Der Umgangs­ver­gleich, die Wei­ge­rung des Kin­des – und das Ord­nungs­geld gegen das Jugend­amt

Gegen das Jugend­amt, das in sei­ner Eigen­schaft als Amts­vor­mund an einem gericht­lich gebil­lig­ten Umgangs­ver­gleich betei­ligt ist, kann im Fall der Zuwi­der­hand­lung ein Ord­nungs­geld fest­ge­setzt wer­den. Dass im Rah­men der – dem Rechts­pfle­ger über­tra­ge­nen – Auf­sicht über die Amts­füh­rung des Vor­munds die Fest­set­zung eines Zwangs­gelds gegen das Jugend­amt gesetz­lich aus­ge­schlos­sen ist, steht dem nicht ent­ge­gen.

Der Umgangs­ver­gleich, die Wei­ge­rung des Kin­des – und das Ord­nungs­geld gegen das Jugend­amt

Das Jugend­amt kann als Ver­pflich­te­ter einer voll­streck­ba­ren Umgangs­ver­ein­ba­rung eine Voll­stre­ckung nur abwen­den durch den detail­lier­ten Vor­trag und Nach­weis sei­ner Bemü­hun­gen, das Kind und ggf. die Pfle­g­el­tern für die Durch­füh­rung der ver­ein­bar­ten Umgangs­kon­tak­te zu moti­vie­ren und dabei zu unter­stüt­zen.

Die Klä­rung, wor­auf eine vom Kind erklär­te Ableh­nung von Umgangs­kon­tak­ten beruht und ob die­se bei der Kin­des­wohl­be­trach­tung aus­schlag­ge­bend ist, darf grund­sätz­lich nicht in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert wer­den, son­dern ist dem Erkennt­nis­ver­fah­ren vor­be­hal­ten, das ggf. die Abän­de­rung der getrof­fe­nen Umgangs­re­ge­lung zum Gegen­stand haben muss 1.

Nach § 89 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht bei der Zuwi­der­hand­lung gegen einen Voll­stre­ckungs­ti­tel zur Her­aus­ga­be von Per­so­nen und zur Rege­lung des Umgangs gegen­über dem Ver­pflich­te­ten Ord­nungs­geld und für den Fall, dass die­ses nicht bei­ge­trie­ben wer­den kann, Ord­nungs­haft anord­nen.

Ein gericht­lich gebil­lig­ter Ver­gleich nach § 156 Abs. 2 FamFG ist Voll­stre­ckungs­ti­tel gemäß § 86 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und kann als sol­cher Grund­la­ge für die Fest­set­zung eines Ord­nungs­gelds nach § 89 FamFG sein 2.

Vor­lie­gend hat die Ver­ein­ba­rung (nur) hin­sicht­lich der ers­ten drei ver­ein­bar­ten Ter­mi­ne 3 einen für die Voll­stre­ckung hin­rei­chend bestimm­ten Inhalt hat, wäh­rend es für zwei wei­te­re Ter­mi­ne an Anga­ben zum Datum bezie­hungs­wei­se zur Uhr­zeit fehlt 4. Da die Voll­stre­ckung durch Ver­hän­gung von Ord­nungs­geld und Ord­nungs­haft im Gegen­satz zu den nach der frü­he­ren Rechts­la­ge fest­zu­set­zen­den Zwangs­mit­teln (§ 33 FGG) nicht nur Beu­g­emit­tel ist, son­dern auch Sank­ti­ons­cha­rak­ter hat, steht der bean­trag­ten Ord­nungs­geld­fest­set­zung nicht ent­ge­gen, dass die ver­ein­bar­ten Umgangs­ter­mi­ne ver­stri­chen sind 5.

Der vor­lie­gend om Amts­ge­richt erteil­te Hin­weis war auch im Sin­ne von § 89 Abs. 2 FamFG aus­rei­chend, auch wenn dar­in nicht die wei­te­re gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Fol­ge einer Ord­nungs­haft auf­ge­führt ist. Die­se kommt in Bezug auf das Jugend­amt ohne­dies nicht in Betracht und muss­te daher auch nicht Inhalt des allein an das Jugend­amt gerich­te­ten Hin­wei­ses sein.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richts 6 kann auch gegen das Jugend­amt als Amts­vor­mund ein Ord­nungs­geld fest­ge­setzt wer­den, wenn es in die­ser Eigen­schaft Ver­pflich­te­ter eines Voll­stre­ckungs­ti­tels ist und somit eine Zuwi­der­hand­lung bege­hen kann.

Dass nach § 1837 Abs. 3 Satz 2 BGB gegen das Jugend­amt als Amts­vor­mund im Gegen­satz zum Ein­zel­vor­mund kein Zwangs­geld fest­ge­setzt wer­den kann, steht dem nicht ent­ge­gen 7.

Eine unmit­tel­ba­re Anwen­dung der Vor­schrift schei­tert dar­an, dass die­se sich nicht auf Ord­nungs­geld, son­dern auf Zwangs­geld bezieht (vgl. § 35 FamFG). Auch für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Vor­schrift besteht kei­ne Grund­la­ge.

Die Rege­lung hat die Bera­tung und Auf­sicht des Vor­munds durch das Fami­li­en­ge­richt zum Gegen­stand. Sie betrifft somit die gemäß §§ 3 Nr. 2 a, 14 RPflG dem Rechts­pfle­ger über­tra­ge­ne all­ge­mei­ne Auf­sicht über die Amts­füh­rung und die in die­sem Rah­men zuläs­si­gen gericht­li­chen Maß­nah­men. Damit ist die Betei­li­gung des Jugend­amts als Amts­vor­mund am fami­li­en­ge­richt­li­chen Ver­fah­ren nicht ver­gleich­bar 8. Im Kind­schafts­ver­fah­ren ist es viel­mehr uner­läss­lich, dass das Fami­li­en­ge­richt dem Jugend­amt als Amts­vor­mund etwa für des­sen Wahr­neh­mung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts kon­kre­te Pflich­ten auf­er­le­gen kann. Ins­be­son­de­re die Umgangs­re­ge­lung durch das Fami­li­en­ge­richt bedarf zur Wah­rung des unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK ste­hen­den Rechts auf Umgang 9 einer effi­zi­en­ten gericht­li­chen Gel­tend­ma­chung und Voll­stre­ckung. Zur Gewähr­leis­tung eines effek­ti­ven Rechts­schut­zes 5 ist es dem­nach not­wen­dig, dass die fami­li­en­ge­richt­li­che Anord­nung, wenn ihr zuwi­der­ge­han­delt wird, im Wege der Voll­stre­ckung durch­ge­setzt wer­den kann. Anders als die all­ge­mei­ne Auf­sicht durch das Gericht lässt sich die Voll­stre­ckung gericht­li­cher Titel schließ­lich nicht in wirk­sa­mer Form durch ande­re Maß­nah­men (Dienst­auf­sichts­be­schwer­de, Ent­las­sung des Vor­munds oder Hin­weis auf Scha­dens­er­satz­fol­gen 10) erset­zen, durch die dem Umgangs­be­rech­tig­ten nur ein umständ­li­cher und letzt­lich unzu­rei­chen­der Rechts­schutz zur Ver­fü­gung gestellt wer­den wür­de.

Damit fehlt es für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 1837 Abs. 3 Satz 2 BGB bereits an der not­wen­di­gen Ver­gleich­bar­keit der zugrun­de lie­gen­den Sach­ver­hal­te. Über­dies ist durch die Umstel­lung der Voll­stre­ckung von Beu­ge- auf Ord­nungs­mit­tel im Zusam­men­hang mit der ersatz­lo­sen Strei­chung der frü­he­ren gesetz­li­chen Rege­lung zur Kin­der- und Jugend­hil­fe (§ 38 Abs. 7 JWG) auch kei­ne Rege­lungs­lü­cke ent­stan­den. Die öffent­lich­recht­li­che Vor­schrift ent­sprach viel­mehr ersicht­lich der zivil­recht­li­chen Rege­lung in § 1837 Abs. 3 Satz 2 BGB und betraf somit eben­falls nur die all­ge­mei­ne Auf­sicht über die Amts­füh­rung durch den Vor­mund. Die vom Ober­lan­des­ge­richt ange­führ­te Ent­schei­dung des Reichs­ge­richts 11 ent­hält hier­zu kei­ne abwei­chen­de Aus­sa­ge. Viel­mehr bezieht sich die Ent­schei­dung eben­falls auf die gericht­li­che Auf­sicht über die Amts­füh­rung des Vor­munds und nicht auf die in einem Voll­stre­ckungs­ti­tel ent­hal­te­ne und gegen den Amts­vor­mund gerich­te­te Ver­hal­tens­pflicht.

Zu deren Durch­set­zung muss viel­mehr im Inter­es­se eines effi­zi­en­ten Rechts­schut­zes eine Voll­stre­ckung durch Fest­set­zung des in § 89 FamFG gesetz­lich vor­ge­se­he­nen Ord­nungs­gelds eröff­net sein. Schließ­lich ist kein Hin­de­rungs­grund, dass sich die Voll­stre­ckung gegen eine Behör­de rich­tet 12.

Das Jugend­amt war am Aus­gangs­ver­fah­ren zur Umgangs­re­ge­lung in sei­ner Eigen­schaft als Amts­vor­mund betei­ligt und ist in die­ser Eigen­schaft auch Ver­pflich­te­ter des Voll­stre­ckungs­ti­tels.

Ob gegen das Jugend­amt auch dann ein Ord­nungs­geld ver­hängt wer­den kann, wenn es ledig­lich im Rah­men sei­ner Betei­li­gung nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 2, 162 Abs. 2 Satz 2 FamFG sein Ein­ver­ständ­nis mit der Umgangs­re­ge­lung erklärt und deren Unter­stüt­zung (§ 18 Abs. 3 SGB VIII) zuge­si­chert hat 13, erscheint zwar frag­lich 14, bedarf im vor­lie­gen­den Fall aber kei­ner Ent­schei­dung, weil das Jugend­amt bereits in sei­ner Eigen­schaft als Amts­vor­mund Betei­lig­ter war.

Das Thü­rin­ger Ober­lan­des­ge­richt 15 hat sei­ne Ent­schei­dung mit einer Hilfs­be­grün­dung dar­auf gestützt, dass das Jugend­amt die unzu­rei­chen­de Rea­li­sie­rung der Umgangs­kon­tak­te nicht zu ver­tre­ten habe. Auch inso­weit begeg­net die Ent­schei­dung für den Bun­des­ge­richts­hof durch­grei­fen­den Beden­ken.

Nach § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG unter­bleibt die Fest­set­zung eines Ord­nungs­mit­tels, wenn der Ver­pflich­te­te Grün­de vor­trägt, aus denen sich ergibt, dass er die Zuwi­der­hand­lung nicht zu ver­tre­ten hat. Der Ver­pflich­te­te hat die Umstän­de, die den Grund für das Schei­tern der Umgangs­kon­tak­te dar­stel­len, im Ein­zel­nen dar­zu­le­gen. Sol­che Umstän­de lie­gen regel­mä­ßig in der Sphä­re der ver­pflich­te­ten Per­son und sind daher im Nach­hin­ein objek­ti­ven Fest­stel­lun­gen häu­fig nur ein­ge­schränkt zugäng­lich. Gelingt es dem Ver­pflich­te­ten nicht, detail­liert zu erläu­tern, war­um er an der Befol­gung der gericht­li­chen Anord­nung gehin­dert war, kom­men ein Abse­hen von der Fest­set­zung des Ord­nungs­mit­tels oder die nach­träg­li­che Auf­he­bung des Ord­nungs­mit­tels nicht in Betracht. Beruft sich etwa ein Eltern­teil nach Zuwi­der­hand­lung gegen eine gericht­li­che Umgangs­ent­schei­dung auf den ent­ge­gen­ste­hen­den Wil­len des Kin­des, wird ein feh­len­des Ver­tre­ten­müs­sen nur dann anzu­neh­men sein, wenn er im Ein­zel­fall dar­legt, wie er auf das Kind ein­ge­wirkt hat, um es zum Umgang zu bewe­gen 16.

Die Beson­der­heit der vor­lie­gen­den Fall­kon­stel­la­ti­on, dass nicht ein Eltern­teil, son­dern das Jugend­amt Adres­sat der Ver­pflich­tung ist, recht­fer­tigt es nicht, das Jugend­amt von der dem Ver­pflich­te­ten oblie­gen­den Dar­le­gung von Hin­de­rungs­grün­den frei­zu­stel­len.

Ein Amts­vor­mund ver­fügt auf­grund des ledig­lich spo­ra­di­schen Kon­takts (§ 1793 Abs. 1a BGB) zum Kind zwar nicht über die Ein­fluss­mög­lich­kei­ten der Pfle­ge­el­tern als unmit­tel­ba­re Bezugs­per­so­nen des Kin­des ver­fügt, um die­ses zur Wahr­neh­mung der Umgangs­kon­tak­te mit den Eltern zu moti­vie­ren. Das ändert indes­sen nichts an der dem Jugend­amt oblie­gen­den Ver­ant­wor­tung, dafür Sor­ge zu tra­gen, dass die zuvor in einem Umgangs­ver­fah­ren ver­ein­bar­ten Kon­tak­te zwi­schen Kind und Eltern auch wie ver­ein­bart statt­fin­den.

Das Jugend­amt ist auf­grund der ihm über­tra­ge­nen Vor­mund­schaft unein­ge­schränk­ter Inha­ber der elter­li­chen Sor­ge und ver­fügt daher über sämt­li­che recht­li­chen Ein­fluss­mög­lich­kei­ten hin­sicht­lich der Erzie­hung und Lebens­ge­stal­tung des Kin­des, wie sie ansons­ten den Eltern zuste­hen. Zudem hat es nach § 37 Abs. 1 Satz 3 SGB VIII wäh­rend der Pfle­ge durch beglei­ten­de Bera­tung und Unter­stüt­zung der Fami­li­en dar­auf hin­zu­wir­ken, dass die Bezie­hung des Kin­des oder Jugend­li­chen zur Her­kunfts­fa­mi­lie geför­dert wird. Gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII soll das Jugend­amt den Erfor­der­nis­sen des Ein­zel­falls ent­spre­chend an Ort und Stel­le über­prü­fen, ob die Pfle­ge­per­son eine dem Wohl des Kin­des oder des Jugend­li­chen för­der­li­che Erzie­hung gewähr­leis­tet. Fer­ner benö­ti­gen die Pfle­ge­el­tern nach § 44 SGB VIII eine Erlaub­nis zur Voll­zeit­pfle­ge, die nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII zu ver­sa­gen ist, wenn das Wohl des Kin­des in der Pfle­ge­stel­le nicht gewähr­leis­tet ist. Und schließ­lich steht es dem Jugend­amt als Vor­mund offen, das Kind einer ande­ren Pfle­ge­stel­le anzu­ver­trau­en. Mag dies auch aus Grün­den des Kin­des­wohls und der dem Kind zu gewähr­leis­ten­den Kon­ti­nui­tät nur als äußers­tes Mit­tel in Betracht kom­men, so hat das Jugend­amt jeden­falls alle ihm als Fach­be­hör­de zur Ver­fü­gung ste­hen­den, ggf. auch psy­cho­lo­gi­schen, Bera­tungs- und Unter­stüt­zungs­mög­lich­kei­ten aus­zu­schöp­fen, um die von ihm über­nom­me­ne oder die ihm auf­er­leg­te Pflicht zur Ermög­li­chung der Umgangs­kon­tak­te zu erfül­len.

Das Jugend­amt kann sich dem­nach zur Ent­las­tung von der ihm oblie­gen­den Ver­pflich­tung nach § 89 Abs. 4 Satz 1 FamFG nicht mit dem Hin­weis begnü­gen, dass es für eine Anwe­sen­heit des Kin­des am ver­ein­bar­ten Ort der Umgangs­kon­tak­te gesorgt habe. Das gilt vor allem vor dem Hin­ter­grund, dass die Prü­fung der Kin­des­wohl­dien­lich­keit der Umgangs­kon­tak­te im Erkennt­nis­ver­fah­ren statt­zu­fin­den hat. Die Voll­stre­ckung nach §§ 86 Abs. 1 Nr. 2, 89 Abs. 1 FamFG baut sodann auf die­ser Prü­fung im Erkennt­nis­ver­fah­ren auf. Eine erneu­te Prü­fung der Recht­mä­ßig­keit der zu voll­stre­cken­den Ent­schei­dung fin­det grund­sätz­lich nicht statt 17. Auch wenn der Umgangs­ti­tel wegen der jeder­zei­ti­gen Abän­der­bar­keit nicht in mate­ri­el­le Rechts­kraft erwächst, bedarf ein nach § 86 Abs. 2 FamFG mit sei­ner Wirk­sam­keit voll­streck­ba­rer Umgangs­ti­tel einer effek­ti­ven Durch­set­zungs­mög­lich­keit 18. Im Rah­men der Anord­nung eines Ord­nungs­mit­tels wegen Zuwi­der­hand­lung gegen eine Rege­lung des Umgangs ist somit von der Prü­fung des Kin­des­wohls im Erkennt­nis­ver­fah­ren aus­zu­ge­hen, weil das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren der effek­ti­ven Durch­set­zung der gericht­li­chen Ent­schei­dung dient, die im Erkennt­nis­ver­fah­ren unter umfas­sen­der Beach­tung der Vor­ga­ben des mate­ri­el­len Rechts – und mit­hin auch des Kin­des­wohls – getrof­fen wur­de 19. Neu hin­zu­tre­ten­de Umstän­de kön­nen der Voll­stre­ckung eines Umgangs­ti­tels des­we­gen nur dann zur Wah­rung des Kin­des­wohls ent­ge­gen­ste­hen, wenn dar­auf auch ein zuläs­si­ger Antrag auf Abän­de­rung des Aus­gangs­ti­tels und auf Ein­stel­lung der Zwangs­voll­stre­ckung nach § 93 Abs. 1 Nr. 4 FamFG gestützt ist 20.

Die man­geln­de Betei­li­gung der Pfle­ge­el­tern am Aus­gangs­ver­fah­ren steht der Voll­stre­ckung bereits des­halb nicht ent­ge­gen, weil das Jugend­amt inso­weit über aus­rei­chen­de Ein­fluss­mög­lich­kei­ten ver­fügt und über­dies zur Bera­tung und Unter­stüt­zung der Pfle­g­el­tern gesetz­lich ver­pflich­tet ist.

Abge­se­hen davon, dass das Jugend­amt vor­lie­gend die Umgangs­ver­ein­ba­rung ein­ge­gan­gen ist, obwohl sei­ner­zeit bereits eine ableh­nen­de Hal­tung des Kin­des und des­sen psy­cho­so­ma­ti­sche Reak­tio­nen gel­tend gemacht wor­den waren, reicht es nicht aus, dass das Jugend­amt das Kind durch sei­ne Mit­ar­bei­ter zur Wahr­neh­mung der Umgangs­kon­tak­te anhielt oder über­re­de­te. Denn es ist nicht fest­ge­stellt, wel­che – zusätz­li­chen – Maß­nah­men das Jugend­amt ergrif­fen hat, um die kon­kre­ten Grün­de für die Wei­ge­rungs­hal­tung des Kin­des her­aus­zu­fin­den und ggf. geeig­ne­te Unter­stüt­zungs­maß­nah­men zu tref­fen. Die Wei­ge­rungs­hal­tung des Kin­des darf aber in Anbe­tracht ihrer schon im Erkennt­nis­ver­fah­ren nicht auf­ge­klär­ten Ursa­che nicht ohne wei­te­res dazu füh­ren, dass die – des­sen unge­ach­tet abge­schlos­se­ne – Umgangs­ver­ein­ba­rung sich im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren letzt­lich als wir­kungs­los erweist. Viel­mehr kann nach der oben ange­führ­ten Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ggf. ein Abän­de­rungs­ver­fah­ren ein­ge­lei­tet wer­den, in dem nach Aus­schöp­fung der hier zu Gebo­te ste­hen­den Auf­klä­rungs­mög­lich­kei­ten eine sich auf sach­ver­stän­di­ge, vor allem fami­li­en­psy­cho­lo­gi­sche, Bera­tung stüt­zen­de erneu­te Über­prü­fung der im Erkennt­nis­ver­fah­ren getrof­fe­nen Rege­lung statt­zu­fin­den hat.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Febru­ar 2014 – XII ZB 165/​13

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 11[]
  3. 5.06.2012, 4.09.2012 und 4.12 2012[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 17 f.[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 17.08.2011 – XII ZB 621/​10 , Fam­RZ 2011, 1729 Rn. 14; BT-Drs. 16/​6308 S. 218[][]
  6. Thür. OLG, Beschluss vom 04.03.2013 – 1 WF 662/​12[]
  7. eben­so OLG Frank­furt Fam­RZ 2013, 809; DIJuF-Rechts­gut­ach­ten JAmt 2013, 208; Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 89 Rn. 7c Fn. 2; Keidel/​Giers FamFG 18. Aufl. § 89 Rn. 8; Staudinger/​Veit BGB [2014] § 1837 Rn. 60; aA wohl Fin­ke Fam­FR 2013, 142[]
  8. DIJuF-Rechts­gut­ach­ten JAmt 2013, 208[]
  9. vgl. BVerfG Fam­RZ 2013, 433 mwN[]
  10. vgl. Staudinger/​Veit BGB [2014] § 1837 Rn. 60[]
  11. RGZ 153, 238, 243[]
  12. vgl. etwa VGH Baden-Würt­tem­berg NVwZ-RR 2013, 737 zu § 890 ZPO[]
  13. so OLG Frank­furt Fam­RZ 2013, 809[]
  14. vgl. Fin­ke Fam­FR 2013, 142; Prütting/​Helms/​Hammer FamFG 3. Aufl. § 89 Rn. 7d[]
  15. Thür. OLG, a.a.O.[]
  16. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 26; BT-Drs. 16/​6308 S. 218[]
  17. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 22 mwN[]
  18. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 22 mwN; BT-Drs. 16/​6308 S. 218 und 16/​9733 S. 292[]
  19. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 22 mwN; BT-Drs. 16/​9733 S. 292[]
  20. BGH, Beschluss vom 01.02.2012 – XII ZB 188/​11 , Fam­RZ 2012, 533 Rn. 23 mwN[]