Keie Menthol­zi­ga­ret­ten – und kei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen das Tabakerzeugnisgesetz

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat ie Ver­fas­sungs­be­schwer­de einer Pro­du­zen­tin von Tabak­erzeug­nis­sen gegen das Tabak­erzeug­nis­ge­setz (Tabak­erzG) und die Ver­ord­nung über Tabak­erzeug­nis­se und ver­wand­te Erzeug­nis­se (Tabak­erzV) nicht zur Ent­schei­dung angenommen:

Keie Menthol­zi­ga­ret­ten – und kei­ne Ver­fas­sungs­be­schwer­de gegen das Tabakerzeugnisgesetz

Eine Über­prü­fung die­ser Rege­lun­gen am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te kom­me, so das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, nicht in Betracht, weil sie zwin­gen­des Uni­ons­recht umset­zen. Ange­sichts der zwi­schen­zeit­lich ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs zur Ver­ein­bar­keit des ein­schlä­gi­gen zwin­gen­den uni­ons­recht­li­chen Fach­rechts mit den Uni­ons­grund­rech­ten erscheint es für die Karls­ru­her Rich­ter auch aus­ge­schlos­sen, eine Über­prü­fung am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te durch eine Vor­la­ge mit dem Ziel der Ungül­tig­erklä­rung die­ses uni­ons­recht­li­chen Fach­rechts zu eröff­nen. Soweit die Tabak­her­stel­le­rin die Umset­zung der Richt­li­nie in natio­na­les Recht als ver­spä­tet rügt, ist eine Prü­fung am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te zwar eröff­net, eine Grund­rechts­ver­let­zung aller­dings nicht genü­gend dargetan.

Das Tabak­erzeug­nis­ge­setz

§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Tabak­erzG ver­bie­tet das Inver­kehr­brin­gen von Ziga­ret­ten und Taba­ken zum Selbst­dre­hen, die ein cha­rak­te­ris­ti­sches Aro­ma haben oder Aro­ma­stof­fe in ihren Bestand­tei­len ent­hal­ten oder sons­ti­ge tech­ni­sche Merk­ma­le auf­wei­sen, mit denen sich der Geruch oder Geschmack oder die Rauch­in­ten­si­tät ver­än­dern las­sen. Die Vor­schrift ist gemäß § 47 Abs. 6 Tabak­erzG für Ziga­ret­ten und Taba­ke zum Selbst­dre­hen mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma, deren uni­ons­wei­te Ver­kaufs­men­gen 3 % oder mehr einer bestimm­ten Erzeug­nis­ka­te­go­rie aus­ma­chen, erst ab dem 20.05.2020 anzuwenden.

§ 6 Abs. 1 Tabak­erzG regelt, dass Tabak­erzeug­nis­se nur in den Ver­kehr gebracht wer­den dür­fen, wenn die Packun­gen und Außen­ver­pa­ckun­gen mit gesund­heits­be­zo­ge­nen Warn­hin­wei­sen ver­se­hen sind, die in einer vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ernäh­rung und Land­wirt­schaft zu erlas­sen­den Rechts­ver­ord­nung vor­ge­schrie­ben sind. Ent­spre­chen­de Vor­ga­ben erge­ben sich für Ziga­ret­ten und Taba­ke zum Selbst­dre­hen aus §§ 10 bis 14 Tabak­erzV und für Pfei­fen­ta­ba­ke aus §§ 15 und 16 TabakerzV.

Nach § 18 Abs. 2 Satz 1 Tabak­erzG ist es ver­bo­ten, Tabak­erzeug­nis­se unter Ver­wen­dung irre­füh­ren­der werb­li­cher Infor­ma­tio­nen auf Packun­gen, Außen­ver­pa­ckun­gen oder auf dem Tabak­erzeug­nis selbst in den Ver­kehr zu brin­gen. Eine Irre­füh­rung liegt nach § 18 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Tabak­erzG unter ande­rem schon dann vor, wenn sich die werb­li­chen Infor­ma­tio­nen auf Geschmack, Geruch, Aro­ma­stof­fe oder sons­ti­ge Zusatz­stof­fe oder auf deren Feh­len beziehen.

Ent­spre­chen­de Straf- und Buß­geld­vor­schrif­ten zu die­sen Ge- und Ver­bo­ten sind in § 34 Abs. 1 Nr. 2 und 9, § 35 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Buch­sta­be a Tabak­erzG geregelt.

Mit dem Tabak­erzeug­nis­ge­setz und der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung setzt der Bun­des­ge­setz­ge­ber die Richt­li­nie 2014/​40/​EU des Euro­päi­schen Par­la­ments und des Rates vom 03.04.2014 zur Anglei­chung der Rechts- und Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten über die Her­stel­lung, die Auf­ma­chung und den Ver­kauf von Tabak­erzeug­nis­sen und ver­wand­ten Erzeug­nis­sen und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2001/​37/​EG [1] (im Fol­gen­den: EUTPD II) in deut­sches Recht um.

Nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 EUTPD II ist das Inver­kehr­brin­gen von Tabak­erzeug­nis­sen mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma sowie von Tabak­erzeug­nis­sen, deren Bestand­tei­le Aro­ma­stof­fe ent­hal­ten, mit denen sich Geruch, Geschmack oder Rauch­in­ten­si­tät ver­än­dern las­sen, ver­bo­ten. Nach Art. 8 bis 11 EUTPD II muss jede Packung und Außen­ver­pa­ckung von Rauch­ta­bak­erzeug­nis­sen gesund­heits­be­zo­ge­ne Warn­hin­wei­se tra­gen, die in den Beschlüs­sen der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on vom 24.09.2015 (Durch­füh­rungs­be­schluss 2015/​1735) [2] und vom 09.10.2015 (Durch­füh­rungs­be­schluss 2015/​1842) [3] kon­kre­ti­siert wer­den. Nach Art. 13 Abs. 1 Buch­sta­be c EUTPD II dür­fen die Packung, Außen­ver­pa­ckung und das Tabak­erzeug­nis selbst kei­ne Ele­men­te oder Merk­ma­le auf­wei­sen, die sich auf den Geschmack, Geruch, even­tu­el­le Aro­ma­stof­fe oder sons­ti­ge Zusatz­stof­fe oder deren Feh­len bezie­hen. Nach Art. 23 Abs. 3 EUTPD II haben die Mit­glied­staa­ten für Ver­stö­ße gegen die auf­grund der Richt­li­nie erlas­se­nen natio­na­len Vor­schrif­ten Sank­tio­nen festzulegen.

Die Richt­li­nie sieht eine Umset­zungs­frist bis zum 20.05.2016 vor (Art. 29 Abs. 1 EUTPD II). Über­gangs­wei­se dür­fen die Mit­glied­staa­ten unter ande­rem das Inver­kehr­brin­gen von vor dem 20.05.2016 her­ge­stell­ten oder in den Ver­kehr gebrach­ten und gekenn­zeich­ne­ten Tabak­erzeug­nis­sen bis zum 20.05.2017 zulas­sen (Art. 30 Buch­sta­be a EUTPD II – Abver­kauf von Alt­pro­duk­ten). Dar­über hin­aus gilt das Ver­bot des Inver­kehr­brin­gens für Tabak­erzeug­nis­se mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma, deren uni­ons­wei­te Ver­kaufs­men­gen 3 % oder mehr einer bestimm­ten Erzeug­nis­ka­te­go­rie dar­stel­len, erst ab dem 20.05.2020 (Art. 7 Abs. 14 EUTPD II).

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de

Hier­ge­gen hat ein Fami­li­en­un­ter­neh­men Ver­fas­sungs­be­schwer­de erho­ben, deren Pro­duk­ti­ons­schwer­punkt in der Her­stel­lung von Pfei­fen­ta­ba­ken und Fein­schnitt-Tabak (Tabak zum Selbst­dre­hen) liegt, letz­te­rer macht 61 % ihres Umsat­zes aus. Eine beson­de­re Spe­zia­li­tät der Tabak­her­stel­le­rin ist die Pro­duk­ti­on von men­tho­li­sier­tem Fein­schnitt, der 20 % des Umsat­zes ihrer Fein­schnit­te aus­macht. Dane­ben pro­du­ziert sie Was­ser­pfei­fen­ta­bak mit unter­schied­li­chen Aro­men, Ziga­ril­los, Rau­cher­zu­be­hör und eine klei­ne Serie aro­ma­ti­sier­ter Zigaretten.

Die Tabak­her­stel­le­rin rügt mit ihrer Ver­fas­sungs­be­schwer­de eine Ver­let­zung ihrer Rech­te aus Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG durch die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Tabak­erzeug­nis­ge­set­zes und der Tabak­erzeug­nis­ver­ord­nung. Dane­ben macht sie gel­tend, infol­ge eines ver­zö­ger­ten Erlas­ses der inner­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur Umset­zung der EUTPD II in ihren Rech­ten aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG ver­letzt zu sein.

Den Antrag der Tabak­her­stel­le­rin, eine einst­wei­li­ge Anord­nung nach § 32 Abs. 1 BVerfGG dahin­ge­hend zu erlas­sen, das Inkraft­tre­ten der bean­stan­de­ten Rege­lun­gen einst­wei­len aus­zu­set­zen, hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt bereits im Jahr 2016 abge­lehnt [4].

Die Tabak­her­stel­le­rin hat neben der hie­si­gen Ver­fas­sungs­be­schwer­de eine Fest­stel­lungs­kla­ge beim Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin erho­ben, mit der sie unter Ver­weis auf die behaup­te­te Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der EUTPD II die Fest­stel­lung begehrt, dass die auch im Rah­men der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten der § 5 Abs. 1 Nr. 1 Tabak­erzG, § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Tabak­erzG in Ver­bin­dung mit §§ 12 bis 16 Tabak­erzV, § 18 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 Tabak­erzG auf ihre Tabak­erzeug­nis­se nicht anwend­bar sei­en. Das Ver­wal­tungs­ge­richt Ber­lin hat den Euro­päi­schen Gerichts­hof um eine Vor­ab­ent­schei­dung nach Art. 267 Abs. 2 AEUV zur Gül­tig­keit und Aus­le­gung der maß­geb­li­chen Vor­schrif­ten der EUTPD II ersucht [5]. Mit Urteil vom 30.01.2019 [6] hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof die Vor­la­ge­fra­gen beant­wor­tet und inso­weit kei­nen Ver­stoß gegen euro­päi­sches Recht durch die EUTPD II fest­ge­stellt. Die Tabak­her­stel­le­rin hat sich dar­auf­hin im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren nicht mehr geäußert. 

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht zur Ent­schei­dung ange­nom­men, weil die hier­für nach § 93a Abs. 2 BVerfGG erfor­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen nicht gege­ben sind. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de hat nach Ansicht des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts weder grund­sätz­li­che Bedeu­tung, noch ist ihre Annah­me zur Durch­set­zung der Rech­te der Tabak­her­stel­le­rin erfor­der­lich, da sie unzu­läs­sig ist:

Kei­ne Über­prü­fung anhand der deut­schen Grundrechte

Soweit sich die Tabak­her­stel­le­rin gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 Tabak­erzG in Ver­bin­dung mit §§ 12 bis 16 Tabak­erzV und § 18 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 Nr. 3 Tabak­erzG wen­det, fehlt es zwar nicht an ihrer Betrof­fen­heit im Sin­ne des § 90 Abs. 1 BVerfGG. Sie ist auch nicht auf den rechts­kräf­ti­gen Abschluss des ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Ver­fah­rens zu ver­wei­sen, da sie nach­voll­zieh­bar dar­ge­tan hat, dass die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen sie zu kos­ten­in­ten­si­ven und nicht mehr kor­ri­gier­ba­ren Umstel­lun­gen ihrer Pro­duk­ti­on zwin­gen [7]. Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist jedoch unzu­läs­sig, da es teil­wei­se an einem Rechts­schutz­be­dürf­nis fehlt und eine Über­prü­fung der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te aus­ge­schlos­sen erscheint.

Das Rechts­schutz­be­dürf­nis ist ent­fal­len, soweit sich die Tabak­her­stel­le­rin durch die zur Umset­zung von Art. 7 Abs. 14 EUTPD II ergan­ge­ne Über­gangs­re­ge­lung des § 47 Abs. 6 Tabak­erzG beschwert sieht. Denn mit der – nach Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de – erlas­se­nen Rege­lung des § 34 Abs. 3 in Ver­bin­dung mit Anla­ge 1 Nr. 4 Buch­sta­be d Dop­pel­buch­sta­be aa Tabak­erzV in der Fas­sung vom 17.05.2017 wur­de klar­ge­stellt, dass die­se Über­gangs­frist nicht nur für Men­thol-Ziga­ret­ten, son­dern auch für men­tho­li­sier­ten Fein­schnitt gilt. Davon geht auch der Euro­päi­sche Gerichts­hof aus, der fest­ge­stellt hat, dass mit § 34 Abs. 3 Tabak­erzV das 3 %-Kri­te­ri­um des Art. 7 Abs. 14 EUTPD II kon­kre­ti­siert wor­den sei [8]. Damit hat sich die hin­sicht­lich der Über­gangs­vor­schrift gel­tend gemach­te Beschwer erle­digt. Die Tabak­her­stel­le­rin hat gera­de gerügt, es ver­sto­ße gegen den Bestimmt­heits­grund­satz und das Gleich­be­hand­lungs­ge­bot, dass die Über­gangs­re­ge­lung ledig­lich für Men­thol-Ziga­ret­ten, jedoch nicht für men­tho­li­sier­ten Fein­schnitt gel­te. Ein trotz Erle­di­gung fort­be­stehen­des Sach­ent­schei­dungs­in­ter­es­se [9] lässt das Vor­brin­gen der Tabak­her­stel­le­rin nicht erkennen.

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch inso­weit unzu­läs­sig, als die Unver­ein­bar­keit der ansons­ten noch ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Tabak­erzG mit Grund­rech­ten gerügt wird.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt übt grund­sätz­lich kei­ne Kon­trol­le über uni­ons­recht­li­ches Fach­recht aus und über­prüft die­ses Recht nicht am Maß­stab der Grund­rech­te des Grund­ge­set­zes, solan­ge die Uni­ons­grund­rech­te einen wirk­sa­men Schutz der Grund­rech­te gene­rell bie­ten, der dem vom Grund­ge­setz jeweils als unab­ding­bar gebo­te­nen Grund­rechts­schutz im Wesent­li­chen gleich zu ach­ten ist, zumal den Wesens­ge­halt der Grund­rech­te gene­rell ver­bür­gen; maß­geb­lich ist inso­weit eine auf das jewei­li­ge Grund­recht des Grund­ge­set­zes bezo­ge­ne gene­rel­le Betrach­tung [10]. Die­se Grund­sät­ze gel­ten nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richts auch für die Über­prü­fung inner­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten, die zwin­gen­de Vor­ga­ben in deut­sches Recht umset­zen [11]. Ver­fas­sungs­be­schwer­den, die sich gegen in die­sem Sin­ne ver­bind­li­ches Fach­recht der Euro­päi­schen Uni­on rich­ten, sind danach grund­sätz­lich unzu­läs­sig [12].

Aus­ge­hend davon ist die Ver­fas­sungs­be­schwer­de unzu­läs­sig. Die ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Tabak­erzG set­zen zwin­gen­de Vor­ga­ben der Richt­li­nie EUTPD II um. Ange­sichts der nach Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de ergan­ge­nen Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs erscheint es auch aus­ge­schlos­sen, dass eine Über­prü­fung der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen durch das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te eröff­net ist, weil der Euro­päi­sche Gerichts­hof die maß­geb­li­chen zwin­gen­den Vor­ga­ben der Richt­li­nie auf­grund einer Vor­la­ge wegen der von der Tabak­her­stel­le­rin dar­ge­leg­ten Ver­let­zung von Uni­ons­grund­rech­ten für nich­tig erklä­ren könnte.

Mit den ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Tabak­erzG setzt der Gesetz­ge­ber – wovon auch die Tabak­her­stel­le­rin aus­geht – die zwin­gen­den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben der Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7, Art. 8 bis 11 und Art. 13 Abs. 1 Buch­sta­be c EUTPD II um [13]. Soweit dem natio­na­len Gesetz­ge­ber Gestal­tungs­spiel­räu­me ver­blei­ben, wie hin­sicht­lich der Gestal­tung der ver­pflich­tend umzu­set­zen­den Warn­hin­wei­se und Infor­ma­ti­ons­bot­schaf­ten (Art. 9 Abs. 1, Art. 9 Abs. 4 Buch­sta­be a und Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Buch­sta­be e Ziff. i und ii EUTPD II), betrifft dies nicht die von der Tabak­her­stel­le­rin gel­tend gemach­te grund­recht­li­che Beschwer. Den in Art. 11 Abs. 1 Satz 1 EUTPD II ein­ge­räum­ten Gestal­tungs­spiel­raum, der es den Mit­glieds­staa­ten frei­stellt, Rauch­ta­bak­erzeug­nis­se mit Aus­nah­me von Ziga­ret­ten, Tabak zum Selbst­dre­hen und Tabak für Was­ser­pfei­fen vom kom­bi­nier­ten Text-Bild-Warn­hin­weis aus­zu­neh­men, hat der natio­na­le Gesetz­ge­ber zuguns­ten einer umfas­sen­den Frei­stel­lung genutzt (§§ 15 bis 16 Tabak­erzV), so dass die Tabak­her­stel­le­rin inso­weit nicht beschwert ist.

Die von der Tabak­her­stel­le­rin ange­reg­te Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof zur Fra­ge der Ver­ein­bar­keit der den ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Tabak­erzG zugrun­de­lie­gen­den zwin­gen­den Vor­ga­ben der EUTPD II mit Uni­ons­grund­rech­ten mit dem Ziel, den Weg für eine Über­prü­fung am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te durch eine Ungül­tig­erklä­rung die­ser Vor­ga­ben zu eröff­nen, kommt ange­sichts der Ent­wick­lung der Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs nicht (mehr) in Betracht.

Unmit­tel­bar nach Erhe­bung der Ver­fas­sungs­be­schwer­de befass­te sich der Gerichts­hof der Euro­päi­schen Uni­on in den Urtei­len “ Phil­ip Mor­ris Brands u.a.“ [14] und „Repu­blik Polen[15] unter ande­rem mit Art. 7, Art. 8 bis 11 und Art. 13 EUTPD II. Der Uni­ons­ge­richts­hof stell­te klar, dass Art. 114 AEUV die geeig­ne­te Ermäch­ti­gungs­grund­la­ge zum Erlass der EUTPD II sei [16]. Außer­dem bestä­tig­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof die Ver­hält­nis­mä­ßig­keit des in Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 EUTPD II ent­hal­te­nen Ver­bots des Inver­kehr­brin­gens von Tabak­erzeug­nis­sen mit einem cha­rak­te­ris­ti­schen Aro­ma [17]. Zu Art. 8 Abs. 3, Art. 9 Abs. 3, Art. 10 Abs. 1 Buch­sta­be g EUTPD II führ­te der Uni­ons­ge­richts­hof fer­ner aus, dass die­se Rege­lun­gen nicht offen­sicht­lich unge­eig­net sei­en oder offen­sicht­lich über das hin­aus­gin­gen, was erfor­der­lich sei, um das Ziel zu errei­chen, aus­ge­hend von einem hohen Schutz der mensch­li­chen Gesund­heit, die Bedin­gun­gen für das Funk­tio­nie­ren des Bin­nen­markts für Tabak­erzeug­nis­se und ver­wand­te Erzeug­nis­se zu ver­bes­sern [18]. Schließ­lich stell­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof klar, dass das Ver­bot des Art. 13 Abs. 1 Buch­sta­be c EUTPD II, auf ein bestimm­tes Aro­ma oder des­sen Feh­len hin­zu­wei­sen, selbst wenn die Infor­ma­ti­on inhalt­lich zutref­fend sei, mit der Mei­nungs- und Infor­ma­ti­ons­frei­heit des Art. 11 GRCh und dem Ver­hält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz ver­ein­bar sei [19].

Die Ver­ein­bar­keit der für die ange­grif­fe­nen inner­staat­li­chen Rege­lun­gen maß­geb­li­chen, zwin­gen­den Vor­schrif­ten der EUTPD II mit pri­mä­rem Uni­ons­recht hat der Euro­päi­sche Gerichts­hof ins­be­son­de­re in dem Urteil „Plan­ta Tabak-Manu­fak­tur“ [6] bestä­tigt. Das Urteil erging auf Vor­la­ge des Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin im Rah­men der von der Tabak­her­stel­le­rin par­al­lel zur Ver­fas­sungs­be­schwer­de geführ­ten Fest­stel­lungs­kla­ge, mit der sie – wie in hie­si­ger Ver­fas­sungs­be­schwer­de – die Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der den ange­grif­fe­nen Vor­schrif­ten des Tabak­erzeug­nisG zugrun­de­lie­gen­den Rege­lun­gen der EUTPD II gel­tend mach­te. Der Euro­päi­sche Gerichts­hof bekräf­tig­te, dass Art. 7 Abs. 1 und Abs. 7 EUTPD II ver­hält­nis­mä­ßig sei und auch die Über­gangs­re­ge­lung nach Art. 7 Abs. 14 EUTPD II nicht gegen die Grund­sät­ze der Rechts­si­cher­heit, Gleich­be­hand­lung und Ver­hält­nis­mä­ßig­keit ver­sto­ße [20]. Außer­dem befass­te sich der Euro­päi­sche Gerichts­hof aus­drück­lich mit der Fra­ge, ob es den Mit­glied­staa­ten gestat­tet sei, ergän­zen­de Über­gangs­fris­ten neben der Frist nach Art. 29 Abs. 1 EUTPD II für die Anwend­bar­keit der Vor­ga­ben der Richt­li­nie ab dem 20.05.2016 und der Frist für den Abver­kauf von Alt­pro­duk­ten nach Art. 30 EUTPD II fest­zu­le­gen. Dies wird vom Euro­päi­schen Gerichts­hof ver­neint. Dar­in lie­ge auch kein Ver­stoß gegen den Grund­satz der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit, weil der Zeit­raum von zwei Jah­ren, über den die Mit­glied­staa­ten ver­füg­ten, um die Bestim­mun­gen zur Umset­zung der am 19.05.2014 in Kraft getre­te­nen EUTPD II zu erlas­sen und sicher­zu­stel­len, dass den betrof­fe­nen Wirt­schafts­teil­neh­mern aus­rei­chend Zeit zur Anpas­sung an die Vor­ga­ben der Richt­li­nie blei­be, ange­mes­sen sei. Über­dies dürf­ten die Mit­glied­staa­ten nach Art. 30 EUTPD II den Abver­kauf von Alt­wa­re zulas­sen [21]. Hin­sicht­lich des Ver­bots irre­füh­ren­der Wer­bung nach Art. 13 Abs. 1 Buch­sta­be c EUTPD II bestä­tig­te der Euro­päi­sche Gerichts­hof, dass die­ses auch unter dem Gesichts­punkt der Beschrän­kung der Ver­wen­dung von Mar­ken­na­men ver­hält­nis­mä­ßig sei und daher nicht gegen das Eigen­tums­recht nach Art. 17 GRCh ver­sto­ße [22].

In Anbe­tracht die­ser Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs ist das Vor­brin­gen der Tabak­her­stel­le­rin zur Uni­ons­rechts­wid­rig­keit der hier maß­geb­li­chen zwin­gen­den Vor­ga­ben der EUTPD II über­holt. Davon geht anschei­nend auch die Tabak­her­stel­le­rin aus. Sie hat selbst nach dem Urteil des Euro­päi­schen Gerichts­hofs vom 30.01.2019 [6], das auf Vor­la­ge des Ver­wal­tungs­ge­richts Ber­lin im Rah­men der von ihr geführ­ten Fest­stel­lungs­kla­ge ergan­gen ist und die von ihr auch im Ver­fas­sungs­be­schwer­de­ver­fah­ren auf­ge­wor­fe­nen Fra­gen zur Ver­ein­bar­keit der Richt­li­nie mit Uni­ons­grund­rech­ten maß­geb­lich klärt, nicht ver­sucht dar­zu­le­gen, wes­halb ihrer Anre­gung einer Vor­la­ge an den Euro­päi­schen Gerichts­hof gleich­wohl noch gefolgt wer­den soll­te. Damit kommt eine Vor­la­ge mit dem Ziel, den Weg zu einer Über­prü­fung der ange­grif­fe­nen Rege­lun­gen des Tabak­erzG am Maß­stab der deut­schen Grund­rech­te durch eine Ungül­tig­erklä­rung der zugrun­de­lie­gen­den zwin­gen­den Vor­ga­ben der Richt­li­nie zu eröff­nen, nicht (mehr) in Betracht.

Die Tabak­her­stel­le­rin macht nicht gel­tend, dass die Uni­ons­grund­rech­te mit Blick auf die dar­ge­stell­te Recht­spre­chung des Euro­päi­schen Gerichts­hofs den vom Grund­ge­setz jeweils als unab­ding­bar gebo­te­nen Schutz zumal des Wesens­ge­halts der hier in Rede ste­hen­den Grund­rech­te gene­rell ver­fehlt. Dafür gibt es auch kei­ne Anhaltspunkte.

Grund­rechts­ver­let­zung durch eine ver­spä­te­te Richtlinien-Umsetzung?

Die Ver­fas­sungs­be­schwer­de ist auch inso­weit unzu­läs­sig, als die Tabak­her­stel­le­rin den Erlass der Vor­schrif­ten zur Umset­zung der EUTPD II durch den natio­na­len Gesetz­ge­ber als ver­spä­tet rügt.

Aller­dings ist inso­weit die Prü­fung am Maß­stab der Grund­rech­te eröff­net, weil die Rüge einen Bereich betrifft, in dem das Uni­ons­recht den Mit­glied­staa­ten Gestal­tungs­spiel­raum lässt [23]. Die gemäß Art. 32 EUTPD II am 19.05.2014 in Kraft getre­te­ne Richt­li­nie schreibt zwar vor, dass sie ab dem 20.05.2016 anzu­wen­den ist (Art. 29 Abs. 1 EUTPD II). Die Mit­glied­staa­ten waren jedoch uni­ons­recht­lich nicht gehin­dert, die Vor­schrif­ten zur Umset­zung der Richt­li­nie schon vor die­sem Zeit­punkt zu erlas­sen. Daher steht der Rüge, der Gesetz­ge­ber sei grund­recht­lich ver­pflich­tet gewe­sen, die Vor­schrif­ten zur Umset­zung der Richt­li­nie so recht­zei­tig zu erlas­sen, dass die Normadres­sa­ten die not­wen­di­gen Maß­nah­men zur Umstel­lung der Pro­duk­ti­ons­ab­läu­fe vor Anwen­dung der Neu­re­ge­lung ab dem 20.05.2016 hät­ten durch­füh­ren kön­nen, nicht bereits der Anwen­dungs­vor­rang des Uni­ons­rechts ent­ge­gen [24].

Es kann dahin­ste­hen, ob Grün­de vor­lie­gen, nach denen das Rechts­schutz­be­dürf­nis trotz Erle­di­gung des ver­folg­ten Begeh­rens – hier mit Erlass der inner­staat­li­chen Vor­schrif­ten zur Umset­zung der Richt­li­nie – aus­nahms­wei­se fort­be­steht [25]. Jeden­falls ist eine Ver­let­zung von Grund­rech­ten nicht in einer den Anfor­de­run­gen der § 23 Abs. 1 Satz 2 Halb­satz 1, § 92 BVerfGG genü­gen­den Wei­se dargetan.

Die Tabak­her­stel­le­rin zeigt nicht sub­stan­ti­iert auf, wann kon­kret in dem zwei­jäh­ri­gen Zeit­raum zwi­schen dem Erlass der Richt­li­nie am 19.05.2014 (Art. 32 EUTPD II) und deren Anwend­bar­keit am 20.05.2016 der Gesetz­ge­ber wel­che Vor­schrif­ten zur Umset­zung hät­te erlas­sen sol­len, um unzu­mut­ba­re Belas­tun­gen infol­ge eines nicht aus­rei­chen­den Zeit­raums für die Umstel­lung der Pro­duk­ti­ons­ab­läu­fe zu ver­mei­den. Es wird schon nicht hin­rei­chend berück­sich­tigt, dass inso­weit nur die spe­zi­fi­schen Fol­gen des als ver­spä­tet gerüg­ten Erlas­ses von Vor­schrif­ten zur Umset­zung der Richt­li­nie rele­vant sein kön­nen und die aus den Vor­ga­ben der Richt­li­nie selbst resul­tie­ren­den Nach­tei­le von vor­ne­her­ein außer Betracht blei­ben müs­sen. Daher geht der Ver­weis der Tabak­her­stel­le­rin auf die infol­ge der not­wen­di­gen Pro­duk­ti­ons­um­stel­lung anfal­len­den Inves­ti­ti­ons­kos­ten sowie die wegen der Pro­duk­ti­ons­stil­le­gung wäh­rend des Umstel­lungs­pro­zes­ses und der Mar­ken- und Pro­dukt­ver­bo­te anfal­len­den Ertrags­ein­bu­ßen ins Lee­re. Im Übri­gen führt die Tabak­her­stel­le­rin ledig­lich aus, dass ein frü­he­rer Erlass von Vor­schrif­ten zur Umset­zung der EUTPD II es ihr ermög­licht hät­te, die erfor­der­li­chen Umstel­lun­gen der Pro­duk­ti­on nahe­zu voll­stän­dig bis zum Inkraft­tre­ten des Tabak­erzG am 20.05.2016 vor­zu­neh­men. Dadurch hät­ten mona­te­lan­ge Pro­duk­ti­ons­aus­fäl­le ver­mie­den wer­den kön­nen; die Gesamt­be­las­tung wegen „feh­len­der Über­gangs­frist“ belau­fe sich auf 1, 9 Mil­lio­nen Euro. Kon­kre­te Dar­le­gun­gen zu Pro­duk­ti­ons­aus­fäl­len, die gera­de bei Erlass des inner­staat­li­chen Rechts zu einem bestimm­ten, nach Ansicht der Tabak­her­stel­le­rin grund­recht­lich gebo­te­nen Zeit­punkt vor dem 20.05.2016 ver­meid­bar gewe­sen wären, feh­len jedoch.

Es kommt hin­zu, dass auch nach Auf­fas­sung der Tabak­her­stel­le­rin erst die im Okto­ber 2015 vor­lie­gen­den Durch­füh­rungs­be­schlüs­se der Euro­päi­schen Kom­mis­si­on die Richt­li­nie hin­sicht­lich eines für die Pro­duk­ti­ons­um­stel­lung wesent­li­chen Bereichs, näm­lich der tech­ni­schen Spe­zi­fi­ka­tio­nen für das Lay­out, die Gestal­tung und die Form der kom­bi­nier­ten gesund­heits­be­zo­ge­nen Warn­hin­wei­se für Rauch­ta­bak­erzeug­nis­se und zur genau­en Anord­nung des all­ge­mei­nen Warn­hin­wei­ses sowie der Infor­ma­ti­ons­bot­schaft auf in Beu­teln ver­kauf­tem Tabak zum Selbst­dre­hen voll­stän­dig und voll­zieh­bar gemacht haben; letz­te Kor­rek­tu­ren sei­en noch im Febru­ar 2016 auf Uni­ons­ebe­ne erfolgt. Es wird jedoch nicht nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass ein inso­weit ohne­hin nur kur­ze Zeit vor dem Inkraft­tre­ten des Tabak­erzeug­nis­ge­set­zes am 20.05.2016 mög­li­cher Erlass inner­staat­li­chen Rechts unzu­mut­ba­re Belas­tun­gen ver­hin­dert hätte.

Abge­se­hen davon kann nicht ohne wei­te­res davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass eine iso­lier­te früh­zei­ti­ge Teil­um­set­zung bereits hin­rei­chend kon­kre­ti­sier­ter Vor­ga­ben der Richt­li­nie in natio­na­les Recht sinn­voll mög­lich gewe­sen wäre. Die Bun­des­re­gie­rung hat in ihrer Stel­lung­nah­me nach­voll­zieh­bar dar­auf ver­wie­sen, dass das Tabak­erzG ein­heit­lich habe erlas­sen wer­den müs­sen, weil alle Rege­lun­gen auf­ein­an­der bezo­gen sei­en und eine Zer­split­te­rung des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens die poli­ti­sche Wil­lens­bil­dung und den gesetz­ge­be­ri­schen Ent­schei­dungs­pro­zess erheb­lich kom­pli­ziert hät­te. Hier­zu ver­hält sich die Ver­fas­sungs­be­schwer­de nicht.

Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt, Beschluss vom 8. Sep­tem­ber 2020 – 1 BvR 895/​16

  1. ABl Nr. L 127 vom 29.04.2014[]
  2. ABl Nr. L 252 vom 29.09.2015[]
  3. ABl Nr. L 267 vom 14.10.2015[]
  4. BVerfG, Beschluss vom 18.05.2016 – 1 BvR 895/​16[]
  5. VG Ber­lin, Beschluss vom 21.04.2017 – 14 K 172.16[]
  6. EuGH, Urteil Plan­ta Tabak-Manu­fak­tur vom 30.01.2019 – C‑220/​17, EU:C:2019:76[][][]
  7. vgl. BVerfGE 43, 291 <387> 60, 360 <372>[]
  8. vgl. EuGH, Urteil vom 30.01.2019, Plan­ta Tabak-Manu­fak­tur, – C‑220/​17, EU:C:2019:76, Rn. 69[]
  9. vgl. BVerfGE 33, 247 <257 f.> 50, 244 <248> 81, 138 <140> 91, 125 <133> 99, 129 <138>[]
  10. vgl. BVerfGE 73, 339 <387> 102, 147 <162 f.> 125, 260 <306> BVerfG, Beschluss vom 06.11.2019 – 1 BvR 276/​17, Rn. 47 a.E. – Recht auf Ver­ges­sen II; BVerfG, Beschluss vom 27.05.2020 – 1 BvR 1873/​13, 1 BvR 2618/​13, Rn. 84 – Bestands­da­ten­aus­kunft II[]
  11. vgl. BVerfGE 118, 79 <95 ff.> BVerfG, Beschluss vom 11.03.2020, – 2 BvL 5/​17, Rn. 65[]
  12. vgl. BVerfGE 118, 79 <95> 121, 1 <15> 125, 260 <306>; sie­he hin­ge­gen zur bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt­li­chen Kon­trol­le am Maß­stab der Uni­ons­grund­rech­te im Fall der Über­prü­fung der Anwen­dung von zwin­gen­dem Recht der Euro­päi­schen Uni­on und der Anwen­dung inner­staat­li­cher Vor­schrif­ten, die zwin­gen­des Uni­ons­recht umset­zen, BVerfG, Beschluss vom 06.11.2019 – 1 BvR 276/​17, Rn. 52; die Mög­lich­keit bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt­li­cher Kon­trol­le am Maß­stab der Uni­ons­grund­rech­te im Fall der Norm­prü­fung offen­las­send jetzt BVerfG, Beschluss vom 06.11.2019 – 1 BvR 276/​17, Rn. 51 a.E.; BVerfG, Beschluss vom 13.02.2020 – 2 BvR 739/​17, Rn. 116 – Ein­heit­li­ches Patent­ge­richt[]
  13. vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 18.05.2016 – 1 BvR 895/​16, Rn. 31[]
  14. EuGH, Urteil Phil­ip Mor­ris Brands u.a. vom 04.05.2016 – C‑547/​14, EU:C:2016:325[]
  15. EuGH, Urteil Repu­blik Polen vom 04.05.2016 – C‑358/​14, EU:C:2016:323[]
  16. vgl. EuGH, Urteil vom 04.05.2016, Phil­ip Mor­ris Brands u.a., – C‑547/​14, Rn. 54 ff.[]
  17. vgl. EuGH, Urteil vom 04.05.2016, Phil­ip Mor­ris Brands u.a., – C‑547/​14, EU:C:2016:325, Rn. 168 ff.; und Repu­blik Polen, – C‑358/​14, EU:C:2016:323, Rn. 78 ff.[]
  18. vgl. EuGH, Urteil vom 04.05.2016, Phil­ip Mor­ris Brands u.a., – C‑547/​14, EU:C:2016:325, Rn.192 ff.[]
  19. vgl. EuGH, Urteil vom 04.05.2016, Phil­ip Mor­ris Brands u.a., – C‑547/​14, EU:C:2016:325, Rn. 146 ff.[]
  20. vgl. EuGH, Urteil vom 30.01.2019, Plan­ta Tabak-Manu­fak­tur, – C‑220/​17, EU:C:2019:76, Rn. 29 ff.[]
  21. vgl. EuGH, Urteil vom 30.01.2019, Plan­ta Tabak-Manu­fak­tur, – C‑220/​17, EU:C:2019:76, Rn. 71 ff.[]
  22. vgl. EuGH, Urteil vom 30.01.2019, Plan­ta Tabak-Manu­fak­tur, – C‑220/​17, EU:C:2019:76, Rn. 91 ff.[]
  23. vgl. BVerfGE 121, 1 <15> BVerfG, Beschluss vom 06.11.2019 – 1 BvR 16/​13, Rn. 42[]
  24. vgl. bereits BVerfG, Beschluss vom 18.05.2016 – 1 BvR 895/​16, Rn. 30[]
  25. vgl. BVerfGE 91, 125 <133> 81, 138 <140 f.>[]

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