Nächtliche Fixierung eines Kindes

Die nächtliche Fixierung eines Kindes in einer offenen heilpädagogischen Einrichtung ist keine genehmigungsbedürftige Unterbringungsmaßnahme im Sinne des § 1631 b BGB. Die Vorschrift des § 1906 Abs. 4 BGB gilt nur für volljährige Betreute und kann im Kindschaftsrecht nicht analog angewendet werden.

Nächtliche Fixierung eines Kindes

Eltern können mithin ohne zusätzliche Genehmigung durch das Familiengericht wirksam in eine notwendige nächtliche Fixierung ihres Kindes in einer offenen heilpädagogischen Einrichtung einwilligen.

In einem jetzt vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall leidet das 1999 geborene Kind unter einem frühkindlichen Autismus mit geistiger Behinderung und einem Aufmerksamkeitsdefizit- und Hyperaktivitätssyndrom. Es zeigt krankheitsbedingt ausgeprägte Unruhezustände und extreme Weglauftendenzen. Seit 2008 lebt das Kind in einer offenen heilpädagogischen Einrichtung, in der es eine Einzelbetreuung erhält. Aus kinder- und jugendpsychiatrischer Sicht ist es zum Schutz des Kindes und seiner Mitbewohner indiziert, es nachts mittels eines Bauch- oder Fußgurtes bzw. eines entsprechenden Schlafsacks zu fixieren.

Nachdem das Amtsgericht Varel im Jahre 2009 die nächtliche Fixierung für die Dauer von längstens zwei Jahren familiengerichtlich genehmigt hatte, beantragten die Eltern im vorliegenden Verfahren die Verlängerung dieser Genehmigung. Das Amtsgericht hat den Antrag abgewiesen, weil die Maßnahme nicht genehmigungsbedürftig sei1. Das Oberlandesgericht Oldenburg hat die Beschwerde des Verfahrensbeistands des Kindes zurückgewiesen2.

Dagegen hat der Verfahrensbeistand die vom Oberlandesgericht Oldenburg zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt, die jetzt vom Bundesgerichtshofs zugewiesen wurde, weil Eltern in Ausübung ihrer elterlichen Sorge selbst in eine erforderliche und verhältnismäßige Fixierung ihrer Kinder einwilligen dürfen und das Gesetz eine familiengerichtliche Genehmigung solcher Maßnahmen nicht vorsieht.

Nach § 1631 b BGB bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts. Dabei geht das Gesetz, wie sich auch aus entsprechenden Vorschriften im Betreuungsrecht und im Verfahrensrecht ergibt, von einem engen Unterbringungsbegriff aus. In der zeitweiligen oder regelmäßigen Fixierung eines in einer offenen Einrichtung lebenden Kindes liegt danach keine Unterbringung.

Eine Verpflichtung zur Genehmigung unterbringungsähnlicher Maßnahmen, zu denen auch eine Fixierung zählt, enthält das Gesetz im Kindschaftsrecht nicht. Zwar verlangt das Gesetz im Betreuungsrecht für psychisch kranke oder körperlich, geistig oder seelisch behinderte Volljährige sowohl bei einer geschlossenen Unterbringung (§ 1906 Abs. 1, 2 BGB) als auch bei einer unterbringungsähnlichen Maßnahme (§ 1906 Abs. 4 BGB) die Genehmigung durch das Betreuungsgericht3. Die Vorschrift des § 1906 Abs. 4 BGB ist aber nicht entsprechend auf unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber Minderjährigen anwendbar. Es fehlt schon an einer dafür erforderliche Regelungslücke, weil die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Fixierung Minderjähriger dem Gesetzgeber bekannt sind und er die Vorschrift des § 1906 Abs. 4 BGB gleichwohl ausdrücklich auf unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber Volljährigen begrenzt hat4.

Der Bundesgerichtshof hat weiter entschieden, dass eine entsprechende Vorschrift im Kindschaftsrecht auch nicht durch das staatliche Wächteramt von Verfassungs wegen geboten ist. Anders als im Betreuungsrecht handeln Eltern gegenüber ihren minderjährigen Kindern nicht aufgrund staatlicher Bestellung, sondern in Ausübung ihres Elterngrundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Die Erziehung der Kinder ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt; staatliche Verantwortung und Kontrolle sind im Bereich des Erziehungsrechts eingeschränkt. Zur Gewährleistung des Schutzes minderjähriger Kinder bietet das Gesetz u.a. mit dem Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen in § 1631 Abs. 2 BGB und mit der Möglichkeit einer Entziehung der elterlichen Sorge bei Gefährdung des Kindeswohls nach den §§ 1666 ff. BGB ausreichende Handhabe.

Die Eltern können die Fixierungsmaßnahme in Ausübung ihrer elterlichen Sorge selbst genehmigen. Eine familiengerichtliche Genehmigung sieht das Gesetz nicht vor.

Die Maßnahme unterfällt entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nicht dem Genehmigungserfordernis des § 1631 b BGB5. Nach dieser dem staatlichen Wächteramt geschuldeten Vorschrift bedarf die Unterbringung eines Kindes, die mit Freiheitsentziehung verbunden ist, der Genehmigung des Familiengerichts. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll allerdings auch die regelmäßige Fixierung eines Patienten am Stuhl oder die Eingitterung seines Bettes unter den Begriff der Unterbringung fallen, so dass auch diese Maßnahmen nach § 1631 b BGB genehmigungsbedürftig seien6.

Diesem Ansatz ist nicht zu folgen. In der Fixierung eines in einer offenen Einrichtung lebenden Kindes (hier: mittels Bauch- bzw. Fußgurtes oder eines Schlafsackes) liegt keine Unterbringung. Das Gesetz geht von einem engen Begriff der Unterbringung aus7. Eine freiheitsentziehende Unterbringung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Betroffene gegen seinen Willen oder im Zustand der Willenlosigkeit in einem räumlich begrenzten Bereich eines geschlossenen Krankenhauses, einer anderen geschlossenen Einrichtung oder dem abgeschlossenen Teil einer solchen Einrichtung festgehalten, sein Aufenthalt ständig überwacht und die Kontaktaufnahme mit Personen außerhalb des Bereichs eingeschränkt wird8. Dabei verwenden Betreuungsrecht und Kindschaftsrecht einen einheitlichen Unterbringungsbegriff9.

Durch die Schaffung der Vorschrift des § 1631 b BGB wollte der Gesetzgeber vermeiden, dass Eltern ein Kind in eine geschlossene Einrichtung verbringen, wenn bei sinnvoller Wahrnehmung des Erziehungsrechts eine Problemlösung auf weniger schwerwiegende Weise erreicht werden kann10. Erfasst werden sollte die Unterbringung in geschlossenen Heimen und Anstalten und geschlossenen Abteilungen von Heimen. Es geht dabei anders als bei § 1906 BGB nicht primär um einen Schutz der körperlichen Bewegungsfreiheit und Entschließungsfreiheit zur Fortbewegung im Sinne der Aufenthaltsfreiheit, sondern vielmehr um die Gewährleistung einer sinnvollen Ausübung des Sorgerechts11. § 1631 b BGB und die mit dem Betreuungsgesetz eingeführten besonderen Verfahrensvorschriften wollen sicherstellen, dass niemand auch und gerade ein Minderjähriger nicht „unbemerkt in einer geschlossenen Anstalt verschwinden kann“12. Zuvor unterlag allein die mit Freiheitsentzug verbundene Unterbringung durch einen Vormund oder Pfleger der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1800 Abs. 2 BGB a.F.

Eine gerichtliche Genehmigung ist auch nicht analog § 1906 Abs. 4 BGB erforderlich. Nach dieser Vorschrift sind unterbringungsähnliche Maßnahmen gegenüber einem Betreuten ebenso wie die Unterbringung selbst durch das Betreuungsgericht zu genehmigen. Ob diese Vorschrift im Kindschaftsrecht analog anzuwenden ist, ist umstritten.

Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht kann es keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen, ob ein volljähriger Betreuter in seiner Freiheit beschränkt werde oder ein Minderjähriger. Die Beeinträchtigung der persönlichen Bewegungsfreiheit treffe ein Kind grundsätzlich in gleichem Maße wie einen Erwachsenen. Der Schutzzweck des Genehmigungserfordernisses und seiner Erstreckung auf unterbringungsähnliche Maßnahmen erfasse deshalb Minderjährige und Erwachsene gleichermaßen. Dieser teleologische Gesichtspunkt habe für die Frage der Analogie Vorrang vor zumal zu dieser konkreten Problematik nicht eindeutigen Äußerungen im Gesetzgebungsverfahren. Auch das elterliche Erziehungsrecht werde durch die Analogie zu § 1906 Abs. 4 BGB nicht über Gebühr eingeschränkt. Denn die Vorschrift greife nur dann, wenn der Betreute bzw. das Kind sich nicht zu Hause aufhalte, sondern in einer Anstalt. Häusliche Maßnahmen wie das Schutzgitter vor dem Bett des Kleinkindes oder das Ausgangsverbot aus erzieherischen Gründen seien also nach wie vor genehmigungsfrei13.

Zudem wird ausgeführt, die für Betreute eingeführte Regelung des § 1906 Abs. 4 BGB strahle auf die Unterbringung Minderjähriger aus14. Der Vergleich mit altersüblichen Maßnahmen im elterlichen Haushalt wie Verschließen der Wohnungstür oder Anbringen von Bettgittern bei Kleinkindern als sinnvolle Maßnahmen der Ausübung der elterlichen Sorge gehe an der Sache vorbei, wenn es z.B. darum gehe, einen Siebenjährigen nachts mittels eines Segofixgurtes zu fixieren. Dies könne nicht mehr als eine alltägliche, völlig selbstverständliche, altersübliche Beschränkung aufgefasst werden und bedürfe der gerichtlichen Genehmigung15. Der Minderjährigenschutz könne nicht hinter den im Betreuungsrecht für Erwachsene bestehenden Erfordernissen zurückbleiben16.

Dieser Auffassung vermag der Bundesgerichtshof nicht beizutreten.

Voraussetzung für eine analoge Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke im Gesetz. Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass es hieran fehlt. In der Gesetzesbegründung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass § 1906 Abs. 4 BGB nur für volljährige Betreute gelte, die materiellen Regelungen der Unterbringung von Kindern (§ 1631 b BGB) würden hiervon nicht berührt17. Bei Kindern stelle sich die Unterbringung als Teil der Ausübung elterlicher Sorge oder im Fall der Vormundschaft oder Pflegschaft als Ersatz für die Ausübung der elterlichen Sorge dar. Die hierfür geltende Regelung solle sich nach wie vor auf eine allgemeine Prüfung beschränken, ob diese Form der Ausübung der elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes entspreche. Die Einbeziehung unterbringungsähnlicher Maßnahmen in die für Kinder geltende Regelung sei auch aus Sachgründen problematisch. Maßnahmen wie etwa das Verschließen der Wohnungstür, das Anbringen von Gittern am Bett eines Kleinkindes u.ä. seien übliche und sinnvolle Maßnahmen bei der Ausübung elterlicher Sorge, die nicht einer Genehmigungspflicht unterworfen werden sollten. Soweit die Eltern oder der Vormund oder Pfleger eines Kindes unterbringungsähnliche Maßnahmen missbräuchlich, insbesondere unter Verstoß gegen das Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen (§ 1631 Abs. 2 BGB) durchführten, böten die Vorschriften des geltenden Rechts (insbesondere §§ 1666, 1837, 1886 und 1915 BGB) hinreichende Möglichkeiten, hiergegen einzuschreiten4. Damit ist der Gesetzgeber einer Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB im Kindschaftsrecht ausdrücklich entgegen getreten18.

Gleiches gilt für die weiteren Genehmigungserfordernisse im Betreuungsrecht wie etwa in §§ 1904 und 1907 BGB, die dem Kindschaftsrecht fremd sind19. Auch hier hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Regelung des § 1904 BGB nur volljährige Betreute betrifft und keine vergleichbaren Vorschriften für Minderjährige enthält20. Von einer planwidrigen Regelungslücke kann angesichts dieser klaren Aussagen nicht ausgegangen werden21.

Es kann auch nicht angenommen werden, angesichts der Tatsache, dass die Neuregelung des Betreuungsrechts mit den dargestellten Äußerungen bereits im Jahr 1992 erfolgte, entspräche eine analoge Anwendung inzwischen dem mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers. Die Forderung nach einer gesetzlichen Regelung ist seit langem bekannt22. Dennoch hat der Gesetzgeber § 1631 b BGB zuletzt im Jahr 2008 im Rahmen des Gesetzes zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen bei Kindeswohlgefährdungen23 geändert, ohne die in der Literatur vertretene Forderung nach Erstreckung des Anwendungsbereichs des § 1906 Abs. 4 BGB aufzugreifen und umzusetzen.

Überdies steht einer analogen Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB entgegen, dass die Situation des Minderjährigen im Kindschaftsrecht nicht vergleichbar ist mit der des Betroffenen im Betreuungsrecht24. Ein Betreuer hat lediglich die rechtliche Verantwortung für seinen Betroffenen. Diese Verantwortung wird ihm im Rahmen der Aufgabenkreise, für die die Betreuung angeordnet wird, vom Staat verliehen. Im Übrigen bleibt es beim Grundsatz der Eigenverantwortung des Betroffenen. Der Betreuer handelt als vom Staat eingesetztes Organ. Die Genehmigungserfordernisse des Betreuungsrechts wie §§ 1906 Abs. 1 und 4, 1904 oder 1907 BGB entspringen dem staatlichen Wächteramt. Sie schränken die Rechtsmacht des Betreuers ein, stellen aber keinen Eingriff in die Rechte des Betroffenen dar25.

Eltern tragen hingegen nicht nur die rechtliche, sondern auch die persönliche Verantwortung für ihre Kinder; ihre Beziehung ist von einer engen persönlichen Nähe geprägt. Eltern handeln gegenüber ihren Kindern nicht aufgrund staatlicher Bestellung, sondern in Ausübung ihres Elterngrundrechts aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Dieses garantiert den Eltern das Recht auf Pflege und Erziehung ihrer Kinder. Die Erziehung des Kindes ist damit primär in die Verantwortung der Eltern gelegt, wobei dieses „natürliche Recht“ den Eltern nicht vom Staate verliehen worden ist, sondern von diesem als vorgegebenes Recht anerkannt wird. Eltern können grundsätzlich frei von staatlichen Eingriffen nach eigenen Vorstellungen darüber entscheiden, wie sie die Pflege und Erziehung ihrer Kinder gestalten und damit ihrer Elternverantwortung gerecht werden wollen26. Diese primäre Entscheidungszuständigkeit der Eltern beruht auf der Erwägung, dass die Interessen des Kindes am besten von den Eltern wahrgenommen werden. Dabei wird sogar die Möglichkeit in Kauf genommen, dass das Kind durch einen Entschluss der Eltern Nachteile erleidet, die im Rahmen einer nach objektiven Maßstäben getroffenen Erziehungsentscheidung vielleicht vermieden werden könnten27.

Staatliche Verantwortung und Kontrolle sind im Bereich des Erziehungsrechts eingeschränkt. Der Staat darf in das Elterngrundrecht nur in Ausübung seines Wächteramtes aus Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG eingreifen, wenn hierfür eine gesetzliche Grundlage besteht. Erforderlich ist ein hinreichend bestimmtes Gesetz, wobei die Anforderungen an hinreichende Bestimmtheit umso strenger sind, je schwerer die Auswirkungen seiner Regelung wiegen28. Diese Voraussetzungen liegen bei einer analogen Anwendung des § 1906 Abs. 4 BGB nicht vor, so dass der mit einem Genehmigungserfordernis einhergehende Eingriff in das Elterngrundrecht mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig ist. Hierbei ist zu beachten, dass der Eingriff in das Elterngrundrecht als solcher einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf und nicht umgekehrt mangels gesetzlicher Grundlage die in Ausübung des Elternrechts genehmigte Fixierungsmaßnahme unzulässig wäre29. Gesetzliche Grundlage der Fixierungsmaßnahme ist nämlich die Ausübung der elterlichen Sorge nach § 1626 BGB.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Kindesschutzes und der ebenfalls vom Staat zu achtenden Grundrechte des Kindes. Zur Gewährleistung des Schutzes minderjähriger Kinder bietet das Gesetz in § 1631 Abs. 2 BGB mit dem Verbot entwürdigender Erziehungsmaßnahmen und mit den §§ 1666 ff. BGB eine ausreichende Handhabe. Ohne konkrete Anhaltspunkte kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass Eltern ihr Kind in einem pflichtwidrigen Zusammenwirken mit der Heimleitung unterbringungsähnlichen Maßnahmen aussetzen, ohne dass diese erforderlich und verhältnismäßig wären. Vielmehr zeigt gerade der vorliegende Fall, dass die Eltern ihr Sorgerecht in der Regel im Interesse des Kindes und in enger Zusammenarbeit mit dem Heim und dem Jugendamt ausüben.

Es muss daher dem Gesetzgeber überlassen bleiben, ob die Anordnung eines familiengerichtlichen Genehmigungsvorbehalts das geeignete, erforderliche und verhältnismäßige Mittel ist, Kinder vor ungerechtfertigten unterbringungsähnlichen Maßnahmen zu schützen.

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 7. August 2013 – XII ZB 559/11

  1. AG Varel, Beschluss vom 18.04.2011 – 2 F 338/10[↩]
  2. OLG Oldenburg, Beschluss vom 23.09.2011 – 14 UF 66/11[↩]
  3. vgl. BGH, Beschluss vom 27.06.2013 – XII ZB 24/12, FamRZ 2012, 1372[↩]
  4. BT-Drucks. 11/4528 S. 82 f.[↩][↩]
  5. vgl. auch OLG Frankfurt FamRZ 2013, 1225 m. Anm. MollVogel FamRB 2013, 220[↩]
  6. Erman/Michalski/Döll BGB 13. Aufl. § 1631 b Rn. 3[↩]
  7. vgl. BT-Drucks. 11/4528 S. 146; und für das Betreuungsrecht: BGH, Beschlüsse vom 23.01.2008 XII ZB 185/07 FamRZ 2008, 866 Rn. 16, 19 und BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149 f.[↩]
  8. BGH, Beschluss BGHZ 145, 297 = FamRZ 2001, 149 f. mwN[↩]
  9. BT-Drucks. 11/4528 S. 145[↩]
  10. BT-Drucks. 16/6815 S. 8[↩]
  11. so auch AG Hamburg-Barmbek FamRZ 2009, 792 [LS][↩]
  12. Staudinger/Salgo BGB [2007] § 1631 b Rn. 4[↩]
  13. MünchKomm-BGB/Huber 6. Aufl. § 1631 b Rn. 8[↩]
  14. Hoppenz/van Els Familiensachen 9. Aufl. § 1631 b BGB Rn. 2; Dodegge FamRZ 1993, 1348[↩]
  15. Staudinger/Salgo BGB [2007] § 1631 b Rn. 15[↩]
  16. Weinreich/Klein/Ziegler Fachanwaltskommentar Familienrecht 5. Aufl. § 1631 b BGB Rn. 2; für die analoge Anwendung von § 1906 Abs. 4 BGB auch BeckOK BGB/Veit [Stand 1.11.2011] § 1631 b Rn. 4[↩]
  17. BT-Drucks. 11/4528 S. 82[↩]
  18. so auch OLG Frankfurt FamRZ 2013, 1225[↩]
  19. vgl. zur Beendigung lebenserhaltender Maßnahmen OLG Brandenburg FamRZ 2000, 1033, 1134[↩]
  20. BT-Drucks. 11/4528 S. 72[↩]
  21. so auch AG HamburgBarmbek FamRZ 2009, 792 [LS]; LG Essen FamRZ 1993, 1347; Palandt/Götz BGB 72. Aufl. § 1631 b Rn. 2; Hamdan in jurisPK-BGB 6. Aufl. [Stand: 18.12.2012] § 1631 Rn. 6; Hoffmann JAmt 2009, 473, 476; Hamdan/Hamdan ZFE 2010, 414, 415; DIJuF Rechtsgutachten JAmt 2010, 236, 237 f.; Kieninger jurisPR-FamR 1/2009 Anm. 3[↩]
  22. vgl. etwa Czerner AcP 2002, 72, 84 ff.[↩]
  23. BGBl. I 2008 S. 1188[↩]
  24. vgl. zur Vormundschaft BVerfG NJW 1960, 811, 813[↩]
  25. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366 Rn. 27 f.[↩]
  26. BVerfG FamRZ 1982, 567, 569[↩]
  27. BVerfG FamRZ 2010, 713 Rn. 33[↩]
  28. vgl. BVerfG FamRZ 2003, 296, 300 mwN[↩]
  29. vgl. zur Zwangsbehandlung BVerfG FamRZ 2011, 1128 und BGH, Beschluss BGHZ 193, 337 = FamRZ 2012, 1366[↩]

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