Unver­ein­ba­re Tätig­kei­ten – der Rechts­an­walt als Geschäfts­füh­rer in der Immo­bi­li­en­wirt­schaft

Eine mit­tels einer GmbH aus­ge­üb­te Mak­ler­tä­tig­keit ist mit der Tätig­keit eines Rechts­an­walts nicht ver­ein­bar. Glei­ches gilt auch für den Erwerb und die Ver­mark­tung von Immo­bi­li­en durch Immo­bi­li­en­händ­ler und ent­wick­ler.

Unver­ein­ba­re Tätig­kei­ten – der Rechts­an­walt als Geschäfts­füh­rer in der Immo­bi­li­en­wirt­schaft

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO ist die Zulas­sung zur Rechts­an­walt­schaft zu wider­ru­fen, wenn der Rechts­an­walt eine Tätig­keit aus­übt, die mit sei­nem Beruf, ins­be­son­de­re sei­ner Stel­lung als unab­hän­gi­ges Organ der Rechts­pfle­ge nicht ver­ein­bar ist oder das Ver­trau­en in sei­ne Unab­hän­gig­keit gefähr­den kann; dies gilt nur dann nicht, wenn der Wider­ruf für ihn eine unzu­mut­ba­re Här­te bedeu­ten wür­de.

Die Rege­lung des § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO greift in die Frei­heit der Berufs­wahl (Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG) ein, die grund­sätz­lich auch das Recht umfasst, meh­re­re Beru­fe zu wäh­len und neben­ein­an­der aus­zu­üben 1. Gegen die gesetz­li­che Beschrän­kung der Berufs­wahl durch die Wider­rufs­schran­ke in § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO (vor­mals § 14 Abs. 2 Nr. 9 BRAO) bestehen von Ver­fas­sungs wegen kei­ne Beden­ken. Sie dient – eben­so wie die ent­spre­chen­de Vor­schrift über die Zulas­sung zur Rechts­an­walt­schaft in § 7 Nr. 8 BRAO – der Funk­ti­ons­fä­hig­keit der Rechts­pfle­ge; das Ziel bei­der Rege­lun­gen besteht dar­in, die fach­li­che Kom­pe­tenz und Inte­gri­tät sowie aus­rei­chen­den Hand­lungs­spiel­raum der Rechts­an­wäl­te zu sichern und die not­wen­di­gen Ver­trau­ens­grund­la­gen der Rechts­an­walt­schaft zu schüt­zen 2.

Dabei kommt es für die Fra­ge der Ver­ein­bar­keit des Anwalts­be­rufs mit ande­ren Tätig­kei­ten nicht nur auf die Inte­gri­tät des ein­zel­nen Bewer­bers und die Beson­der­hei­ten sei­ner beruf­li­chen Situa­ti­on an. Selbst wenn die­se im Ein­zel­fall güns­tig beur­teilt wer­den kön­nen, muss dar­über hin­aus berück­sich­tigt wer­den, ob die Aus­übung des zwei­ten Berufs beim recht­su­chen­den Publi­kum begrün­de­te Zwei­fel an der Unab­hän­gig­keit und Kom­pe­tenz eines Rechts­an­walts wecken muss und dadurch das Anse­hen der Rechts­an­walt­schaft ins­ge­samt in Mit­lei­den­schaft gezo­gen wird 3. Unab­hän­gig­keit und Inte­gri­tät eines Rechts­an­walts sowie des­sen maß­geb­li­che Ori­en­tie­rung am Recht und an den Inter­es­sen sei­ner Man­dan­ten kön­nen bei einer erwerbs­wirt­schaft­li­chen Prä­gung des Zweit­be­rufs gefähr­det sein.

Aller­dings ist bei der Aus­le­gung und Anwen­dung der gesetz­li­chen Rege­lun­gen der Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz zu beach­ten. Er gebie­tet im Hin­blick auf die grund­recht­lich gewähr­leis­te­te Wahl der Berufs­frei­heit Zurück­hal­tung bei der Annah­me von Unver­ein­bar­kei­ten; eine Berufs­wahl­be­schrän­kung ist allen­falls dort erfor­der­lich und zumut­bar, wo sich die Gefahr einer Inter­es­sen­kol­li­si­on deut­lich abzeich­net und auch nicht mit Hil­fe von Berufs­aus­übungs­re­ge­lun­gen zu ban­nen ist 4. Dies ist jeweils im Ein­zel­fall unter Berück­sich­ti­gung der kon­kre­ten Tätig­keit des betrof­fe­nen Rechts­an­walts zu prü­fen 5.

Unter Beach­tung die­ser ver­fas­sungs­recht­li­chen Vor­ga­ben ist des­halb dar­auf abzu­stel­len, ob die zweit­be­ruf­li­che Tätig­keit die Unab­hän­gig­keit des Rechts­an­walts in sei­ner Berufs­aus­übung als Rechts­an­walt beein­träch­tigt bzw. ob bei objek­tiv ver­nünf­ti­ger Betrach­tungs­wei­se die Wahr­schein­lich­keit von Pflich­ten­kol­li­sio­nen nahe liegt 6.

Inter­es­sen­kol­li­sio­nen lie­gen vor allem dann nahe, wenn ein kauf­män­ni­scher Beruf die Mög­lich­keit bie­tet, Infor­ma­tio­nen zu nut­zen, die aus der rechts­be­ra­ten­den Tätig­keit stam­men 7.

So bringt es der Beruf des Rechts­an­walts häu­fig mit sich, dass er von inter­nen Geschäfts­vor­gän­gen der Betrie­be sei­ner Man­dan­ten Kennt­nis erlangt. Übt er gleich­zei­tig einen gewerb­li­chen Beruf aus, besteht die Mög­lich­keit, dass er die bei der rechts­be­ra­ten­den Tätig­keit erwor­be­nen Kennt­nis­se in sei­nem eige­nen Betrieb ver­wer­ten und dem Gewer­be­trei­ben­den, den er berät, Kon­kur­renz machen kann. Hier­durch kann die vom Gesetz­ge­ber gefor­der­te Unab­hän­gig­keit beein­träch­tigt wer­den.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat dar­über hin­aus eine durch die Tätig­keits­ver­bo­te nach § 45 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Nr. 2 BRAO nicht aus­rei­chend zu ban­nen­de Gefahr von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen dann ange­nom­men, wenn der Rechts­an­walt zweit­be­ruf­lich als Ver­si­che­rungs­mak­ler tätig ist 8. Zur Begrün­dung hat der Bun­des­ge­richts­hof dar­auf hin­ge­wie­sen, dass der Mak­ler­be­ruf in beson­de­rer Wei­se die Mög­lich­keit bie­te, Infor­ma­tio­nen zu nut­zen, die aus der rechts­be­ra­ten­den Tätig­keit stamm­ten. Gera­de die­se Berufs­grup­pe sei dar­auf ange­wie­sen, Infor­ma­tio­nen zu erhal­ten, wel­che die Ver­mitt­lung von Geschäfts­ab­schlüs­sen aus­sichts­reich erschei­nen lie­ßen. Die anwalt­li­che Tätig­keit brin­ge es aber typi­scher­wei­se mit sich, dass dem Rechts­an­walt Sach­ver­hal­te bekannt wür­den, bei denen sich der Abschluss eines oder meh­re­rer Ver­si­che­rungs­ver­trä­ge gera­de­zu auf­drän­ge. Sei der Mak­ler mit der Abwick­lung von Scha­dens­fäl­len außer­halb von Ver­si­che­rungs­ver­trä­gen befasst, die sei­ne Mak­ler­fir­ma ver­mit­telt habe, lie­ge die Gefahr nahe, dass er im eige­nen Cour­tag­ein­ter­es­se sei­nem Man­dan­ten emp­feh­le – vor allem, wenn die Scha­dens­ab­wick­lung nicht zufrie­den­stel­lend ver­lau­fe – den Ver­si­che­rungs­ver­trag zu kün­di­gen und einen "bes­se­ren" Ver­si­che­rungs­ver­trag, näm­lich einen von sei­ner Mak­ler­fir­ma ver­mit­tel­ten, abzu­schlie­ßen. Letzt­lich kön­ne sich der Ver­si­che­rungs­mak­ler in vie­len Berei­chen die anwalt­li­che Tätig­keit für sein Ver­si­che­rungs­ver­mitt­lungs­ge­schäft zunut­ze machen; dass er die­ser Ver­su­chung unter­lie­gen kön­ne, sei schon ange­sichts des har­ten Wett­be­werbs im Ver­si­che­rungs­markt nahe­lie­gend.

Die­se Grund­sät­ze hat der Bun­des­ge­richts­hof auch auf den Ver­mitt­ler von Finanz­dienst­leis­tun­gen und den Grund­stücks­mak­ler ange­wandt 9. Deren Tätig­keit sei mit dem Anwalts­be­ruf eben­falls unver­ein­bar, weil sich hier die Gefahr von Inter­es­sen­kol­li­sio­nen genau­so deut­lich abzeich­ne. Denn Rechts­an­wäl­te erhiel­ten bei der Aus­übung ihres Berufs viel­fach Kennt­nis­se von Geld- und Immo­bi­li­en­ver­mö­gen des Man­dan­ten. Es sei anwalt­li­ches All­tags­ge­schäft, indi­vi­du­el­le Ver­mö­gens­po­si­tio­nen zu erstrei­ten oder zu ver­tei­di­gen, wobei häu­fig – zum Bei­spiel im Zusam­men­hang mit einer steu­er­li­chen Bera­tung – Dis­po­si­tio­nen über Geld- und Immo­bi­li­en­ver­mö­gen zu prü­fen und durch­zu­füh­ren sei­en. Zwar lägen Inter­es­sen­kol­li­sio­nen, die das Ver­trau­en in die anwalt­li­che Unab­hän­gig­keit gefähr­de­ten, nicht schon dann vor, wenn das Wis­sen aus der einen Tätig­keit für die jeweils ande­re von Vor­teil sei. In sei­nem Zweit­be­ruf als Mak­ler kön­ne ein Rechts­an­walt aber an der Umschich­tung des Ver­mö­gens ver­die­nen. Des­halb bestehe die Gefahr, dass er im eige­nen Cour­tag­ein­ter­es­se dem Man­dan­ten eine der­ar­ti­ge Umschich­tung emp­feh­le, was er als unab­hän­gi­ger Rechts­an­walt nicht dür­fe. Könn­te der Rechts­an­walt in sei­nem Zweit­be­ruf zum Bei­spiel als Finanz­mak­ler an der Ver­mitt­lung einer Geld­an­la­ge ver­die­nen, wäre zu befürch­ten, dass er sei­ne anwalt­li­che Bera­tung nicht streng an den recht­li­chen und wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen sei­nes Man­dan­ten aus­rich­te, son­dern das Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se Ein­fluss gewin­ne. Ähn­li­che Gefah­ren droh­ten, wenn der Rechts­an­walt prü­fen sol­le, ob es für einen Man­dan­ten rat­sam sei, eine Immo­bi­lie zu ver­äu­ßern oder ein Miet­ver­hält­nis mit einem Mie­ter zu been­di­gen. Kön­ne er als Immo­bi­li­en­mak­ler an der Ver­mitt­lung eines Käu­fers oder eines neu­en Mie­ters eine Pro­vi­si­on ver­die­nen, bestün­de die Gefahr, dass er sich bei sei­ner anwalt­li­chen Bera­tung davon nicht ganz frei­ma­che. Da beim Mak­ler die Gefahr der Inter­es­sen­kol­li­si­on typi­scher­wei­se gege­ben sei, weil – anders als bei ande­ren Zweit­be­ru­fen – übli­cher­wei­se die anwalt­li­che Tätig­keit Berüh­rungs­punk­te mit der Mak­ler­tä­tig­keit auf­wei­se, sei der Mak­ler­be­ruf mit dem Rechts­an­walts­be­ruf unver­ein­bar. Zudem kön­ne sich eine Gefähr­dung der Unab­hän­gig­keit auch dar­aus erge­ben, dass ein Mak­ler, der zugleich Rechts­an­walt sei; vom Kun­den, dem er die Gele­gen­heit zum Abschluss eines Ver­trags nach­ge­wie­sen habe, gebe­ten wer­de, ihn anwalt­lich über die Vor- und Nach­tei­le des abzu­schlie­ßen­den Ver­trags zu bera­ten oder die­sen gleich selbst zu ent­wer­fen. Dabei ent­stün­de die Gefahr, dass die Bera­tung und/​oder For­mu­lie­rung des Ver­trags nicht unter aus­schließ­li­cher Ori­en­tie­rung an den Inter­es­sen des Man­dan­ten erfol­ge. Viel­mehr kön­ne sich der Rechts­an­walt von sei­nem Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se lei­ten las­sen und sei­ne anwalt­li­chen Leis­tun­gen so erbrin­gen, dass der Man­dant den Ver­trag auf jeden Fall abschlie­ße 10.

Ähn­lich hat der Bun­des­ge­richts­hof für die Unver­ein­bar­keit des Anwalts­be­rufs mit einer Tätig­keit als ange­stell­ter Ver­mö­gens­be­ra­ter einer Bank ent­schie­den 11. Die dem Ver­mö­gens­be­ra­ter arbeits­ver­trag­lich inso­weit oblie­gen­de Rechts­be­ra­tung der Bank­kun­den las­se sich vom Geschäfts­in­ter­es­se der Bank, Kun­den für ihre Pro­duk­te zu gewin­nen, nicht tren­nen. Auch bestehe die Gefahr, dass der Rechts­an­walt sein aus anwalt­li­chen Man­da­ten erwor­be­nes Wis­sen dazu nut­ze, sei­nen Man­dan­ten eine Ver­mö­gens­an­la­ge bei sei­ner Bank zu emp­feh­len und sie inso­weit nicht rein objek­tiv zu bera­ten.

Fer­ner hat der Bun­des­ge­richts­hof die Tätig­keit als "Bera­ter und Akqui­si­teur" bei einer Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft für Per­so­nal­ma­nage­ment als mit dem Anwalts­be­ruf unver­ein­bar erklärt 12. Zu den Auf­ga­ben des dort betrof­fe­nen Rechts­an­walts gehör­te es unter ande­rem auch, im Rah­men von Fra­ge­stel­lun­gen der Per­so­nal­ent­wick­lung dem Kun­den zum Bei­spiel Mög­lich­kei­ten, Wege und Kos­ten einer Tren­nung von Mit­ar­bei­tern auf­zu­zei­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Gefahr nahe lie­ge, dass der Rechts­an­walt zu einer unab­hän­gi­gen Bera­tung nicht imstan­de sei, wenn er bei der Akqui­si­ti­on von Kun­den und der damit ver­bun­de­nen Bera­tung der zu gewin­nen­den Kun­den das wirt­schaft­li­che Inter­es­se der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft ver­fol­ge. Die von ihm im Rah­men sei­ner Akqui­si­ti­ons­tä­tig­keit vor­zu­neh­men­de Bera­tung in Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten, die unmit­tel­bar und ziel­ge­rich­tet den Ver­triebs­in­ter­es­sen der Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft die­ne, habe zwangs­läu­fig auch recht­li­che Aspek­te zum Gegen­stand; ins­be­son­de­re sei­en im Zusam­men­hang mit Fra­ge­stel­lun­gen der Per­so­nal­ent­wick­lung arbeits- und sozi­al­recht­li­che Fra­gen ein­zu­be­zie­hen. Eine recht­li­che Bera­tung poten­ti­el­ler Kun­den des Unter­neh­mens, die nicht aus­schließ­lich im Inter­es­se des neu zu gewin­nen­den Kun­den, son­dern im Ver­triebs­in­ter­es­se des Unter­neh­mens erfol­ge, stel­le jedoch kei­ne unab­hän­gi­ge Bera­tung dar und sei mit dem Berufs­bild des Rechts­an­walts und sei­ner Stel­lung als unab­hän­gi­ges Organ der Rechts­pfle­ge nicht ver­ein­bar. Inso­weit gel­te für die akqui­si­to­ri­sche Tätig­keit im Diens­te einer Unter­neh­mens­be­ra­tungs­ge­sell­schaft nichts ande­res als für eine Ver­mö­gens­be­ra­tung gegen­über Bank­kun­den 13. Zum ande­ren bestehe die Gefahr, dass der Rechts­an­walt das Wis­sen, wel­ches er aus der Bera­tung sei­ner Man­dan­ten auch über deren beruf­li­che Situa­ti­on oder – im Fal­le von Unter­neh­men – über deren Per­so­nal­an­ge­le­gen­hei­ten erlan­ge, dazu nut­zen kön­ne, sei­ne Man­dan­ten als Kun­den für die Bera­tungs­leis­tun­gen sei­nes Arbeit­ge­bers zu gewin­nen, und dies Ein­fluss auf sei­ne anwalt­li­che Bera­tung habe.

Nach den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen ist die Mak­ler­tä­tig­keit, die durch eine GmbH aus­ge­übt wird, mit der Tätig­keit eines Rechts­an­walts nicht ver­ein­bar. Der Bun­des­ge­richts­hof ist dar­über hin­aus der Auf­fas­sung, dass die Unver­ein­bar­keit auch für den Erwerb und die Ver­mark­tung von Immo­bi­li­en durch Immo­bi­li­en­händ­ler und ent­wick­ler gilt. Die Erwä­gun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs zur Tätig­keit von Immo­bi­li­en­mak­lern tref­fen auf den Immo­bi­li­en­händ­ler und ent­wick­ler genau­so zu wie auf den Immo­bi­li­en­mak­ler. Bei­de haben ein erheb­li­ches Inter­es­se dar­an, dass der Man­dant mit ihnen ein Immo­bi­li­en­ge­schäft tätigt. Im Fal­le des Immo­bi­li­en­händ­lers und ent­wick­lers ist das wirt­schaft­li­che Inter­es­se am Ver­trags­schluss ange­sichts des ange­streb­ten Gewinns noch weit höher als das Pro­vi­si­ons­in­ter­es­se des Mak­lers.

Ob der Wider­ruf der Zulas­sung für den Rechts­an­walt eine unzu­mut­ba­re Här­te bedeu­ten wür­de, die im Ein­zel­fall den Wider­ruf aus­schließt, kann nur an Hand der Beson­der­hei­ten des Ein­zel­fal­les ent­schie­den wer­den. Dabei ist nicht nur auf die wirt­schaft­li­chen Fol­gen des Wider­rufs, son­dern auf alle Umstän­de abzu­stel­len, die damit im Zusam­men­hang ste­hen 14. Eine sol­che unzu­mut­ba­re Här­te ist im vor­lie­gen­den Fall nicht dar­ge­tan. Das Vor­brin­gen des Rechts­an­walts bie­tet bereits kei­ne aus­rei­chen­de Grund­la­ge für die Prü­fung, ob der Wider­ruf der Zulas­sung für ihn in wirt­schaft­li­cher Hin­sicht eine unzu­mut­ba­re Här­te bedeu­ten wür­de. Der Rechts­an­walt hat kei­ner­lei Anga­ben dazu gemacht, wie hoch sein Ein­kom­men aus der Anwalts­tä­tig­keit ist und in wel­cher Höhe die Fami­lie über sons­ti­ge Ein­künf­te ver­fügt. Gegen einen Här­te­fall spricht hier auch, dass der Rechts­an­walt über vie­le Jah­re sei­ne Neben­tä­tig­keit nicht ange­zeigt hat 15. Das Ver­fah­ren über den Wider­ruf hat sich zudem gerau­me Zeit hin­ge­zo­gen. Ernst­haf­te Schrit­te zur Lösung der Ver­qui­ckung bei­der Tätig­keits­fel­der hat der Rechts­an­walt nicht unter­nom­men.

Bun­des­ge­richts­hof, Urteil vom 11. Janu­ar 2016 – AnwZ (Brfg) 35/​15

  1. vgl. nur BVerfGE 21, 173, 179; 87, 287, 316; BVerfG, BB 1993, 463; NJW 2009, 3710 Rn. 13; NJW 2013, 3357 Rn. 21[]
  2. vgl. nur BVerfGE 87, 287, 321; BVerfG, BB 1993, 463[]
  3. vgl. nur BVerfGE, aaO S. 320 f.[]
  4. vgl. BVerfGE, aaO S. 322, 330; BVerfG, BB 1993, 463, 464; NJW 2013, 3357 Rn. 25 f.[]
  5. vgl. auch BVerfG, NJW 2002, 503; NJW 2009, 3710 Rn. 23; NJW 2013, 3357 Rn. 26[]
  6. vgl. nur BT-Drs. 12/​4993, S. 24 zur – nach BVerfGE 87, 287 – erfolg­ten Neu­fas­sung der §§ 7 Nr. 8, 14 Abs. 2 Nr. 9 (jetzt Nr. 8) BRAO; sie­he auch BGH, Beschlüs­se vom 21.11.1994 – AnwZ (B) 44/​94, NJW 1995, 1031; vom 11.12 1995 – AnwZ (B) 32/​95, NJW 1996, 2378; vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/​02, NJW 2004, 212; vom 15.05.2006 – AnwZ (B) 53/​05, NJW 2006, 3717 Rn. 5; und vom 26.11.2007 – AnwZ (B) 111/​06, NJW 2008, 1318 Rn. 12[]
  7. vgl. BVerfGE 87, 287, 329 unter Hin­weis auf BVerfGE 21, 173, 182, dort für Inkom­pa­ti­bi­li­tä­ten beim Steu­er­be­voll­mäch­tig­ten[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 14.06.1993 – AnwZ (B) 15/​93, BRAK-Mitt.1994, 43; sie­he ent­spre­chend auch für den Hand­lungs­be­voll­mäch­tig­ten eines Ver­si­che­rungs­mak­lers: Beschluss vom 13.02.1995 – AnwZ (B) 71/​94, BRAK-Mitt.1995, 123; den ange­stell­ten Nie­der­las­sungs­lei­ter oder den Geschäfts­füh­rer eines Ver­si­che­rungs­mak­ler­un­ter­neh­mens: Beschlüs­se vom 21.07.1997 – AnwZ (B) 15/​97, BRAK-Mitt.1997, 253; und vom 18.10.1999 – AnwZ (B) 97/​98, BRAK-Mitt.2000, 43; vgl. auch zur Anstel­lung im Ver­triebs­team einer Rechts­schutz­ver­si­che­rung: Beschluss vom 15.05.2006 – AnwZ (B) 53/​05, NJW 2006, 3717[]
  9. vgl. nur BGH, Beschlüs­se vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/​02, NJW 2004, 212; und vom 08.10.2007 – AnwZ (B) 92/​06, AnwBl.2008, 65, 66 mwN[]
  10. BGH, Beschluss vom 13.10.2003 – AnwZ (B) 79/​02, NJW 2004, 212, 213[]
  11. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 15.05.2006 – AnwZ (B) 41/​05, NJW 2006, 2488 Rn. 6 ff.; und vom 21.03.2011 – AnwZ (B) 36/​10, NJW-RR 2011, 856 Rn. 7 ff.[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 26.11.2007 – AnwZ (B) 111/​06, NJW 2008, 1318 Rn. 6 ff.[]
  13. BGH, aaO Rn. 10[]
  14. Vos­se­bür­ger in Feuerich/​Weyland, BRAO, 9. Aufl., § 14 Rn. 70 mwN; Henssler in Henssler/​Prütting, BRAO, 4. Aufl., § 14 Rn. 42 mwN[]
  15. vgl. Vos­se­bür­ger, aaO Rn. 70 mwN[]