Nach­for­de­rung "ver­ges­se­nen" Alters­vor­sor­ge­un­ter­halts

Mit der Nach­for­de­rung "ver­ges­se­nen" Alters­vor­sor­ge­un­ter­halts hat­te sich aktu­ell der Bun­des­ge­richts­hof zu befas­sen 1 und befand, dass der Zuläs­sig­keit des Nach­for­de­rungs­an­trags die Rechts­kraft der in den Tren­nungs­un­ter­halts­ver­fah­ren ergan­ge­nen Ent­schei­dun­gen ent­ge­gen­steht.

Nach­for­de­rung

In der zivil­pro­zes­sua­len Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs ist seit jeher aner­kannt, dass sich das Pro­blem der soge­nann­ten ver­deck­ten Teil­kla­ge nicht stel­len kann, wenn in einem Vor­pro­zess wie­der­keh­ren­de Leis­tun­gen im Sin­ne von § 258 ZPO zuer­kannt wor­den sind. Hat die im Vor­pro­zess obsie­gen­de Par­tei in die­sem Ver­fah­ren nur schein­bar die vol­le Leis­tung gel­tend gemacht, kann sie im fol­gen­den Pro­zess um eine Zusatz- oder Nach­for­de­rungs­kla­ge dem Ein­wand ent­ge­gen­ste­hen­der Rechts­kraft nicht mit dem Argu­ment begeg­nen, dass sich die Rechts­kraft der im Vor­pro­zess erstrit­te­nen Ent­schei­dung von vorn­her­ein nur auf den dort ein­ge­klag­ten Betrag beschrän­ke. Dies beruht auf der Rege­lung des § 323 ZPO. Nach deren Sinn und Zweck ist nach rechts­kräf­ti­ger Ver­ur­tei­lung zu wie­der­keh­ren­den, sich aus einem bestimm­ten Rechts­ver­hält­nis erge­ben­den Leis­tun­gen eine Kla­ge auf zusätz­li­che Leis­tun­gen nur unter den Vor­aus­set­zun­gen und im Umfang des § 323 ZPO zuläs­sig. Außer­halb des Anwen­dungs­be­reichs von § 323 ZPO ist eine iso­lier­te Zusatz- oder Nach­for­de­rungs­kla­ge nur in den Aus­nah­me­fäl­len zuläs­sig, in denen in dem Vor­pro­zess die aus dem bestimm­ten Rechts­ver­hält­nis flie­ßen­den wie­der­keh­ren­den Leis­tun­gen nur teil­wei­se ein­ge­klagt waren. Eine sol­che Teil­kla­ge im Vor­pro­zess ist jedoch nur dann anzu­neh­men, wenn dort aus­drück­lich erklärt oder aus den Umstän­den ein­deu­tig zu ent­neh­men war, dass die in bestimm­ter Höhe be- gehr­ten wie­der­keh­ren­den Leis­tun­gen nur einen Teil einer an sich höhe­ren For­de­rung dar­stel­len 2.

In Anwen­dung die­ser Grund­sät­ze hat der Bun­des­ge­richts­hof in stän­di­ger Recht­spre­chung erkannt, dass ein Leis­tungs­an­trag auf Unter­halt nur dann zuläs­sig ist, wenn kein Abän­de­rungs­an­trag zu erhe­ben ist. Die For­de­rung eines zusätz­li­chen Unter­halts im Wege des Zusatz- oder Nach­for­de­rungs­an­tra­ges ist folg­lich nur dann mög­lich, wenn sich der schon vor­lie­gen­de Unter­halts­ti­tel ein­deu­tig nur auf einen Teil­be­trag des geschul­de­ten Unter­halts beschränkt 3. Wie der Bun­des­ge­richts­hof in die­sem Zusam­men­hang wie­der­holt ent­schie­den hat, ist im Unter­halts­recht im Zwei­fel davon aus­zu­ge­hen, dass Unter­halt in vol­ler Höhe gel­tend gemacht wird, so dass die Ver­mu­tung gegen das Vor­lie­gen eines Teil­an­trags spricht. Für die Annah­me eines Teil­an­trags ist daher zu for­dern, dass der Unter­halts­be­rech­tig­te im Erst­ver­fah­ren ent­we­der aus­drück­lich einen Unter­halts­teil­an­spruch gel­tend gemacht oder sich wenigs­tens erkenn­bar eine Nach­for­de­rung von Unter­halt vor­be­hal­ten hat 4.

Hin­sicht­lich des Anspruchs auf Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt gel­ten in die­ser Hin­sicht kei­ne grund­le­gen­den Beson­der­hei­ten. Der nach § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. nach § 1578 Abs. 3 BGB geschul­de­te Vor­sor­ge­un­ter­halt ist dazu bestimmt, als Teil des ein­heit­li­chen, den gesam­ten Lebens­be­darf des Berech­tig­ten umfas­sen­den Unter­halts­an­spruchs den Auf­bau einer Alters­vor­sor­ge zu ermög­li­chen. Ob der Unter­halts­be­rech­tig­te neben sei­nem lau­fen­den Ele­men­tar­un­ter­halt auch Vor­sor­ge­un­ter­halt gel­tend machen will, steht in sei­nem frei­en Belie­ben. Hat der Unter­halts­be­rech­tig­te im Erst­ver­fah­ren ledig­lich Ele­men­tar­un­ter­halt gel­tend gemacht, hängt die Zuläs­sig­keit einer Nach­for­de­rung von Vor­sor­ge­un­ter­halt im Wege eines neu­en Leis­tungs­an­trags davon ab, ob sich der Berech­tig­te die­se Nach­for­de­rung im Erst­ver­fah­ren vor­be­hal­ten hat 5.

Ob im Erst­ver­fah­ren ein Nach­for­de­rungs­vor­be­halt erklärt wor­den ist oder ob aus den Umstän­den ein­deu­tig ent­nom­men wer­den kann, dass sich der Anspruch­stel­ler im Erst­ver­fah­ren die Gel­tend­ma­chung wei­te­rer Unter- halts­an­sprü­che vor­be­hal­ten woll­te, unter­liegt der selb­stän­di­gen und unbe­schränk­ten Über­prü­fung durch das Rechts­be­schwer­de­ge­richt 6. Der Bun­des­ge­richts­hof teilt im vor­lie­gen­den Fall das vom Beschwer­de­ge­richt gefun­de­ne Aus­le­gungs­er­geb­nis.

Die Antrag­stel­le­rin hat sich im Erst­ver­fah­ren zum Tren­nungs­un­ter­halt die Nach­for­de­rung von Vor­sor­ge­un­ter­halt nicht aus­drück­lich vor­be­hal­ten, was auch die Rechts­be­schwer­de nicht in Abre­de stellt. Die Rechts­be­schwer­de zeigt auch – über den Umstand der Nicht­gel­tend­ma­chung von sol­chen, der Ver­mö­gens­bil­dung die­nen­den Bedarfs­po­si­tio­nen im Erst­ver­fah­ren hin­aus – kei­ne wei­te­ren Gesichts­punk­te auf, die den Schluss recht­fer­ti­gen könn­ten, dass sich die Antrag­stel­le­rin die Nach­for­de­rung von Vor­sor­ge­un­ter­halt vor­be­hal­ten haben könn­te. Die blo­ße Nicht­gel­tend­ma­chung von Vor­sor­ge­un­ter­halt im Erst­ver­fah­ren kann aber für sich genom­men noch nicht die Annah­me eines Nach­for­de­rungs­vor­be­halts begrün­den.

In den Fäl­len der zwei­stu­fi­gen Unter­halts­be­rech­nung nach einer Ein­kom­mens­quo­te ergibt sich dies bereits dar­aus, dass die For­de­rung von Vor­sor­ge­un­ter­halt zur Wah­rung des Halb­tei­lungs­grund­sat­zes zwangs­läu­fig zu einer Ver­kür­zung des lau­fen­den Ele­men­tar­un­ter­halts führt. Daher kann in die­sen Fäl­len ein nahe­lie­gen­des Motiv für die unter­las­se­ne Gel­tend­ma­chung von Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt in der feh­len­den Bereit­schaft des Berech­tig­ten lie­gen, sich auf den mit dem Auf­bau eines Alters­vor­sor­ge­ver­mö­gens ein­her­ge­hen­den Kon­sum­ver­zicht ein­zu­las­sen. Schon die­ser Gedan­ke schließt die Annah­me eines Nach­for­de­rungs­vor­be­halts regel­mä­ßig aus 7.

Aber auch in den Anwen­dungs­fäl­len der ein­stu­fi­gen Unter­halts­be­rech­nung (etwa bei der Gel­tend­ma­chung eines kon­kre­ten Unter­halts­be­darfs oder bei einer am Nach­teils­aus­gleich ori­en­tier­ten Unter­halts­be­mes­sung), in denen der Unter­halts­pflich­ti­ge Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt ohne Ver­let­zung des Halb­tei­lungs­grund­sat­zes neben dem vol­len unge­kürz­ten Ele­men­tar­un­ter­halt leis­ten kann, kön­nen allein aus der unter­blie­be­nen Gel­tend­ma­chung von Vor­sor­ge­un­ter­halt für sich genom­men kei­ne genü­gen­den Anhalts­punk­te für einen Nach­for­de­rungs­vor­be­halt gewon­nen wer­den.

Denn die unter­las­se­ne Gel­tend­ma­chung von Vor­sor­ge­un­ter­halt kann auch dadurch begrün­det sein, dass sich der Unter­halts­be­rech­tig­te im Erst­ver­fah­ren über­haupt nicht bewusst war, ohne Kür­zung des Ele­men­tar­un­ter­halts auch Vor­sor­ge­un­ter­halt ver­lan­gen zu kön­nen. Auch dann kann ein Nach­for­de­rungs­vor­be­halt nicht bejaht wer­den, weil aus Sicht des Unter­halts­be­rech­tig­ten näm­lich der gesam­te von ihm erstreb­te Unter­halt gel­tend gemacht wor­den ist, wäh­rend die Annah­me eines Nach­for­de­rungs­vor­be­halts gera­de vor­aus­setzt, dass sich die­ser des Bestehens einer wei­te­ren For­de­rung bewusst war 8.

Selbst wenn das Bewusst­sein für die Gel­tend­ma­chung von Vor­sor­ge­un­ter­halt beim Unter­halts­be­rech­tig­ten vor­han­den gewe­sen sein soll­te, sind bei der ein­stu­fi­gen Unter­halts­be­rech­nung – abhän­gig von den jewei­li­gen Umstän­den des Ein­zel­falls – durch­aus wirt­schaft­li­che Oppor­tu­ni­täts­grün­de für die unter­las­se­ne Gel­tend­ma­chung von Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt denk­bar. Bei einer zeit­lich abseh­bar begrenz­ten Unter­halts­pflicht – etwa wegen einer beab­sich­tig­ten Wie­der­ver­hei­ra­tung des Unter­halts­be­rech­tig­ten – kann die Beschrän­kung auf den Ele­men­tar­un­ter­halt dadurch ver­an­lasst sein, dass die zusätz­li­che Gel­tend­ma­chung von Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt nur zum Auf­bau einer Baga­tell­ver­sor­gung füh­ren wür­de, die für den Unter­halts­be­rech­tig­ten von gerin­gem Inter­es­se ist. Bei über­durch­schnitt­lich güns­ti­gen wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­sen kann – wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend aus­führt – ein mög­li­ches Motiv für die Beschrän­kung auf den Ele­men­tar­un­ter­halt auch dar­in gese­hen wer­den, dass der unter­halts­be­rech­tig­te Ehe­gat­te aus der ver­mö­gens- und güter­recht­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung der Ehe­leu­te den Zuwachs eines erheb­li­chen Kapi­tal­ver­mö­gens erwar­tet, mit dem er sich für das Alter aus­rei­chend ver­sorgt sieht und der des­halb die geson­der­te Gel­tend­ma­chung eines Alters­vor­sor­ge­be­darfs bei wirt­schaft­li­cher Betrach­tungs­wei­se ent­behr­lich erschei­nen lässt 9.

Die­sem Ergeb­nis steht auch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs zu §§ 1360 a Abs. 3, 1613 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht ent­ge­gen. Der Bun­des­ge­richts­hof hat aus­ge­spro­chen, dass es wegen der Ein­heit­lich­keit von Ele­men­tar- und Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt für eine Inan­spruch­nah­me des Unter­halts­pflich­ti­gen für die Ver­gan­gen­heit aus­reicht, wenn von die­sem Aus­kunft mit dem Ziel der Gel­tend­ma­chung eines Unter­halts­an­spruchs begehrt wor­den ist; eines geson­der­ten Hin­wei­ses, es wer­de auch Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt ver­langt, bedarf es nicht 10. Die­se Aus­füh­run­gen bezie­hen sich aber – wie das Beschwer­de­ge­richt zutref­fend erkannt hat – allein auf die Schaf­fung der mate­ri­ell­recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Gel­tend­ma­chung von Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt für die Ver­gan­gen­heit. Ihnen lässt sich nichts für die Beur­tei­lung der hier maß­geb­li­chen Fra­ge ent­neh­men, ob es dem Unter­halts­be­rech­tig­ten ange­sichts eines bestehen­den rechts­kräf­ti­gen Unter­halts­ti­tels aus ver­fah­rens­recht­li­chen Grün­den ver­wehrt ist, die zusätz­li­che Leis­tung von Alters­vor­sor­ge­un­ter­halt im Rah­men eines wei­te­ren Leis­tungs­an­tra­ges nach­zu­for­dern 11.

Es kommt auch nicht in Betracht, den als Nach­for­de­rungs­an­trag unzu­läs­si­gen Antrag der Antrag­stel­le­rin ent­spre­chend § 140 BGB in einen Abän­de­rungs­an­trag (§ 238 FamFG) umzu­deu­ten.

Hat sich der Unter­halts­be­rech­tig­te im Erst­ver­fah­ren die Nach­for­de­rung von Vor­sor­ge­be­darf nicht vor­be­hal­ten und damit aus Sicht des Gerichts und des Ver­fah­rens­geg­ners den gesam­ten Unter­halts­an­spruch zum Gegen­stand des Ver­fah­rens gemacht, kann er eine Erhö­hung des im Erst­ver­fah­ren titu­lier­ten Unter­halts wegen des nicht gel­tend gemach­ten Vor­sor­ge­be­darfs aller­dings noch mit einem Abän­de­rungs­an­trag errei­chen. Haben dabei – wie hier – die Vor­aus­set­zun­gen des § 1361 Abs. 1 Satz 2 BGB (oder des § 1578 Abs. 3 BGB) bereits im Erst­ver­fah­ren vor­ge­le­gen, kann eine wesent­li­che Ände­rung der tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Ver­hält­nis­se (§ 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG) nicht allein mit dem nach­träg­lich gefass­ten Ent­schluss begrün­det wer­den, nun­mehr auch einen – im Erst­ver­fah­ren mög­li­cher­wei­se "ver­ges­se­nen" – Alters­vor­sor­ge­be­darf nach­träg­lich gel­tend machen zu wol­len. Erst wenn eine Anpas­sung des bestehen­den Unter­halts­ti­tels dadurch eröff­net wird, dass sich die für die Un- ter­halts­be­mes­sung in der Erst­ent­schei­dung maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen und recht­li­chen Ver­hält­nis­se wesent­lich geän­dert haben, kann auch Vor­sor­ge­un­ter­halt ver­langt wer­den 12.

Die Umdeu­tung eines unzu­läs­si­gen Nach­for­de­rungs­an­trags in einen (zuläs­si­gen) Abän­de­rungs­an­trag ist zwar grund­sätz­lich mög­lich, wenn die Antrags­be­grün­dung die abzu­än­dern­de End­ent­schei­dung bezeich­net und im Übri­gen den Anfor­de­run­gen des § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG genügt 13. Unter den hier obwal­ten­den Umstän­den schei­det eine Umdeu­tung aber aus, weil der Antrag der Antrag­stel­le­rin auch als Abän­de­rungs­an­trag aus meh­re­ren Grün­den unzu­läs­sig wäre.

Ändern sich nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter Instanz oder nach dem ihm im schrift­li­chen Ver­fah­ren gleich­ste­hen­den Zeit­punkt (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO) die der erst­in­stanz­li­chen (Abän­de­rungs) Ent­schei­dung zugrun­de geleg­ten Ver­hält­nis­se, kann der durch die­se Ent­wick­lung begüns­tig­te Betei­lig­te nach sei­ner Wahl ent­we­der Beschwer­de ein­le­gen oder einen (neu­en) Abän­de­rungs­an­trag stel­len 14.

Im vor­lie­gen­den Fall könn­te der Antrag der Antrag­stel­le­rin als neu­er Abän­de­rungs­an­trag nur dann die Zuläs­sig­keits­vor­aus­set­zun­gen des § 238 Abs. 1 Satz 2 FamFG erfül­len, wenn mit dem Antrag (auch) gel­tend gemacht wor­den wäre, dass sich die für die Unter­halts­be­mes­sung maß­geb­li­chen tat­säch­li­chen oder recht­li­chen Ver­hält­nis­se seit dem Ablauf der Schrift­satz­frist im erst­in­stanz­li­chen Abän­de­rungs­ver­fah­ren wesent­lich geän­dert hät­ten. Ein sol­ches Vor­brin­gen ist weder der Antrags­be­grün­dung noch dem sons­ti­gen Vor­trag der Antrag­stel­le­rin zu ent­neh­men; ihr Antrag stützt sich allein auf die nach­träg­li­che Gel­tend­ma­chung von Vor­sor­ge­un­ter­halt.

Dar­über hin­aus hat­te die Antrag­stel­le­rin ihr Wahl­recht, gegen den erst­in­stanz­li­chen Abän­de­rungs­be­schluss ent­we­der Rechts­mit­tel ein­zu­le­gen oder neu­er­li­chen Abän­de­rungs­an­trag zu erhe­ben, bereits ver­lo­ren, nach­dem die erst­in­stanz­li­che Ent­schei­dung von dem Antrags­geg­ner (und auch von der Antrag­stel­le­rin selbst) mit der Beschwer­de ange­grif­fen wor­den war. Im Zeit­punkt sei­ner Anbrin­gung bei Gericht wäre der Antrag der Antrag­stel­le­rin somit als (neu­er) Abän­de­rungs­an­trag auch des­halb offen­kun­dig unzu­läs­sig gewe­sen, weil ihm als Ver­fah­rens­hin­der­nis die ander­wei­ti­ge Rechts­hän­gig­keit (§ 113 Abs. 1 Satz 2 FamFG iVm § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) des bis zur Rück­nah­me der Beschwer­den noch in der Beschwer­de­instanz anhän­gi­gen Abän­de­rungs­ver­fah­rens ent­ge­gen­stand.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 19. Novem­ber 2014 – XII ZB 478/​13

  1. Fort­füh­rung von BGH, Urteil BGHZ 94, 145 = Fam­RZ 1985, 690[]
  2. BGH Urteil vom 10.07.1986 – IX ZR 138/​85 , NJW 1986, 3142 f. und grund­le­gend BGHZ 34, 110, 113 ff. = NJW 1961, 871, 872 f.[]
  3. BGH, Urtei­le BGHZ 94, 145, 146 ff. = Fam­RZ 1985, 690 f.; und vom 03.12 2008 – XII ZR 182/​06 , Fam­RZ 2009, 314 Rn. 13[]
  4. BGH, Urtei­le BGHZ 94, 145, 147 = Fam­RZ 1985, 690, 691; vom 13.12 1989 – IVb ZR 22/​89 , Fam­RZ 1990, 863, 864; vom 27.11.2002 – XII ZR 295/​00 , Fam­RZ 2003, 444 f.; und vom 03.12 2008 XII ZR 182/​06 , Fam­RZ 2009, 314 Rn. 13[]
  5. BGH, Urteil BGHZ 94, 145, 147 f. = Fam­RZ 1985, 690, 691[]
  6. vgl. BGH, Urteil vom 15.06.1994 – XII ZR 128/​93 , Fam­RZ 1994, 1095, 1096; BGH Urteil vom 20.11.1997 – VII ZR 26/​97 , NJW 1998, 995[]
  7. BGH, Urteil BGHZ 94, 145, 148 = Fam­RZ 1985, 690, 691[]
  8. vgl. BGH, Urteil BGHZ 94, 145, 148 = Fam­RZ 1985, 690, 691 und BGH, Beschluss vom 07.11.2012 – XII ZB 229/​11 , Fam­RZ 2013, 109 Rn. 46[]
  9. zur Aus­wir­kung von Kapi­tal­ein­künf­ten auf den Alters­vor­sor­ge­be­darf vgl. BGH, Urteil vom 18.12 1991 – XII ZR 2/​91 , Fam­RZ 1992, 423, 425[]
  10. vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2006 – XII ZR 24/​04 , Fam­RZ 2007, 193 Rn. 43 f.[]
  11. vgl. auch BGH, Beschluss vom 07.11.2012 – XII ZB 229/​11 , Fam­RZ 2013, 109 Rn. 46[]
  12. BGH, Urteil BGHZ 94, 145, 149 = Fam­RZ 1985, 690, 691; Wendl/​Schmitz Das Unter­halts­recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 10 Rn. 168[]
  13. vgl. BGH Urteil vom 02.07.2004 – V ZR 290/​03 , Fam­RZ 2004, 1712, 1713[]
  14. vgl. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 18. Aufl. § 238 Rn. 47; Wendl/​Schmitz Das Unter­halts- recht in der fami­li­en­rich­ter­li­chen Pra­xis 8. Aufl. § 10 Rn. 171; Prütting/​Helms/​Bömelburg FamFG 3. Aufl. § 238 Rn. 34[]