf den tarif­li­chen Gel­tungs­be­reich abzu­stel­len 2. Dies ergibt eine Aus­le­gung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

Bereits der Wort­laut der gesetz­li­chen Rege­lung deu­tet auf ein sol­ches Ver­ständ­nis hin. Die Norm spricht nicht iso­liert von "Gel­tungs­be­reich", was sich auf den Tarif­ver­trag oder die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung bezie­hen könn­te, son­dern aus­drück­lich vom "Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags". Von einem sol­chen Ver­ständ­nis ist auch bis­lang die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richts aus­ge­gan­gen, ohne die­se Fra­ge­stel­lung aller­dings zu ver­tie­fen 3. Des­halb ist die in der Begrün­dung zu Art. 5 des Tarif­au­to­no­mie­stär­kungs­ge­set­zes ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, bereits bis­her sei bei der Ermitt­lung der 50 %-Quo­te berück­sich­tigt wor­den, "wenn der beson­de­re Gel­tungs­be­fehl der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung nur für einen Teil des Gel­tungs­be­reichs erfolgt" 4, unzu­tref­fend. Viel­mehr gab es allen­falls ver­ein­zel­te lan­des­ar­beits­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen und Stim­men im Schrift­tum, die dies annah­men.

Auch die Sys­te­ma­tik des TVG spricht dafür; vom Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags ohne die Berück­sich­ti­gung even­tu­el­ler Ein­schrän­kun­gen der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung aus­zu­ge­hen. Der Begriff des "Gel­tungs­be­reichs des Tarif­ver­trags" fin­det sich mit iden­ti­schem Wort­laut in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG. All­ge­mein wird dar­un­ter die Fest­le­gung des räum­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs ver­stan­den, die von den Tarif­ver­trags­par­tei­en grund­sätz­lich – gege­be­nen­falls unter Beach­tung (mit­tel­ba­rer) grund­recht­li­cher Bin­dun­gen – auto­nom vor­zu­neh­men ist 5. Aus der Sys­te­ma­tik des Geset­zes erge­ben sich kei­ner­lei Anhalts­punk­te dafür, den Begriff des "Gel­tungs­be­reichs des Tarif­ver­trags" in § 4 Abs. 1 Satz 1 TVG anders zu ver­ste­hen als in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF 6.

Auch Sinn und Zweck der 50 %-Quo­te spre­chen für eine Auf­recht­erhal­tung des bis­he­ri­gen Ver­ständ­nis­ses und gegen eine Berück­sich­ti­gung von Ein­schrän­kungs­klau­seln bei der Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl.

Zu Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF exis­tie­ren unter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen im Schrift­tum. Eini­ge Autoren stel­len schwer­punkt­mä­ßig dar­auf ab, dass dadurch die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät der tarif­ver­trag­li­chen Rege­lun­gen sicher­ge­stellt wer­de. Nur sol­che Tarif­ver­trä­ge, die im selbst gewähl­ten Ver­brei­tungs­ge­biet über eine ent­spre­chen­de Reprä­sen­ta­ti­vi­tät ver­fü­gen, sol­len auf ande­re Arbeit­ge­ber erstreckt wer­den kön­nen 7. Eine ande­re Auf­fas­sung meint, durch die 50 %-Quo­te sol­le die Majo­ri­sie­rung nicht tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­ge­ber durch eine Min­der­heit ver­hin­dert wer­den 8. Ande­re Stim­men sehen in der Quo­te vor allem eine Aus­prä­gung des ver­fas­sungs­recht­li­chen Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes. Eine All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung sei nicht hin­nehm­bar, wenn die Mehr­heit der Arbeit­ge­ber nicht tarif­ge­bun­den sei 9. Her­vor­ge­ho­ben wird teil­wei­se auch, dass sich die Rich­tig­keits­ge­währ eines Tarif­ver­trags ins­be­son­de­re aus sei­ner Ver­brei­tung erge­be 10. Die weit über­wie­gen­de Auf­fas­sung nimmt – wenn auch in jeweils unter­schied­li­cher Gewich­tung – an, dass die 50 %-Quo­te meh­re­ren Zwe­cken dient, wobei vor allem die Reprä­sen­ta­ti­vi­tät des Tarif­ver­trags und die Ver­hin­de­rung einer Majo­ri­sie­rung her­vor­ge­ho­ben wer­den 11. Der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung ist zu fol­gen. Die 50 %-Quo­te dien­te meh­re­ren Zwe­cken, wobei schwer­punkt­mä­ßig erreicht wer­den soll­te, dass nur reprä­sen­ta­ti­ve Tarif­ver­trä­ge auf Außen­sei­ter erstreckt wer­den und gleich­zei­tig durch die Quo­te sicher­ge­stellt wer­den konn­te, dass die­se durch eine Min­der­heit nicht majo­ri­siert wer­den. Bei­de Zwe­cke ergän­zen sich und soll­ten zusam­men die Erstre­ckung des Tarif­ver­trags auf Außen­sei­ter recht­fer­ti­gen.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Zwe­cke ist es weder gebo­ten noch mög­lich – wenn bei­de Zwe­cke erreicht wer­den sol­len – § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF ein­schrän­kend so aus­zu­le­gen, dass nur auf den Gel­tungs­be­reich der ergan­ge­nen All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung abzu­stel­len ist. Dabei darf nicht außer Acht gelas­sen wer­den, dass eine Ein­schrän­kung des Gel­tungs­be­reichs der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung auch ohne Antrag der Tarif­ver­trags­par­tei­en durch das BMAS erge­hen kann 12. Das BMAS müss­te dann bei Prü­fung der Vor­aus­set­zung für die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung bereits berück­sich­ti­gen, ob mög­li­cher­wei­se eine durch das nur begrenzt bestehen­de öffent­li­che Inter­es­se beding­te Ein­schrän­kung ohne Antrag der Tarif­ver­trags­par­tei­en für Ver­än­de­run­gen bei der Quo­te sorgt. Dies ver­mischt die ver­schie­de­nen Aspek­te der Vor­aus­set­zun­gen der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nach § 5 TVG aF und erscheint pro­ble­ma­tisch. Aber auch in den Fäl­len, in denen die Tarif­ver­trags­par­tei­en bereits den Antrag auf All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung mit Ein­schrän­kun­gen ver­se­hen, ergibt sich nichts ande­res. Zwar wäre der Zweck der Ver­mei­dung einer Majo­ri­sie­rung nicht tarif­ge­bun­de­ner Arbeit­ge­ber auch im Fall der Berück­sich­ti­gung von Ein­schrän­kungs­klau­seln erreicht, da der Tarif­ver­trag auf die Arbeit­ge­ber, die von der Ein­schrän­kungs­klau­sel erfasst sind, gera­de nicht erstreckt wer­den soll. Der wei­te­re Zweck der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung, nur Tarif­ver­trä­ge, die in ihrem von den Tarif­ver­trags­par­tei­en selbst gewähl­ten ört­li­chen, fach­li­chen und per­sön­li­chen Ver­brei­tungs­ge­biet reprä­sen­ta­tiv sind, für all­ge­mein­ver­bind­lich zu erklä­ren, wäre bei einer sol­chen ein­schrän­ken­den Aus­le­gung jedoch nicht erfüllt. Es läge viel­mehr in der Hand der Tarif­ver­trags­par­tei­en, einer­seits den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags im Rah­men ihrer Tarif­zu­stän­dig­keit unab­hän­gig von der dort bestehen­den Tarif­bin­dung weit zu wäh­len, ande­rer­seits aber durch eine Ein­schrän­kung bei der Bean­tra­gung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung eine Erstre­ckung des Tarif­ver­trags auf Außen­sei­ter vor­zu­neh­men, obwohl im eigent­li­chen Gel­tungs­be­reich eine Reprä­sen­ta­ti­vi­tät nicht gege­ben ist. Hin­zu kommt, dass die Bezugs­punk­te für die Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl und der Klei­nen Zahl nicht kon­gru­ent wären. Auch die von Henssler ver­tre­te­ne Auf­fas­sung, die Berück­sich­ti­gung von Ein­schrän­kungs­klau­seln sei erfor­der­lich, um zu ver­hin­dern, dass die Tarif­ver­trags­par­tei­en die Quo­te unter­lie­fen, indem sie Betrie­be mit hoher Tarif­bin­dung aus der Bean­tra­gung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung her­aus­näh­men 13, über­zeugt nicht. Prak­ti­sche Bei­spie­le für ein sol­ches Ver­hal­ten gab es wäh­rend der Gel­tung des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF nicht. Die rein theo­re­ti­sche Mög­lich­keit reicht aber nicht aus, um gegen Wort­laut und Sys­te­ma­tik des Geset­zes eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung zu begrün­den. Im Übri­gen läge es bei einer sol­chen Fall­ge­stal­tung nahe, das öffent­li­che Inter­es­se am Erlass der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung zu ver­nei­nen 14.

Ein Erfor­der­nis zur Berück­sich­ti­gung von Ein­schrän­kun­gen der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung bei der Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl ergibt sich auch nicht aus dem Zweck der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel, Tarif­kon­kur­ren­zen zu ver­mei­den.

Ein­schrän­kun­gen der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung sind grund­sätz­lich zuläs­sig, wenn sie den Ein­tritt einer Tarif­kon­kur­renz ver­hin­dern sol­len 15 und die jewei­li­ge Klau­sel dem Bestimmt­heits­ge­bot ent­spricht 16. Gege­be­nen­falls kön­nen sie sogar sach­lich gebo­ten sein, wenn bestimm­te Arbei­ten vom betrieb­li­chen und fach­li­chen Gel­tungs­be­reich der Tarif­ver­trä­ge unter­schied­li­cher Berufs­grup­pen erfasst wer­den und die Tarif­ver­trä­ge nicht bereits durch Beschrän­kun­gen in ihrem Gel­tungs­be­reich eine sol­che Kon­kur­renz aus­schlie­ßen.

Tarif­kon­kur­ren­zen kön­nen aber regel­mä­ßig bereits von den Tarif­ver­trags­par­tei­en durch eine enge­re Bestim­mung des Gel­tungs­be­reichs des Tarif­ver­trags, der für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den soll, ver­mie­den wer­den. Dies ver­hin­dert, dass eine All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung den Tarif­ver­trag auf sol­che Arbeits­ver­hält­nis­se erstreckt, die nicht in sei­nem Gel­tungs­be­reich lie­gen 17. Den Koali­tio­nen steht im Rah­men der ver­fas­sungs­recht­lich ver­bürg­ten Tarif­au­to­no­mie bei der Fest­le­gung des Gel­tungs­be­reichs eines Tarif­ver­trags ein wei­ter Gestal­tungs­spiel­raum zu 18. Die­ser beinhal­tet die Fest­le­gung der vom Tarif­ver­trag erfass­ten Unter­neh­men 19 und erlaubt die Beschrän­kung des (per­sön­li­chen) Gel­tungs­be­reichs eines Tarif­ver­trags auf einen bestimm­ten Teil der Mit­glie­der einer Tarif­ver­trags­par­tei 20. Mit einer sol­chen Gel­tungs­be­reichs­be­stim­mung sol­len regel­mä­ßig auch Abgren­zungs­pro­ble­me und Strei­tig­kei­ten ver­mie­den wer­den, die sich aus einer bran­chen­be­zo­ge­nen Fest­le­gung ins­be­son­de­re für Misch­be­trie­be und beim Her­aus­wach­sen eines Betriebs aus dem bis­he­ri­gen Wirt­schafts­zweig erge­ben 21.

Aller­dings ist es von tarif­recht­li­cher Rele­vanz, für wel­chen Rege­lungs­weg sich die Tarif­ver­trags­par­tei­en ent­schei­den. Eine Ein­schrän­kung des betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung hat nur Bedeu­tung für Arbeit­ge­ber, die nicht Mit­glied der tarif­ver­trag­schlie­ßen­den Par­tei­en sind. Der Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags ist hin­ge­gen auch für die Mit­glie­der der Tarif­ver­trags­par­tei­en selbst bedeut­sam. Ist ein Arbeit­ge­ber bereits vom Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags nicht erfasst, tritt bei­spiels­wei­se bei einem Wech­sel des Arbeit­ge­ber­ver­ban­des die ansons­ten gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Nach­bin­dung gemäß § 3 Abs. 3 TVG nicht ein, weil damit der Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags ver­las­sen wird 22 und auch eine Nach­wir­kung (§ 4 Abs. 5 TVG) schei­det aus, wenn ein Betrieb – wie etwa durch die Rege­lung in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV gesche­hen – vom betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags aus­ge­nom­men wird. Die­se Fol­gen sind aber in Bestim­mun­gen des Tarif­ver­trags­ge­set­zes begrün­det und stel­len kei­nen Grund für eine ein­schrän­ken­de Aus­le­gung von § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF dar.

Die his­to­ri­sche Aus­le­gung bestä­tigt das bis­he­ri­ge Ver­ständ­nis des Begriffs des "Gel­tungs­be­reichs des Tarif­ver­trags" in § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF.

§ 5 Abs. 1 TVG in der hier maß­geb­li­chen Fas­sung ist noch vor Inkraft­tre­ten des Grund­ge­set­zes durch Gesetz des Wirt­schafts­rats für das Ver­ei­nig­te Wirt­schafts­ge­biet (Bi-Zone) vom 09.04.1949 ent­stan­den und am 22.04.1949 ver­kün­det wor­den 23. Im ursprüng­li­chen Refe­ren­ten­ent­wurf (dem sog. Lem­go­er Ent­wurf) war eine Quo­te in § 5 Abs. 1 nicht vor­ge­se­hen, son­dern ein Tarif­ver­trag soll­te für all­ge­mein­ver­bind­lich erklärt wer­den kön­nen, wenn die­ser in sei­nem Gel­tungs­be­reich über­wie­gen­de Bedeu­tung erlangt hat 24. Die For­mu­lie­rung knüpf­te inso­weit an die Bestim­mun­gen der Tarif­ver­trags­ver­ord­nung von 1918 an 25. Die Alli­ier­te Mili­tär­re­gie­rung lehn­te die­sen Teil des Vor­schlags jedoch ab und for­der­te eine Abän­de­rung, die zum spä­te­ren Geset­zes­wort­laut führ­te 26. Eine schrift­li­che Begrün­dung dafür exis­tiert natur­ge­mäß nicht. Her­schel berich­tet, dass bestimm­ten alli­ier­ten Kon­troll­of­fi­zie­ren die All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung etwas abso­lut Frem­des gewe­sen und ihnen unde­mo­kra­tisch und als Relikt auto­ri­tä­rer, ja dik­ta­to­ri­scher Gelüs­te erschie­nen sei. Nach außer­or­dent­lich har­ten Ver­hand­lun­gen, die sogar die Ver­ab­schie­dung des Geset­zes hin­aus­ge­scho­ben hät­ten, sei dann die vor­lie­gen­de Lösung zustan­de gekom­men, "die man kaum als Kom­pro­miss bezeich­nen kann". Die Rege­lung habe einen von der Alli­ier­ten­sei­te vor­ge­schrie­be­nen Inhalt. Die von den Kon­troll­of­fi­zie­ren im Ein­zel­nen vor­ge­tra­ge­nen Ansich­ten sei­en dabei wenig klar gewe­sen, so dass sich deren Absich­ten nicht mit Sicher­heit wie­der­ge­ben lie­ßen 27. Die­se Ent­ste­hungs­ge­schich­te deu­tet aller­dings zumin­dest dar­auf hin, den Gedan­ken der Not­wen­dig­keit einer demo­kra­ti­schen Legi­ti­ma­ti­on, die im Mehr­heits­prin­zip ihren Aus­druck fin­det, her­vor­zu­he­ben 28. Dies spricht eben­falls für das bis­he­ri­ge Aus­le­gungs­er­geb­nis.

Aller­dings ist bei Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl und einer nach­fol­gen­den gericht­li­chen Über­prü­fung zu berück­sich­ti­gen, dass eine exak­te Fest­stel­lung nahe­zu unmög­lich ist und des­halb eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung aus­reicht. Stets erfor­der­lich ist aber eine Aus­schöp­fung aller greif­ba­ren Erkennt­nis­mit­tel und eine mög­lichst genaue Aus­wer­tung des ver­wert­ba­ren sta­tis­ti­schen Mate­ri­als. In Betracht kommt Daten­ma­te­ri­al des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der sta­tis­ti­schen Lan­des­äm­ter, der Bun­des­an­stalt für Arbeit, der Berufs­ge­nos­sen­schaf­ten, der Kran­ken­kas­sen, der Hand­werks- und Indus­trie- und Han­dels­kam­mern, der Innun­gen, der Gewerk­schaf­ten und Arbeit­ge­ber­ver­bän­de oder auch gemein­sa­mer Ein­rich­tun­gen 29.

Das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um ist bei der Bestim­mung der Quo­te nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF von einer fal­schen, näm­lich unge­eig­ne­ten Schätz­grund­la­ge für die Bestim­mung der Gro­ßen Zahl aus­ge­gan­gen.

Für die Bestim­mung der Gro­ßen Zahl müs­sen die Arbeit­neh­mer, die unter den Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags fal­len, zugrun­de gelegt wer­den. Das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um hat jedoch vor der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nicht ermit­telt, wie vie­le Arbeit­neh­mer unter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len. Er hat viel­mehr die Zah­len der Urlaubs- und Lohn­aus­gleichs­kas­se der Bau­wirt­schaft (ULAK) über­nom­men, aus denen sich nur ergibt, wie vie­le Arbeit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des VTV unter Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel zur All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung beschäf­tigt wer­den. Dies folgt aus dem Inhalt der Ver­fah­rens­ak­te. Das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um hat in einem die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 vor­be­rei­ten­den Ver­merk mehr­fach dar­auf Bezug genom­men, dass die Sta­tis­tik der ULAK die Zahl der in den Gel­tungs­be­reich des VTV unter Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel fal­len­den Beschäf­tig­ten mit Abstand am genau­es­ten abbil­de und sich die Gro­ße Zahl unter Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel erge­be. Auch die Betei­lig­ten des Ver­fah­rens gehen davon aus, dass die ULAK nur Betrie­be unter Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel erfasst (und dies – so die Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um bis 7. – auch recht­lich die zutref­fen­de Zahl sei). Die­ser hat das in der Rechts­be­schwer­de auf Sei­te 7/​8 des Schrift­sat­zes vom 15.04.2016 aus­drück­lich bestä­tigt und in der münd­li­chen Anhö­rung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt bekräf­tigt.

Die Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel bei der Ermitt­lung der Gro­ßen Zahl macht die vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um ver­wen­de­te Schätz­grund­la­ge unbrauch­bar. Sie führt dazu, dass die Gro­ße Zahl (alle Arbeit­neh­mer im Gel­tungs­be­reich des Tarif­ver­trags) sys­te­ma­tisch zu klein ist, wodurch die hier­durch bestimm­te Quo­te (der Anteil der bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer) gene­rell zu hoch bewer­tet wird. Denn anders als bei einer Ein­schrän­kung des Gel­tungs­be­reichs im Tarif­ver­trag selbst – wie in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV – wirkt sich die Gro­ße Ein­schrän­kungs­klau­sel nicht auf die Zahl der bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer (Klei­ne Zahl) aus.

Bei der durch die Berück­sich­ti­gung der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel ein­tre­ten­den Ver­än­de­rung der nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu ermit­teln­den Quo­te han­delt es sich nicht um einen ver­nach­läs­sig­ba­ren Effekt. Die Gro­ße Ein­schrän­kungs­klau­sel hat, wie ihr Name zutref­fend ver­deut­licht, einen bedeu­ten­den Umfang. Sie umfasst ein­schließ­lich der Anhän­ge meh­re­re Druck­sei­ten und betrifft ganz unter­schied­li­che Fall­ge­stal­tun­gen. Wesent­li­che Hand­werks- und Indus­trie­be­rei­che wer­den – ins­be­son­de­re soweit ander­wei­ti­ge Tarif­ge­bun­den­heit besteht – von der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung aus­ge­nom­men. Dies lässt schon nach Umfang und Viel­ge­stal­tig­keit der Rege­lung nicht die Annah­me zu, dass die Nicht­be­rück­sich­ti­gung von Arbeit­neh­mern, die unter die Gro­ße Ein­schrän­kungs­klau­sel fal­len, nur eine klei­ne Grup­pe betrifft und unbe­deu­tend wäre. Zugleich ist weder ersicht­lich, einem der her­an­ge­zo­ge­nen Zah­len­wer­ke ent­nehm­bar oder von einem der Betei­lig­ten auch nur ansatz­wei­se vali­de vor­ge­tra­gen, in wel­chem abso­lu­ten oder pro­zen­tua­len Umfang sich die Gro­ße Ein­schrän­kungs­klau­sel auf die Bestim­mung der Gro­ßen Zahl aus­wirkt. Die Gro­ße Ein­schrän­kungs­klau­sel ist aus­ge­spro­chen dif­fe­ren­ziert und ver­schach­telt for­mu­liert, so dass es nicht mög­lich ist, einen gege­be­nen­falls sta­tis­tisch leicht erfass­ba­ren Bereich zu benen­nen, um damit unter Zuhil­fe­nah­me ander­wei­ti­gen zum Zeit­punkt der Ent­schei­dun­gen über die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung vor­han­de­nen Daten­ma­te­ri­als eine Hoch­rech­nung der von der ULAK ange­ge­be­nen Arbeit­neh­mer­zah­len auf den recht­lich zutref­fen­den "Gel­tungs­be­reich des VTV" vor­zu­neh­men. Die Anga­ben der ULAK zur Gro­ßen Zahl sind damit offen­sicht­lich kei­ne geeig­ne­te Grund­la­ge für die vor­zu­neh­men­de Schät­zung der Gro­ßen Zahl und somit auch nicht für die Prü­fung der 50 %-Quo­te.

Eine wei­te­re Sach­auf­klä­rung zur Ermitt­lung der 50 %-Quo­te ist nicht gebo­ten. Es ist nicht ersicht­lich, dass ande­res geeig­ne­tes sta­tis­ti­sches Mate­ri­al zum Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung objek­tiv vor­lag, auf des­sen Grund­la­ge das Errei­chen der 50 %-Quo­te hät­te fest­ge­stellt wer­den kön­nen.

Maß­stab für die gericht­li­che Kon­trol­le sind allein die zum Zeit­punkt der behörd­li­chen Prü­fung tat­säch­lich vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Infor­ma­tio­nen 30. Eine nach­träg­li­che Erhe­bung oder sta­tis­ti­sche Auf­be­rei­tung von Daten mit dem Ziel, die­se zu einem Zeit­punkt nach der minis­te­ri­el­len Ent­schei­dung ver­wend­bar zu machen, schei­det aus. Von der Behör­de kann nicht ver­langt wer­den, im Rah­men der ihr auf­er­leg­ten und zukom­men­den sorg­fäl­ti­gen Prü­fung auch Daten zu berück­sich­ti­gen, die erst zu einem spä­te­ren Zeit­punkt erho­ben wer­den und ver­füg­bar sind. Bei der gericht­li­chen Über­prü­fung ist kein ande­rer Zeit­punkt zugrun­de zu legen als bei der zu über­prü­fen­den Ent­schei­dung. Dies ist der Zeit­punkt des Erlas­ses der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung. Bei einer Berück­sich­ti­gung erst spä­ter vor­lie­gen­der Daten zu den Ver­hält­nis­sen im Ent­schei­dungs­zeit­punkt könn­te es sonst von Zufäl­lig­kei­ten, wie dem Zeit­punkt der Ein­lei­tung und der Dau­er eines Ver­fah­rens nach § 98 ArbGG abhän­gen, ob die Wirk­sam­keit oder Unwirk­sam­keit einer All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung fest­ge­stellt wird. Damit kön­nen für die Bestim­mung der Gro­ßen Zahl und einer etwai­gen Kor­rek­tur der sich aus der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel erge­ben­den Feh­ler nur zum Zeit­punkt der minis­te­ri­el­len Ent­schei­dung objek­tiv zur Ver­fü­gung ste­hen­de und bereits ver­wert­ba­re Infor­ma­tio­nen berück­sich­tigt wer­den.

Zum Zeit­punkt der minis­te­ri­el­len Ent­schei­dung gab es kei­ne ande­ren ver­wert­ba­ren Daten, aus denen man die Gro­ße Zahl zutref­fend ablei­ten oder zumin­dest eini­ger­ma­ßen sicher hät­te schät­zen kön­nen. Weder die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts, der Bun­des­agen­tur für Arbeit, der Berufs­ge­nos­sen­schaft Bau, der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung, der Hand­werks­zäh­lung oder ande­rer von den Betei­lig­ten genann­ten Stel­len sind geeig­net, als Grund­la­ge einer Schät­zung für die Gro­ße Zahl iSv. § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF zu die­nen. Die Zah­len­wer­ke ande­rer daten­er­he­ben­der Stel­len tref­fen kei­ne Aus­sa­gen zu der sehr spe­zi­el­len Fra­ge der von der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel erfass­ten Betrie­be und Beschäf­tig­ten sowie ihrer Aus­wir­kung auf die von der ULAK mit­ge­teil­ten Zah­len.

Die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Arbeit wer­den – u.a. vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um, zu Recht für unge­eig­net gehal­ten. Die Sta­tis­tik der Bun­des­agen­tur für Arbeit bezieht sich auf die Zuord­nung von Betrie­ben zu Wirt­schafts­klas­sen, was kei­nen Bezug zum betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV hat und nimmt die Bewer­tung anhand des rela­tiv größ­ten Wert­schöp­fungs­an­teils und nicht nach der arbeits­zeit­lich über­wie­gend aus­ge­üb­ten Tätig­keit vor. Ob sich dar­aus zwin­gend – wie die Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um bis 7. wohl mei­nen – eine über­höh­te Zahl ergibt, lässt sich nicht nach­prüf­bar beant­wor­ten. Da jeden­falls kei­ne Erfas­sung nach der zum Teil durch Gene­ral­klau­seln sehr weit­ge­hen­den und durch zahl­rei­che Fall­bei­spie­le sehr fein­struk­tu­rier­ten Dog­ma­tik des VTV erfolgt, könn­te man genau­so gut anneh­men, die Zah­len der Bun­des­agen­tur für Arbeit beinhal­te­ten nicht voll­stän­dig, was unter den Begriff "Bau" im Sin­ne des VTV fällt, etwa auch bestimm­te Betrie­be, die nur kauf­män­ni­sche Tätig­kei­ten aus­füh­ren (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. IV Nr. 4 VTV), nicht lager­fä­hi­ge Bau­stof­fe her­stel­len (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr.19 VTV) oder Bau­ma­schi­nen mit Bedien­per­so­nal ver­mie­ten (vgl. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV). Dies ist Ergeb­nis der Vor­ge­hens­wei­se der Tarif­ver­trags­par­tei­en des VTV, die im Rah­men eines maxi­mal aus­dif­fe­ren­zier­ten betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs mög­lichst vie­le Betrie­be und deren Arbeit­neh­mer in sei­nen Anwen­dungs­be­reich zie­hen woll­ten, auch wenn die­se nach einer im Bereich der Sta­tis­tik übli­chen Her­an­ge­hens­wei­se nicht unmit­tel­bar mit dem Begriff "Bau" in Ver­bin­dung gebracht wür­den. Die Gel­tungs­be­reichs­re­ge­lun­gen des VTV sind umfas­send sowie mit detail­lier­ten Aus­nah­men und Rück­aus­nah­men aus­ge­stal­tet. So sind bei­spiels­wei­se Betrie­be des Maler- und Lackie­rer­hand­werks vom Gel­tungs­be­reich des VTV nach des­sen § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 nicht erfasst. Dies gilt aber nicht, soweit Tätig­kei­ten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. IV oder V aus­ge­führt wer­den. Ange­sichts des­sen erscheint es nicht ver­wun­der­lich, dass "her­kömm­li­che" Sta­tis­ti­ken zum Bereich Bau­ge­wer­be den Gel­tungs­be­reich des VTV nicht erschlie­ßen.

Die Zah­len der Berufs­ge­nos­sen­schaft Bau wer­den von den Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um bis 7. zu Recht für unge­eig­net gehal­ten. Die Berufs­ge­nos­sen­schaft Bau hat im Rah­men eines ander­wei­ti­gen Rechts­streits vor dem Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin 31 im Übri­gen erklärt, über kei­ne Sta­tis­ti­ken zu ver­fü­gen, die Auf­schluss über die Gro­ße Zahl geben könn­ten. Die­se Erklä­rung ist Teil der Akten des Rechts­streits und erör­tert wor­den.

Der Zen­tral­ver­band des Deut­schen Hand­werks führt nach dem vor­be­rei­ten­den Ver­merk des Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um ledig­lich Sta­tis­ti­ken, die kei­ne Aus­sa­gen über Beschäf­tig­ten­zah­len ent­hal­ten.

Auch die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts beru­hen auf der Klas­si­fi­ka­ti­on der Wirt­schafts­zwei­ge 2008 (WZ 2008), wel­che die Bun­de­agen­tur für Arbeit anwen­det. Die­se Zah­len sind aber bereits nicht am betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reich des VTV aus­ge­rich­tet. Dar­über hin­aus gibt es Abwei­chun­gen in der Erfas­sung hin­sicht­lich des per­sön­li­chen Gel­tungs­be­reichs ("täti­ge Per­so­nen" statt "Arbeit­neh­mer") und sys­te­ma­tisch ande­re Erfas­sun­gen im Aus­bau­ge­wer­be, in dem nur Betrie­be ab zehn täti­gen Per­so­nen erfasst wer­den. Sinn­vol­le und vali­de Kor­rek­tur­be­rech­nun­gen, die nicht selbst von will­kür­li­chen Annah­men aus­ge­hen, sind nicht ersicht­lich. Jeden­falls als ori­gi­nä­re Schätz­grund­la­ge zur Gro­ßen Zahl kom­men die Zah­len des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts nicht in Betracht.

Soweit hier­in ein­zel­ne Kor­rek­tur­be­rech­nun­gen vor­ge­nom­men wer­den sol­len, ist nicht in der erfor­der­li­chen Deut­lich­keit auf­ge­zeigt, wor­auf ihre Kor­rek­tur­wer­te beru­hen.

Die Hand­werks­zäh­lung des Sta­tis­ti­schen Bun­des­amts nach der Fach­se­rie 4, Rei­he 7.2 ist nicht tätig­keits, son­dern berufs­be­zo­gen und rich­tet sich nach der ursprüng­li­chen Ein­tra­gung in der Hand­werks­rol­le. Auch sie ist als Schätz­grund­la­ge für die Gro­ße Zahl unge­eig­net.

Auch die Deut­sche Ren­ten­ver­si­che­rung, Sta­tis­ti­sche Lan­des­äm­ter, Kran­ken­ver­si­che­run­gen oder Gewer­be­auf­sichts­äm­ter kön­nen hier­zu ersicht­lich nichts bei­tra­gen, da sie zur Arbeit­neh­mer­zahl im Gel­tungs­be­reich des VTV weder Daten erhe­ben noch von ihnen erho­be­ne Daten ange­sichts der Kom­ple­xi­tät des VTV Aus­sa­gen über eine Schätz­grund­la­ge zur Gro­ßen Zahl zulie­ßen. Glei­ches gilt für Arbeit­ge­ber­ver­bän­de der von der Gro­ßen Ein­schrän­kungs­klau­sel erfass­ten Bran­chen, da die­se zum einen regel­mä­ßig nur über Zah­len ihrer Mit­glie­der ver­fü­gen, zum ande­ren nur die Mit­glie­der bzw. bran­chen­an­ge­hö­ri­gen Betrie­be rele­vant wären, die ihrer­seits arbeits­zeit­lich über­wie­gend Tätig­kei­ten aus­üben, die unter den Gel­tungs­be­reich des VTV fal­len.

Es ist schließ­lich weder vor­ge­tra­gen noch objek­tiv ersicht­lich, dass es zum Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 ander­wei­ti­ges Daten­ma­te­ri­al gege­ben hät­te, wel­ches annä­hernd den Gel­tungs­be­reich des VTV in betrieb­li­cher und per­sön­li­cher Hin­sicht abbil­det.

Eine wei­te­re Sach­auf­klä­rung zur Über­prü­fung der 50 %-Quo­te ist auch nicht gebo­ten, um den Betei­lig­ten Gele­gen­heit zu ergän­zen­dem Vor­trag zu einem bis­lang noch nicht erör­ter­ten recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Gesichts­punkt zu geben.

Die Berech­nung der Gro­ßen Zahl mit und ohne Gro­ßer Ein­schrän­kungs­klau­sel war in bei­den Instan­zen Gegen­stand ein­ge­hen­der schrift­sätz­li­cher Dar­le­gun­gen. In einem vor der münd­li­chen Anhö­rung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt allen Betei­lig­ten über­mit­tel­ten Hin­weis des Vor­sit­zen­den zum geplan­ten Ablauf der Anhö­rung wur­de ua. auf die­sen Gesichts­punkt hin­ge­wie­sen.

Bei der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 ist auch die Klei­ne Zahl der bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer rechts­feh­ler­haft bestimmt wor­den. Die vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um hier­bei berück­sich­tig­ten Zah­len, die von den Tarif­ver­trags­par­tei­en gemel­det wur­den, genü­gen bereits einer ober­fläch­li­chen Plau­si­bi­li­täts­prü­fung nicht. Sie hät­ten daher vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um jeden­falls nicht in die­ser Form zur Bestim­mung der 50 %-Quo­te her­an­ge­zo­gen wer­den dür­fen.

Zur Bestim­mung der Klei­nen Zahl ist vor­ran­gig die tat­säch­li­che Anzahl der in tarif­ge­bun­de­nen Betrie­ben beschäf­ti­gen Arbeit­neh­mer zu ermit­teln. Eine exak­te Fest­stel­lung wird aber in man­chen Fäl­len schwie­rig sein, so dass des­halb auch eine sorg­fäl­ti­ge Schät­zung aus­rei­chen kann 32. Dies setzt vor­aus, dass die Fest­stel­lung der tat­säch­li­chen Zahl mit einem unver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wand ver­bun­den oder unmög­lich wäre. Bei der Klei­nen Zahl ist es zumin­dest nahe­lie­gend anzu­neh­men, dass die tarif­ver­trag­schlie­ßen­den Arbeit­ge­ber­ver­bän­de auf­grund von Anga­ben ihrer Mit­glieds­ver­bän­de bzw. deren Mit­glieds­un­ter­neh­men in der Lage sind, die Zahl der bei tarif­ge­bun­de­nen Arbeit­ge­bern beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer mit­zu­tei­len, ohne auf das Erfor­der­nis einer (voll­stän­di­gen) Schät­zung ange­wie­sen zu sein. Die ver­bands­an­ge­hö­ri­gen Unter­neh­men sind von den Ver­bän­den erfasst. Die Unter­neh­men kom­men als zuver­läs­si­ge Aus­kunft­ge­ber in Betracht und wis­sen, wie vie­le Arbeit­neh­mer bei ihnen arbei­ten. Zudem ver­fü­gen die Ver­bän­de oft­mals auch über eige­ne Erkennt­nis­se zur Anzahl der in den Mit­glieds­un­ter­neh­men beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer.

Die vom Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um bei der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 zugrun­de geleg­ten und auf Rück­lauf­bö­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en ange­schlos­se­nen Mit­glieds­ver­bän­de beru­hen­den Zah­len der beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer hal­ten bereits einer ein­fa­chen Plau­si­bi­li­täts­prü­fung nicht stand.

Das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um hat die­se von den Tarif­ver­trags­par­tei­en genann­ten Zah­len als geeig­ne­te Basis für die Bestim­mung der Klei­nen Zahl ange­se­hen und inso­weit nur eine rech­ne­ri­sche Kon­trol­le der Addi­tio­nen durch­ge­führt. Im Übri­gen hat er sich mit dem Bemer­ken begnügt, dass es kei­ne Grün­de gebe, die­se Anga­ben anzu­zwei­feln. Dies ist feh­ler­haft. Das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um hat außer Acht gelas­sen, dass die mit­ge­teil­ten Zah­len offen­sicht­lich zum Teil nicht Ergeb­nis einer Zäh­lung, son­dern einer Schät­zung waren. Deren Grund­la­gen wur­den nach Akten­la­ge nicht auf­ge­klärt.

Der Bau­in­dus­trie­ver­band Sach­sen/​Sach­sen-Anhalt e. V. gibt auf sei­nem Rück­lauf­bo­gen selbst an "AGV-Schät­zung" und benennt "run­de" Zah­len (150 Betrie­be, 9.500 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 6.800 Ange­stell­te, 250 Aus­zu­bil­den­de). Auch ande­re von Mit­glieds­ver­bän­den gemel­de­te Zah­len sind bemer­kens­wert "glatt". Der Bau­in­dus­trie­ver­band Nie­der­sach­sen-Bre­men gibt 400 Betrie­be, 19.200 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 2.000 Ange­stell­te und 1.000 Aus­zu­bil­den­de an, der Lan­des­ver­band Bau­in­dus­trie Rhein­land-Pfalz 1.600 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 520 Ange­stell­te, 110 Lehr­lin­ge, der Nord­deut­sche Bau­ge­wer­be­ver­band e. V.03.000 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 650 Ange­stell­te, 285 Lehr­lin­ge, der Bau­ge­wer­be­ver­band West­fa­len 24.500 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 4.300 Ange­stell­te und 2.100 Lehr­lin­ge.

Dem­ge­gen­über mel­den ande­re Ver­bän­de schein­bar akri­bisch erho­be­ne Zah­len. Der Lan­des­in­nungs­ver­band der Flie­sen, Plat­ten- & Mosa­ik­le­ger Land Bran­den­burg gibt zum Bei­spiel 20, 5 Ange­stell­te an, der Bau­in­dus­trie­ver­band Nord­rhein-West­fa­len 17.626 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 8.355 Ange­stell­te, 787 Aus­zu­bil­den­de, der Bau­in­dus­trie­ver­band Ham­burg/​Schles­wig-Hol­stein e. V.04.234 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 2.801 Ange­stell­te, 396 Aus­zu­bil­den­de, die Bau­wirt­schaft Baden-Würt­tem­berg e. V.07.913 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 2.287 Ange­stell­te, 446 Aus­zu­bil­den­de oder der Lan­des­ver­band Baye­ri­scher Bau­in­nun­gen 39.449 gewerb­li­che Arbeit­neh­mer, 8.484 Ange­stell­te, 3.219 Lehr­lin­ge.

Das gelie­fer­te Zah­len­ma­te­ri­al hät­te dem Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um Anlass geben müs­sen auf­zu­klä­ren, war­um eini­ge Ver­bän­de erkenn­bar nur auf glat­te Zeh­ner, Hun­der­ter- oder Tau­sen­der­stel­len geschätz­te und nicht auf­grund von Zäh­lun­gen ermit­tel­te Daten mel­den und ande­re dem­ge­gen­über ver­meint­lich exak­te Zah­len. In der münd­li­chen Anhö­rung vor dem Bun­des­ar­beits­ge­richt wur­de vom Haupt­ver­band der Deut­schen Bau­in­dus­trie e.V. (HDB) anläss­lich der Erör­te­rung die­ses Aspekts aller­dings erwähnt, dass auch die schein­bar exak­ten Zah­len eini­ger Mit­glieds­ver­bän­de nicht auf einer genau­en Zäh­lung beru­hen, son­dern auf einer sta­tis­ti­schen Durch­schnitts­be­rech­nung, bei der die Gesamt­lohn­sum­me der Unter­neh­men durch die durch­schnitt­li­che Lohn­sum­me pro Arbeit­neh­mer divi­diert wor­den sei. Wenn dies zutrifft, hät­te wei­ter­hin Anlass zur Prü­fung der Fra­ge bestan­den, war­um den Ver­bän­den und ihren Mit­glieds­un­ter­neh­men eine Benen­nung der tat­säch­li­chen Zahl der bei ihnen beschäf­tig­ten Arbeit­neh­mer nicht mög­lich und dar­um eine Schät­zung erfor­der­lich und zuläs­sig ist. Soweit die Anga­ben auf not­wen­di­gen Schät­zun­gen beru­hen, hät­te das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um die Schätz­grund­la­gen ermit­teln müs­sen, um eine ange­mes­se­ne Bewer­tung im Rah­men einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le vor­neh­men zu kön­nen.

Fer­ner hat das Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um die genann­ten Zah­len als geeig­ne­te Basis für die Bestim­mung der Klei­nen Zahl ange­se­hen, obwohl dabei offen­kun­dig Arbeit­neh­mer zu Unrecht berück­sich­tigt wur­den, was zu einer Über­hö­hung der Klei­nen Zahl führt.

Eine sys­te­ma­tisch feh­ler­haf­te Zuord­nung von Beschäf­tig­ten­grup­pen, die Ein­fluss auf die Bestim­mung der Klei­nen Zahl haben und die­se zu Unrecht erhöht, erfor­dert im Rah­men einer Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le zumin­dest eine Klä­rung, ob die die Zah­len ange­ben­den Ver­bän­de bzw. Mit­glieds­un­ter­neh­men von der zutref­fen­den recht­li­chen Grund­la­ge bei der Erhe­bung ihrer Daten aus­ge­hen. Wenn sogar die tarif­ver­trag­schlie­ßen­den Ver­bän­de die Ein­schrän­kung des Gel­tungs­be­reichs des VTV für Ange­stell­te im Tarif­ge­biet Ost nicht beach­tet haben, bestün­de zudem Anlass zur Klä­rung, ob deren Mit­glieds­ver­bän­de bzw. die die­sen ange­hö­ren­den Unter­neh­men im Übri­gen die kom­ple­xen Rege­lun­gen des VTV, ins­be­son­de­re die Ein­schrän­kung sei­nes eige­nen betrieb­li­chen Gel­tungs­be­reichs in § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV vor Augen hat­ten. Denn auch hier könn­te sich – falls dies nicht berück­sich­tigt wor­den wäre – eine ten­den­zi­ell zu hohe Klei­ne Zahl erge­ben.

Da sich die All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 bereits des­halb als unwirk­sam erweist, weil die für die Bestim­mung der Gro­ßen Zahl ver­wen­de­te Schätz­grund­la­ge unge­eig­net war und es auch kei­ne ande­re geeig­ne­te Schätz­grund­la­ge hier­für zum Zeit­punkt der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung gab, bedarf es kei­ner wei­te­ren Erör­te­rung, ob die vor­ste­hend auf­ge­zeig­ten Män­gel bei der Bestim­mung und Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le der Klei­nen Zahl eben­falls zur Unwirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 füh­ren wür­de.

Da die ver­wen­de­ten Daten des Bun­des­ar­beits­mi­nis­te­ri­um als Schätz­grund­la­ge unge­eig­net sind und kei­ne geeig­ne­ten ande­ren, zum Zeit­punkt des Erlas­ses der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung vor­han­de­nen und ver­wert­ba­ren Daten zur Gro­ßen Zahl zur Ver­fü­gung stan­den, ande­rer­seits aber das Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TVG aF posi­tiv fest­ste­hen muss, hät­te eine All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung nicht erfol­gen dür­fen. Daher hat das Bun­des­ar­beits­ge­richt die Unwirk­sam­keit der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung VTV 2014 fest­ge­stellt.

Bun­des­ar­beits­ge­richt, Beschluss vom 21. Sep­tem­ber 2016 – 10 ABR 48/​15

  1. Berg/​Kocher/​Platow/​Schoof/​Schumann Tarif­ver­trags­ge­setz und Arbeits­kampf­recht 4. Aufl. § 5 TVG Rn.19; Däubler/​Lakies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 87; ErfK/​Franzen 14. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Gamill­scheg Kol­lek­ti­ves Arbeits­recht Bd. I S. 892; JKOS/​Oetker Tarif­ver­trags­recht 2. Aufl. § 6 Rn. 103; Koberski/​Clasen/​Menzel TVG § 5 Rn. 51; Wiedemann/​Wank TVG § 5 Rn. 64; Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 118; Hueck/​Nipperdey Arbeits­recht Bd. II 1 § 35 III[]
  2. aA Hes­si­sches LAG 2.07.2014 – 18 Sa 619/​13, zu II 2 der Grün­de; 4.06.2007 – 16 Sa 1444/​05; AR/​Krebber 7. Aufl. § 5 TVG Rn. 17; HWK/​Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12[]
  3. vgl. zB BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/​03, zu II 5 der Grün­de, BAGE 108, 155; 25.06.2002 – 9 AZR 405/​00, zu A II 2 b aa der Grün­de, BAGE 101, 357; 22.09.1993 – 10 AZR 371/​92, zu II 3 a der Grün­de, BAGE 74, 226; 28.03.1990 – 4 AZR 536/​89[]
  4. BT-Drs. 18/​1558 S. 48[]
  5. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/​13, Rn. 63, BAGE 150, 304; 24.04.2007 – 1 AZR 252/​06, Rn. 57, BAGE 122, 134; all­ge­mein dazu ErfK/​Franzen § 4 TVG Rn. 8 ff.[]
  6. vgl. zu den Fol­gen iden­ti­scher Wort­wahl inner­halb eines geset­zes­gleich aus­zu­le­gen­den Tarif­ver­trags BAG 13.06.2012 – 10 AZR 351/​11, Rn. 21, BAGE 142, 55; im Fall einer geset­zes­über­grei­fen­den ein­heit­li­chen For­mu­lie­rung BAG 20.09.2012 – 6 AZR 253/​11, Rn. 55, BAGE 143, 129[]
  7. Berg/​Kocher/​Platow/​Schoof/​Schumann Tarif­ver­trags­ge­setz und Arbeits­kampf­recht § 5 TVG Rn.20 "hat schon gewis­se Ver­brei­tung gefun­den"; ErfK/​Franzen § 5 TVG Rn. 11 zu § 5 TVG aF; Richardi/​Bayreuther Kol­lek­ti­ves Arbeits­recht 2. Aufl. § 9 Rn. 11[]
  8. Däubler/​Lakies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 88, auch unter Hin­weis auf die wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Wir­kung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keits­er­klä­rung; wohl auch Zachert NZA 2003, 132, 134; vgl. schon Hueck RdA 1951, 261 zur beab­sich­tig­ten Ein­fü­gung des § 5 Abs. 1 Satz 2 TVG aF[]
  9. Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 119; ähn­lich wohl Thüsing/​Braun Tarif­recht 6. Kap. Rn. 77[]
  10. HWK/​Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 11; Henssler RdA 2015, 43 ff., 51; Sit­tard Vor­aus­set­zun­gen und Wir­kun­gen der Tarif­nor­mer­stre­ckung nach § 5 TVG und dem AEntG S. 152 f.[]
  11. Greiner/​Hanau/​Preis "Die Siche­rung der All­ge­mein­ver­bind­lich­keit bei gemein­sa­men Ein­rich­tun­gen der Tarif­ver­trags­par­tei­en", Gut­ach­ten für die SOKA-Bau, SR Son­der­aus­ga­be April 2014 S.20 f.; Gamill­scheg Kol­lek­ti­ves Arbeits­recht Bd. I S. 892; Kempen/​Zachert/​Seifert TVG § 5 Rn. 46; Koberski/​Clasen/​Menzel TVG § 5 Rn. 51; Schaub/​Treber ArbR-HdB 15. Aufl. § 205 Rn. 64; Sit­tard aaO; Henssler/​Moll/​Bepler/​Sittard Der Tarif­ver­trag 1. Aufl. Teil 7 Rn. 40; Stüt­ze Die Kon­trol­le der Ent­gelt­hö­he im Arbeits­recht S. 243; Wiedemann/​Wank TVG § 5 Rn. 64b[]
  12. Däubler/​Lakies TVG 3. Aufl. § 5 Rn. 173 mwN; JKOS/​Oetker Tarif­ver­trags­recht § 6 Rn. 95[]
  13. HWK/​Henssler 6. Aufl. § 5 TVG Rn. 12[]
  14. vgl. das Bei­spiel bei Wiedemann/​Wank TVG § 5 Rn. 62[]
  15. BAG 23.02.2005 – 10 AZR 382/​04, zu II 2 b aa der Grün­de; 26.10.1983 – 4 AZR 219/​81, BAGE 44, 191; aA wohl Löwisch/​Rieble TVG § 5 Rn. 63[]
  16. BAG 16.06.2010 – 4 AZR 934/​08, Rn. 39[]
  17. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/​13, Rn. 65, BAGE 150, 304[]
  18. dazu umfas­send Däubler/​Deinert TVG § 4 Rn.198, 204 ff.[]
  19. BAG 24.04.2007 – 1 AZR 252/​06, Rn. 57 mwN, BAGE 122, 134[]
  20. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/​13, Rn. 63, aaO[]
  21. BAG 22.03.2005 – 1 ABR 64/​03, zu B II 2 c ee (3) © der Grün­de mwN, BAGE 114, 162[]
  22. BAG 21.01.2015 – 4 AZR 797/​13, Rn. 65 [auch zu wei­te­ren Fol­gen], BAGE 150, 304[]
  23. WiG­Bl. S. 55[]
  24. vgl. die abge­druck­ten Mate­ria­li­en in ZfA 1973 S. 129, 131[]
  25. Her­schel ZfA 1973, 183, 195[]
  26. ZfA 1973, 129, 173, 176[]
  27. Hen­schel ZfA 1973, 183, 195[]
  28. Won­ne­ber­ger Die Funk­ti­on der All­ge­mein­ver­bind­li­cherklä­rung von Tarif­ver­trä­gen S. 9[]
  29. BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/​03, zu II 5 der Grün­de, BAGE 108, 155; 11.06.1975 – 4 AZR 395/​74, zu II 3 der Grün­de, BAGE 27, 175[]
  30. vgl. OVG Nord­rhein-West­fa­len 16.11.2012 – 4 A 46/​11, zu II 1 a der Grün­de mwN[]
  31. VG Ber­lin – VG 4 A 83.07[]
  32. vgl. BAG 22.10.2003 – 10 AZR 13/​03, zu II 5 der Grün­de mwN, BAGE 108, 155[]