Die unter­blie­be­ne Bekannt­ga­be – und die Beschwer­de­frist

Maß­geb­lich für den Lauf der Beschwer­de­frist nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG (Frist­be­ginn mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Beschluss­erlass) ist ledig­lich der Umstand, dass die schrift­li­che Bekannt­ga­be des wirk­sam erlas­se­nen Beschlus­ses an den bereits förm­lich betei­lig­ten Rechts­mit­tel­füh­rer unter­blie­ben ist. War­um die Bekannt­ga­be nicht erfolgt ist, ist ohne Belang 1.

Die unter­blie­be­ne Bekannt­ga­be – und die Beschwer­de­frist

Im hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall hat das Amts­ge­richt in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 27.07.2012 Ter­min zur Ver­kün­dung einer Ent­schei­dung auf den 29.08.2012 bestimmt. An die­sem Tag hat es in nicht öffent­li­cher Sit­zung einen Beschluss unter Bezug­nah­me auf die Beschluss­for­mel ver­kün­det, wonach die Ehe geschie­den, der Ver­sor­gungs­aus­gleich durch­ge­führt und der Antrag­stel­ler zur Zah­lung eines nach­ehe­li­chen Unter­halts von monat­lich 727 € ver­pflich­tet wor­den ist. Die Rich­te­rin hat den Tenor der Ent­schei­dung, die sie zunächst ohne Grün­de abge­setzt hat­te, eben­so wie das Ver­kün­dungs­pro­to­koll unter­schrie­ben. Eine Zustel­lung an die Betei­lig­ten ist zunächst nicht erfolgt. Nach­dem der voll­stän­dig abge­fass­te Schei­dungs­ver­bund­be­schluss am 15.07.2013 auf der Geschäfts­stel­le des Amts­ge­richts ein­ge­gan­gen war, ist die­ser der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Antrag­stel­lers am 19.07.2013 zuge­stellt wor­den. Mit am 19.08.2013 beim Amts­ge­richt ein­ge­gan­ge­nem Schrift­satz hat der Antrag­stel­ler Beschwer­de ein­ge­legt und die­se am 17.09.2013 gegen­über dem Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he begrün­det. Die Beschwer­de rich­tet sich gegen die Abtren­nung sei­nes Antrags auf Aus­set­zung der Kür­zung des Ver­sor­gungs­aus­gleichs sowie gegen die Ent­schei­dung zum nach­ehe­li­chen Unter­halt. Nach ent­spre­chen­dem Hin­weis hat das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he die Beschwer­de als unzu­läs­sig ver­wor­fen 2. Auf die Rechts­be­schwer­de des Antrag­stel­lers hat der Bun­des­ge­richts­hof den Ver­wer­fungs­be­schluss auf­ge­ho­ben und die Sache an das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he zurück­ver­wie­sen:

Zwar war die Beschwer­de tat­säch­lich ver­fris­tet. Jedoch hät­te das Ober­lan­des­ge­richt dem Antrag­stel­ler Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand ein­räu­men müs­sen.

Zutref­fend ist das Ober­lan­des­ge­richt davon aus­ge­gan­gen, dass die Beschwer­de nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG ver­fris­tet ist.

Gemäß dem auch in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen anwend­ba­ren § 63 Abs. 1 FamFG (vgl. §§ 113, 117 FamFG) beginnt die Beschwer­de­frist von einem Monat grund­sätz­lich mit der schrift­li­chen Bekannt­ga­be des Beschlus­ses an die Betei­lig­ten; erfor­der­lich ist hier­für die Bekannt­ga­be des in voll­stän­di­ger Form abge­fass­ten Beschlus­ses 3. Nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG beginnt die (Monats)Frist aller­dings spä­tes­tens mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Erlass des Beschlus­ses, wenn die schrift­li­che Bekannt­ga­be an einen Betei­lig­ten nicht bewirkt wer­den kann. Dabei tritt in Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen an Stel­le des Erlas­ses die Ver­kün­dung der Ent­schei­dung, § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG und §§ 329 Abs. 1, 310 f. ZPO 4.

Gemes­sen hier­an ist die erst im August 2013 ein­ge­leg­te Beschwer­de des Antrag­stel­lers ver­fris­tet. Die bereits am 29.08.2012 ver­kün­de­te Ent­schei­dung ist ihm zwar erst am 19.07.2013 i.S.v. § 63 Abs. 3 Satz 1 FamFG bekannt­ge­ge­ben wor­den. Jedoch begann die Monats­frist mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Ver­kün­dung zu lau­fen. Um die­se zu wah­ren, hät­te der Antrag­stel­ler bis Ende Febru­ar 2013 Beschwer­de ein­le­gen müs­sen (vgl. § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 222 Abs. 1 ZPO und § 188 Abs. 3 BGB).

Vor­aus­set­zung für den Fris­ten­lauf des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG ist zunächst, dass die Ent­schei­dung wirk­sam ver­kün­det wur­de 5. Dies ist hier der Fall.

Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ste­hen Ver­kün­dungs­män­gel dem wirk­sa­men Erlass einer Ent­schei­dung nur ent­ge­gen, wenn gegen ele­men­ta­re, zum Wesen der Ver­laut­ba­rung gehö­ren­de Form­erfor­der­nis­se ver­sto­ßen wur­de, so dass von einer Ver­laut­ba­rung im Rechts­sin­ne nicht mehr gespro­chen wer­den kann. Sind deren Min­dest­an­for­de­run­gen hin­ge­gen gewahrt, hin­dern auch Ver­stö­ße gegen zwin­gen­de Form­erfor­der­nis­se das Ent­ste­hen einer wirk­sa­men Ent­schei­dung nicht 6.

Grund­sätz­lich erbringt die Pro­to­kol­lie­rung der Ver­kün­dung der Ent­schei­dung in Ver­bin­dung mit der nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 160 Abs. 3 Nr. 6 ZPO vor­ge­schrie­be­nen Auf­nah­me der Ent­schei­dungs­for­mel in das Pro­to­koll sei es direkt oder, wie hier, als Anla­ge zum Pro­to­koll (§ 160 Abs. 5 ZPO) Beweis dafür, dass die Ent­schei­dung auch in die­sem Sin­ne ord­nungs­ge­mäß, das heißt auf der Grund­la­ge einer schrift­lich fixier­ten Ent­schei­dungs­for­mel ver­kün­det wor­den ist. Denn jede Form der Ver­laut­ba­rung durch Ver­le­sen der Ent­schei­dungs­for­mel oder durch Bezug­nah­me hier­auf setzt vor­aus, dass der Tenor im Zeit­punkt der Ver­kün­dung schrift­lich nie­der­ge­legt war 7.

Aus Grün­den der Rechts­si­cher­heit ist es indes­sen unver­zicht­bar, dass inner­halb der Fünf-Monats-Frist ein beweis­kräf­ti­ges Pro­to­koll über die Ver­kün­dung einer Ent­schei­dung auf der Grund­la­ge einer schrift­lich fixier­ten Ent­schei­dungs­for­mel erstellt wird. Denn allein durch das Pro­to­koll kann bewie­sen wer­den, dass und mit wel­chem Inhalt eine Ent­schei­dung ver­kün­det wor­den ist. Vom Zeit­punkt der Ver­kün­dung hängt wie­der­um der Beginn der Rechts­mit­tel­frist ab, falls die Ent­schei­dung wie hier erst nach Ablauf der Fünf-Monats-Frist zuge­stellt wor­den ist 8.

Danach ist von einer wirk­sa­men Ver­kün­dung aus­zu­ge­hen.

Zwar ist der ange­foch­te­ne Beschluss unter Ver­stoß gegen § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 310 Abs. 2 ZPO ver­kün­det wor­den, weil er nicht schrift­lich begrün­det war. Dar­in ist nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs aber kein der Wirk­sam­keit der Ver­kün­dung ent­ge­gen­ste­hen­der Umstand zu sehen 9. Eben­so wenig steht der Wirk­sam­keit der Ver­kün­dung der Umstand ent­ge­gen, dass das Amts­ge­richt den Tenor ent­ge­gen § 173 Abs. 1 GVG in nicht öffent­li­cher Sit­zung ver­kün­det hat. Denn §§ 63 Abs. 3 Satz 2, 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG i.V.m. § 311 ZPO set­zen kei­ne man­gel­freie, son­dern ledig­lich eine wirk­sa­me Ver­kün­dung vor­aus 10. Über­dies erfolg­te die Ver­kün­dung jeden­falls "betei­lig­ten­öf­fent­lich", so dass es den Betei­lig­ten unbe­nom­men blieb, an der Ver­kün­dung teil­zu­neh­men.

Schließ­lich ist nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts inner­halb der Fünf-Monats-Frist ein beweis­kräf­ti­ges Pro­to­koll über die Ver­kün­dung des Beschlus­ses erstellt wor­den.

Frei­lich wen­det die Rechts­be­schwer­de inhalt­lich zutref­fend ein, nach den getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kön­ne nicht davon aus­ge­gan­gen wer­den, dass das Ver­kün­dungs­pro­to­koll nebst Tenor inner­halb der Fünf-Monats-Frist zu den Akten gelangt sei. Denn aus der dienst­li­chen Stel­lung­nah­me der Rich­te­rin ergibt sich, dass sie das Pro­to­koll erst im Juli 2013 in die Akten ein­ge­hef­tet hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de führt dies jedoch auch unter Beach­tung der von ihr ange­führ­ten Ent­schei­dun­gen des Bun­des­ge­richts­hofs 11 nicht zur Unwirk­sam­keit der Ver­kün­dung. Zwar heißt es dort, dass über den Beginn der Beru­fungs­frist falls die Ent­schei­dung erst nach Ablauf der Fünf-Monats-Frist zuge­stellt wor­den ist vor Ablauf die­ser Frist aus den Akten Gewiss­heit zu gewin­nen sein muss.

Hier­aus folgt indes­sen nicht die Unwirk­sam­keit der Ver­kün­dung. Denn die Beweis­kraft des Pro­to­kolls nach § 165 ZPO setzt zwar des­sen Exis­tenz vor­aus, nicht aber auch, dass es im Zeit­punkt der zu bewei­sen­den Hand­lung, hier also der Ver­kün­dung, bereits in die Akten ein­ge­hef­tet wor­den ist. Ist dies nicht erfolgt und ist dem Betei­lig­ten damit die Mög­lich­keit ver­stellt, anhand der Akten fest­zu­stel­len, ob bereits eine Ent­schei­dung ver­kün­det wor­den ist, kann dies bei einem hier­auf­hin ein­ge­tre­te­nen Frist­ver­säum­nis gege­be­nen­falls eine Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand recht­fer­ti­gen; die Wirk­sam­keit des Pro­to­kolls wird hier­von indes nicht berührt.

Der so erlas­se­ne Beschluss ist dem Antrag­stel­ler nicht i.S.v. § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG bekannt­ge­ge­ben wor­den.

Aller­dings ist strei­tig, unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG zur Anwen­dung gelangt.

Nach über­wie­gen­der Auf­fas­sung soll die Fünf-Monats-Frist nur dann begin­nen, wenn die Bekannt­ga­be aus recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Grün­den nicht mög­lich war bzw. (ver­geb­lich) ver­sucht wur­de, die Ent­schei­dung dem betref­fen­den Betei­lig­ten zuzu­stel­len 12.

Nach der Gegen­mei­nung läuft die Fünf-Monats-Frist immer, wenn die Zustel­lung an den bereits förm­lich Betei­lig­ten (aus wel­chen Grün­den auch immer) unter­blie­ben ist 13.

Die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung ist zutref­fend.

Maß­geb­lich für den Lauf der Beschwer­de­frist nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG ist der Umstand, dass die schrift­li­che Bekannt­ga­be des Beschlus­ses an einen bereits förm­lich betei­lig­ten Rechts­mit­tel­füh­rer unter­blie­ben ist. War­um die Bekannt­ga­be nicht erfolgt ist, ist ohne Belang. Dies ergibt sich aus der Aus­le­gung der Norm.

Der über­wie­gen­den Auf­fas­sung ist ein­zu­räu­men, dass der Wort­laut dar­auf hin­deu­tet, die Bekannt­ga­be müs­se aus tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Grün­den geschei­tert sein. Denn nach § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG ist Vor­aus­set­zung für den Fris­ten­lauf, dass die schrift­li­che Bekannt­ga­be an einen Betei­lig­ten nicht bewirkt wer­den kann. Jedoch hat der Gesetz­ge­ber die­se For­mu­lie­rung nur des­halb gewählt, um die im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren förm­lich Betei­lig­ten von den mate­ri­ell Betrof­fe­nen abzu­gren­zen, die nicht betei­ligt wor­den sind und für die die Fünf-Monats-Frist nicht zur Anwen­dung gelan­gen soll.

Nach dem ursprüng­li­chen Gesetz­ent­wurf der Bun­des­re­gie­rung soll­te § 63 Abs. 3 FamFG lau­ten: "Die Frist beginnt mit der schrift­li­chen Bekannt­ga­be des Beschlus­ses, spä­tes­tens mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Erlass des Beschlus­ses". Mit die­ser Rege­lung, die der Har­mo­ni­sie­rung der Pro­zess­ord­nung die­nen soll­te, wur­de inhalt­lich an § 517 Halb­satz 2 ZPO ange­knüpft 14.

Die Gesetz gewor­de­ne Fas­sung geht auf eine Beschluss­emp­feh­lung des Rechts­aus­schus­ses zurück. Die Ände­rung dien­te allein dem Wunsch, klar­zu­stel­len, wann die Beschwer­de­frist endet und Rechts­kraft ein­tritt, wenn erst­in­stanz­lich nicht alle mate­ri­ell Betrof­fe­nen als Betei­lig­te zu dem Ver­fah­ren hin­zu­ge­zo­gen wur­den. Es soll­te nament­lich ver­hin­dert wer­den, dass ein über­gan­ge­ner und damit nicht betei­lig­ter Ver­sor­gungs­trä­ger inner­halb von sechs Mona­ten nach Erlass des Beschlus­ses Beschwer­de ein­le­gen kann. Mit der Umfor­mu­lie­rung soll­te klar­ge­stellt wer­den, dass eine unter­blie­be­ne schrift­li­che Bekannt­ga­be des Beschlus­ses an den im erst­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren nicht hin­zu­ge­zo­ge­nen, aber mate­ri­ell Beein­träch­tig­ten die "Beschwer­de­auf­fang­frist von fünf Mona­ten" nach Erlass des Beschlus­ses nicht aus­löst 15. Damit woll­te der Gesetz­ge­ber allein den Lauf der Rechts­mit­tel­frist für Betei­lig­te einer­seits und am Ver­fah­ren nicht Betei­lig­te, aber mate­ri­ell Betrof­fe­ne, ande­rer­seits von­ein­an­der abgren­zen.

Neben dem Wil­len des Gesetz­ge­bers spricht auch eine teleo­lo­gi­sche Aus­le­gung der Norm für das vom Ober­lan­des­ge­richt gefun­de­ne Ergeb­nis. Die Auf­fang­frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG soll der Rechts­klar­heit und der Rechts­si­cher­heit für die Betei­lig­ten die­nen, wenn eine Bekannt­ga­be der Ent­schei­dung an einen erst­in­stanz­lich Betei­lig­ten inner­halb der Fünf-Monats-Frist unter­bleibt 16. Je restrik­ti­ver man den Anwen­dungs­be­reich des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG sieht, des­to grö­ßer ist indes die Gefahr, dass Ent­schei­dun­gen noch nach Jah­ren nicht in for­mel­le Rechts­kraft erwach­sen.

Zu Recht weist das Ober­lan­des­ge­richt schließ­lich dar­auf hin, dass sich eine ande­re Aus­le­gung des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG auch nicht in das Sys­tem des im Gesetz über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit gere­gel­ten Rechts­mit­tel­rechts hin­sicht­lich der Ehe- und Fami­li­en­streit­sa­chen ein­fü­gen wür­de. Denn § 117 Abs. 1 Satz 3 FamFG regelt aus­drück­lich, dass die Frist zur Begrün­dung der Beschwer­de zwei Mona­te beträgt und mit der schrift­li­chen Bekannt­ga­be des Beschlus­ses, spä­tes­tens mit Ablauf von fünf Mona­ten nach Erlass des Beschlus­ses beginnt. Eine restrik­ti­ve Aus­le­gung des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG könn­te zu dem wider­sin­ni­gen Ergeb­nis füh­ren, dass zwar die Beschwer­de noch frist­ge­recht ein­ge­legt, aber nicht mehr recht­zei­tig begrün­det wer­den kann.

Nicht frei von Rechts­feh­lern ist jedoch die Ver­sa­gung der Wie­der­ein­set­zung in den vori­gen Stand.

Gemäß § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 233 ZPO ist Wie­der­ein­set­zung zu gewäh­ren, wenn ein Betei­lig­ter ohne sein Ver­schul­den ver­hin­dert war, eine Not­frist, zu der die Beschwer­de­frist des § 63 FamFG zählt, ein­zu­hal­ten. Dabei muss sich der Rechts­mit­tel­füh­rer das Ver­schul­den sei­nes Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten zurech­nen las­sen, § 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG, § 85 Abs. 2 ZPO. Einer Wie­der­ein­set­zung nach § 113 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO steht nicht ent­ge­gen, dass der Rechts­mit­tel­füh­rer kei­nen ent­spre­chen­den Antrag gestellt hat. Denn das Gericht kann eine Wie­der­ein­set­zung auch von Amts wegen gewäh­ren, wenn die sie recht­fer­ti­gen­den Tat­sa­chen akten- oder offen­kun­dig oder glaub­haft gemacht wor­den sind und die nach­zu­ho­len­de Ver­fah­rens­hand­lung vor oder inner­halb der Frist des § 234 Abs. 1 ZPO vor­ge­nom­men wur­de. Hier­zu gehö­ren auch die Tat­sa­chen, die für das Ver­schul­den der betref­fen­den Per­son von Bedeu­tung sind, wie etwa sub­jek­ti­ve Vor­gän­ge hin­sicht­lich eines mög­li­chen Irr­tums und damit ein­her­ge­hen­den Ver­schul­dens 17.

Der Rechts­irr­tum eines Rechts­an­walts ist aller­dings regel­mä­ßig nicht unver­schul­det. Nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs muss ein Rechts­an­walt die Geset­ze ken­nen, die in einer Anwalts­pra­xis gewöhn­lich zur Anwen­dung kom­men. Eine irri­ge Aus­le­gung des Ver­fah­rens­rechts kann als Ent­schul­di­gungs­grund nur dann in Betracht kom­men, wenn der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te die vol­le, von einem Rechts­an­walt zu for­dern­de Sorg­falt auf­ge­wen­det hat, um zu einer rich­ti­gen Rechts­auf­fas­sung zu gelan­gen. Hier­bei ist ein stren­ger Maß­stab anzu­le­gen, denn die Par­tei, die dem Anwalt die Ver­fah­rens­füh­rung über­trägt, ver­traut zu Recht dar­auf, dass er die­ser als Fach­mann gewach­sen ist. Wenn die Rechts­la­ge zwei­fel­haft ist, muss der bevoll­mäch­tig­te Anwalt den siche­ren Weg wäh­len. Von einem Rechts­an­walt ist zu ver­lan­gen, dass er sich anhand ein­schlä­gi­ger Fach­li­te­ra­tur über den aktu­el­len Stand der Recht­spre­chung infor­miert. Dazu besteht umso mehr Ver­an­las­sung, wenn es sich um eine vor kur­zem geän­der­te Geset­zes­la­ge han­delt, die ein erhöh­tes Maß an Auf­merk­sam­keit ver­langt 18. Ein Rechts­irr­tum ist jedoch aus­nahms­wei­se als ent­schul­digt anzu­se­hen, wenn er auch unter Anwen­dung der erfor­der­li­chen Sorg­falts­an­for­de­run­gen nicht ver­meid­bar war 19.

Gemes­sen hier­an hat die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te des Antrag­stel­lers die Frist­ver­säu­mung zwar ver­schul­det. Das Ver­schul­den ist im Ergeb­nis aber, soweit es die Anwen­dung der Fünf-Monats-Frist anbe­langt, nicht kau­sal für die Frist­ver­säu­mung gewor­den.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Rechts­be­schwer­de traf die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te des Antrag­stel­lers die Oblie­gen­heit, sich über die im Ver­kün­dungs­ter­min vom 29.08.2012 ergan­ge­ne Ent­schei­dung zu infor­mie­ren.

Der Vor­schrift des § 517 ZPO und damit auch der Vor­schrift des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG liegt der Gedan­ke zugrun­de, dass eine Par­tei, die vor Gericht strei­tig ver­han­delt hat, mit dem Erlass einer Ent­schei­dung rech­nen muss und es ihr des­halb zuge­mu­tet wer­den kann, sich danach zu erkun­di­gen, ob und mit wel­chem Inhalt eine Ent­schei­dung ergan­gen ist 20. Dies hat die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te des Antrag­stel­lers nach den Fest­stel­lun­gen des Ober­lan­des­ge­richts zu kei­nem Zeit­punkt getan.

Die­se Oblie­gen­heit ver­liert nicht etwa des­halb an Gewicht, weil eine Begrün­dung der Beschwer­de ange­sichts der noch feh­len­den Ent­schei­dungs­grün­de nur ein­ge­schränkt mög­lich gewe­sen wäre. Denn die Begrün­dung eines Rechts­mit­tels gegen eine bis zum Ablauf der Fünf-Monats-Frist noch nicht zuge­stell­te Ent­schei­dung darf sich dar­auf beschrän­ken, eben dies als ver­fah­rens­ord­nungs­wid­rig zu rügen. Dies ergibt sich schon dar­aus, dass dem Rechts­mit­tel­füh­rer wei­ter­ge­hen­de Aus­füh­run­gen vor Kennt­nis der anzu­fech­ten­den Ent­schei­dung nicht mög­lich sind 21.

Das Ver­schul­den der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ist schließ­lich auch kau­sal für die feh­len­de Kennt­nis vom Erlass der Ent­schei­dung. Zwar wen­det die Rechts­be­schwer­de inso­weit zutref­fend ein, dass sich anläss­lich einer Nach­fra­ge allein aus der Akte kei­ne wei­te­ren Erkennt­nis­se erge­ben hät­ten, weil das Pro­to­koll nach Aus­kunft der Amts­rich­te­rin erst spä­ter in die Akten ein­ge­hef­tet wor­den ist. Jedoch wäre von der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Antrag­stel­lers vor dem Hin­ter­grund des anbe­raum­ten Ver­kün­dungs­ter­mins zu erwar­ten gewe­sen, sich bei Gericht nach dem Sach­stand zu erkun­di­gen. Die Annah­me, dass ihr bei einer ent­spre­chen­den Nach­fra­ge unzu­tref­fend mit­ge­teilt wor­den wäre, es sei bis­lang kei­ne Ent­schei­dung erlas­sen wor­den, liegt fern.

Eben­falls zu Recht ist das Ober­lan­des­ge­richt von einem Ver­schul­den der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Antrag­stel­lers aus­ge­gan­gen, soweit sie sich nicht mit dem zur Rege­lung des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG bestehen­den Mei­nungs­streit in Recht­spre­chung und Lite­ra­tur aus­ein­an­der­ge­setzt hat.

In ihrem Schrift­satz vom 24.09.2013 hat sie im Wesent­li­chen dar­auf ver­wie­sen, dass sie trotz Unkennt­nis des Beschlus­ses gezwun­gen gewe­sen wäre, Beschwer­de ein­zu­le­gen, ohne die­se begrün­den zu kön­nen. Abge­se­hen davon, dass in die­sen Fäl­len kei­ne über die Schil­de­rung des Ver­fah­rens­man­gels hin­aus­ge­hen­de Begrün­dung ver­langt wer­den kann, fehlt es an Vor­trag zu einem mög­li­cher­wei­se ent­schuld­ba­ren Irr­tum sei­tens der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten. Selbst wenn man ihren Vor­trag aus dem Par­al­lel­ver­fah­ren 22 her­an­zö­ge, genüg­te die­ser nicht, um ein Ver­schul­den aus­zu­schlie­ßen. Zwar hat die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te in ihrem dort gestell­ten Wie­der­ein­set­zungs­an­trag ihre Rechts­auf­fas­sung näher begrün­det und auf die ihrer Auf­fas­sung nach bestehen­de Not­wen­dig­keit hin­ge­wie­sen, § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG restrik­tiv aus­zu­le­gen. Aber auch die­ser Vor­trag genügt nicht, ihr Ver­säum­nis zu ent­schul­di­gen. Denn es fehlt auch dort jede Aus­ein­an­der­set­zung mit dem Streit­stand 23. Zu Recht hat das Ober­lan­des­ge­richt Karls­ru­he in die­sem Kon­text her­vor­ge­ho­ben, dass die Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­te des Antrag­stel­lers nicht ein­mal vor­ge­tra­gen hat, den Lauf der Fünf-Monats-Frist in Betracht gezo­gen zu haben.

Die­ses Ver­schul­den der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten war für die Frist- ver­säu­mung aller­dings nicht kau­sal. Denn auch wenn sie sich in der gebo­te­nen Wei­se mit dem vor­lie­gen­den Streit­stand aus­ein­an­der­ge­setzt hät­te, hät­te sie nicht mit dem Lauf der Fünf-Monats-Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG zu rech­nen brau­chen. Zu Recht weist die Rechts­be­schwer­de dar­auf hin, dass die von der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung mit der ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dung jeden­falls eines Ober­lan­des­ge­richts über­ein­ge­stimmt hat­te, der sich die gän­gi­ge Kom­men­tar­li­te­ra­tur ange­schlos­sen hat­te, wes­halb ihr Rechts­irr­tum in die­sem Aus­nah­me­fall als unver­schul­det anzu­se­hen gewe­sen wäre 24.

Denn in der hier maß­geb­li­chen Zeit zwi­schen Ver­kün­dung der Ent­schei­dung am 29.08.2012 und Ablauf der Beschwer­de­frist nach vor­an­ge­gan­ge­ner Fünf-Monats-Frist (§ 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG) Ende Febru­ar 2013 lag nur eine ein­schlä­gi­ge, in einer Fach­zeit­schrift ver­öf­fent­lich­te Ober­lan­des­ge­richts­ent­schei­dung vor; die­se sprach für die Auf­fas­sung der Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten des Antrag­stel­lers 25. Fer­ner wur­de die­se Auf­fas­sung, die § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG beim blo­ßen Unter­blei­ben der Zustel­lung für nicht anwend­bar hielt, von wesent­li­chen Tei­len der Kom­men­tar­li­te­ra­tur gestützt 26.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. März 2015 – XII ZB 571/​13

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 10.07.2013 – XII ZB 411/​12 Fam­RZ 2013, 1566[]
  2. OLG Karls­ru­he, Beschluss vom 02.10.2013 – 16 UF 204/​13[]
  3. Musielak/​Borth FamFG 4. Aufl. § 63 Rn. 3; Zöller/​Feskorn ZPO 30. Aufl. § 63 FamFG Rn. 5[]
  4. OLG Zwei­brü­cken Beschluss vom 13.08.2013 2 UF 59/​13 juris; vgl. auch BGH, Beschluss vom 19.10.2011 – XII ZB 250/​11 Fam­RZ 2012, 106 Rn. 13[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 19.10.2011 – XII ZB 250/​11 , Fam­RZ 2012, 106 Rn. 12[]
  6. BGHZ 172, 298 = NJW 2007, 3210 Rn. 12 mwN[]
  7. BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09 NJW 2011, 1741 Rn. 17[]
  8. BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09 NJW 2011, 1741 Rn.20; BGH Beschluss vom 13.03.2012 – VIII ZB 104/​11 AnwBl 2012, 558 Rn. 12[]
  9. BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09 NJW 2011, 1741 Rn. 16 mwN[]
  10. BGH, Beschluss vom 29.09.1993 – XII ZB 49/​93 , Fam­RZ 1994, 438[]
  11. BGH, Urteil vom 13.04.2011 – XII ZR 131/​09 NJW 2011, 1741 Rn.20 und BGH Beschluss vom 13.03.2012 – VIII ZB 104/​11 AnwBl 2012, 558 Rn. 12[]
  12. OLG Zwei­brü­cken Beschluss vom 24.02.2014 2 UF 148/​13 juris; OLG Cel­le Fam­RZ 2013, 470, 471; OLG Köln Fam­RZ 2013, 1913, 1914; Münch­Komm-FamFG/­Fi­scher 2. Aufl. § 63 Rn. 32; Zöller/​Feskorn ZPO 30. Aufl. § 63 FamFG Rn. 6; Kräft in Bah­ren­fuss FamFG 2. Aufl. § 63 Rn. 7; Bork/​Jacoby/​Schwab/​Müther FamFG 2. Aufl. § 63 Rn. 10.1; Prütting/​Helms/​Abramenko FamFG 3. Aufl. § 63 Rn. 11; Schul­te-Bun­er­t/Wein­reich/Un­ger FamFG 4. Aufl. § 63 Rn. 18; so jetzt wohl auch Johannsen/​Henrich/​Althammer Fami­li­en­recht 6. Aufl. § 63 FamFG Rn. 10[]
  13. OLG Zwei­brü­cken Beschluss vom 13.08.2013 2 UF 59/​13 juris; Keidel/​Sternal FamFG 18. Aufl. § 63 Rn. 45 e, der sich für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung der Norm aus­spricht; vgl. auch BGH, Beschluss vom 10.07.2013 – XII ZB 411/​12 Fam­RZ 2013, 1566 Rn. 16 ff., wonach die Beschwer­de­frist auch dann nach Ablauf der fünf­mo­na­ti­gen Frist des § 63 Abs. 3 Satz 2 FamFG beginnt, wenn die erfor­der­li­che Zustel­lung mit Män­geln behaf­tet war[]
  14. BT-Drs. 16/​6308 S.206[]
  15. BT-Drs. 16/​9733 S. 289; vgl. Keidel/​Sternal FamFG 18. Aufl. § 63 Rn. 45 ff. mwN zum Streit­stand, wel­che Frist für die­sen Betrof­fe­nen maß­geb­lich ist[]
  16. vgl. BGH, Beschluss vom 10.07.2013 – XII ZB 411/​12 Fam­RZ 2013, 1566 Rn. 18[]
  17. Thomas/​Putzo/​Hüßtege ZPO 35. Aufl. § 236 Rn. 4 f.[]
  18. BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/​10 Fam­RZ 2011, 100 Rn.19 mwN[]
  19. BGH, Beschluss vom 05.03.2014 – XII ZB 220/​11 Fam­RZ 2014, 826 Rn. 11[]
  20. vgl. BGH, Beschluss vom 21.07.2010 – XII ZB 135/​09 Fam­RZ 2010, 1646 Rn. 14 mwN[]
  21. BGH, Beschluss vom 15.10.2003 – XII ZB 102/​02 Fam­RZ 2004, 22 f.[]
  22. BGH, Beschluss vom 11.03.2015 – XII ZB 572/​13[]
  23. s. hier­zu BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/​10 Fam­RZ 2011, 100 Rn.19 mwN[]
  24. vgl. BGH, Beschluss vom 03.11.2010 – XII ZB 197/​10 Fam­RZ 2011, 100 Rn. 23 mwN; s. auch BGH, Beschlüs­se vom 05.03.2014 – XII ZB 220/​11 Fam­RZ 2014, 826 Rn. 12; vom 17.07.2013 – XII ZB 700/​12 Fam­RZ 2013, 1567 Rn. 16; und vom 19.12 2012 – XII ZB 169/​12 Fam­RZ 2013, 437 Rn.19[]
  25. OLG Cel­le, Fam­RZ 2013, 470, 471; s. auch OLG Köln, Fam­RZ 2013, 1913, 1914[]
  26. Joachim/​Kräft in Bah­ren­fuss FamFG [2009] § 63 Rn. 7; Prütting/​Helms/​Abramenko FamFG 2. Aufl. [2011] § 63 Rn. 11; Zöller/​Feskorn ZPO 29. Aufl. § 63 FamFG Rn. 6 und damals noch Keidel/​Sternal FamFG 17. Aufl. [2011] § 63 Rn. 44; aA damals noch Johannsen/​Henrich/​Althammer Fami­li­en­recht 5. Aufl. [2010] § 63 FamFG Rn. 14 und Bork/​Jacoby/​Schwab/​Müther FamFG [2009] § 63 Rn. 9[]