Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf einen Eltern­teil – und sei­ne Abän­de­rung auf Wunsch des Kin­des

Die Abän­de­rung einer Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf einen Eltern­teil ist trotz eines auf den Wech­sel in den Haus­halt des ande­ren Eltern­teils gerich­te­ten Kin­des­wil­lens nicht gerecht­fer­tigt, wenn der Kin­des­wil­le nicht auto­nom gebil­det ist und sons­ti­ge Belan­ge des Kin­des­wohls ent­ge­gen­ste­hen.

Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf einen Eltern­teil – und sei­ne Abän­de­rung auf Wunsch des Kin­des

Gemäß § 1696 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine Ent­schei­dung zum Sor­geo­der Umgangs­recht oder ein gericht­lich gebil­lig­ter Ver­gleich zu ändern, wenn dies aus trif­ti­gen, das Wohl des Kin­des nach­hal­tig berüh­ren­den Grün­den ange­zeigt ist. Abän­de­rungs­grün­de in die­sem Sin­ne lie­gen nach den vom Ober­lan­des­ge­richt in nicht zu bean­stan­den­der Wei­se getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht vor. Viel­mehr ist sogar davon aus­zu­ge­hen, dass die Über­tra­gung des Auf­ent­halts­be­stim­mungs­rechts auf die Kin­des­mut­ter nach wie vor dem Wohl der drei gemein­sa­men Kin­der am bes­ten ent­spricht.

Die Beur­tei­lung des Kin­des­wohls liegt in der Ver­ant­wor­tung der Tat­sa­chen­ge­rich­te. Dem Rechts­be­schwer­de­ge­richt obliegt ledig­lich die Kon­trol­le auf Rechts­feh­ler, ins­be­son­de­re die Prü­fung, ob die Tat­sa­chen­ge­rich­te alle maß­geb­li­chen Gesichts­punk­te in Betracht gezo­gen haben und die Wür­di­gung auf einer aus­rei­chen­den Sach­auf­klä­rung beruht 1.

Der Bun­des­ge­richts­hof hat bereits in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung als gewichti17 ge Gesichts­punk­te des Kin­des­wohls die Erzie­hungs­eig­nung der Eltern, die Bin­dun­gen des Kin­des, die Prin­zi­pi­en der För­de­rung und der Kon­ti­nui­tät sowie die Beach­tung des Kin­des­wil­lens ange­führt. Die ein­zel­nen Kri­te­ri­en ste­hen aber letzt­lich nicht wie Tat­be­stands­merk­ma­le kumu­la­tiv neben­ein­an­der. Jedes von ihnen kann im Ein­zel­fall mehr oder weni­ger bedeut­sam für die Beur­tei­lung sein, was dem Wohl des Kin­des am bes­ten ent­spricht 2.

Nach § 159 Abs. 1 FamFG ist ein Kind, das das 14. Lebens­jahr voll­endet hat, per­sön­lich anzu­hö­ren. Auch ein jün­ge­res Kind ist gemäß § 159 Abs. 2 FamFG per­sön­lich anzu­hö­ren, wenn die Nei­gun­gen, Bin­dun­gen oder der Wil­le des Kin­des für die Ent­schei­dung von Bedeu­tung sind oder wenn eine per­sön­li­che Anhö­rung aus sons­ti­gen Grün­den ange­zeigt ist 3. Die Nei­gun­gen, Bin­dun­gen und der Kin­des­wil­le sind gewich­ti­ge Gesichts­punk­te des Kin­des­wohls 4.

Der vom Kind geäu­ßer­te Wil­le hat bei klei­ne­ren Kin­dern vor­nehm­lich Erkennt­nis­wert hin­sicht­lich sei­ner per­sön­li­chen Bin­dun­gen 5, ist mit zuneh­men­dem Alter jedoch auch als Aus­druck der Ent­wick­lung des Kin­des zu einer eigen­stän­di­gen Per­sön­lich­keit bedeut­sam (§ 1626 Abs. 2 Satz 2 BGB; vgl. BVerfG Fam­RZ 2008, 1737, 1738). Der Kin­des­wil­le ist aber nur inso­weit zu berück­sich­ti­gen, als er dem Kin­des­wohl ent­spricht 6.

Zur Berück­sich­ti­gung des Wil­lens des Kin­des und sei­ner Inter­es­sen sieht das Gesetz die Bestel­lung eines Ver­fah­rens­bei­stands vor (§ 158 FamFG; vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2018 XII ZB 411/​18 Fam­RZ 2019, 115 Rn. 16). Die Ein­rich­tung der Ver­fah­rens­bei­stand­schaft ist über­ein­stim­mend mit der ihr vor­aus­ge­gan­ge­nen inhalts­glei­chen Ver­fah­rens­pfleg­schaft Aus­druck der Sub­jekt­stel­lung des Kin­des in sei­ner Indi­vi­dua­li­tät als Grund­rechts­trä­ger 7. Sie soll in Fäl­len eines Inter­es­sen­kon­flikts zwi­schen Kind und Eltern ins­be­son­de­re die ein­sei­ti­ge Ver­tre­tung der Inter­es­sen des Kin­des ermög­li­chen und unter­schei­det sich inso­fern vom Auf­ga­ben­kreis des Fami­li­en­ge­richts und der wei­te­ren Betei­lig­ten 8. Die Ver­fah­rens­bei­stand­schaft trägt auch dem Umstand Rech­nung, dass Schei­dungs­kin­der sich oft­mals in einer ver­un­si­cher­ten psy­chi­schen Situa­ti­on befin­den und ein Ver­fah­rens­bei­stand das Kind durch die Ver­tre­tung sei­ner Inter­es­sen gegen­über dem Fami­li­en­ge­richt ent­las­ten kann 9.

Die hier ange­foch­te­ne Ent­schei­dung weist nach die­sen Maß­stä­ben kei­ne mate­ri­ell­recht­li­chen Feh­ler auf und ist auch ver­fah­rens­feh­ler­frei ergan­gen. Das sach­ver­stän­dig bera­te­ne Ober­lan­des­ge­richt hat eine Abän­de­rung der im Vor­ver­fah­ren ergan­ge­nen Sor­ge­rechts­re­ge­lung vor allem wegen der gegen­über dem Kin­des­va­ter nach wie vor bes­se­ren Erzie­hungs­kom­pe­tenz der Kin­des­mut­ter abge­lehnt:

Das Ober­lan­des­ge­richt hat den auf einen Wech­sel in den Haus­halt des Kin­des­va­ters gerich­te­ten Wil­len der Kin­der, den die­se im vor­lie­gen­den wie zum Teil auch bereits im Aus­gangs­ver­fah­ren geäu­ßert haben, berück­sich­tigt. Es hat dem Kin­des­wil­len im Ergeb­nis aber zu Recht kei­ne aus­schlag­ge­ben­de Bedeu­tung zuge­mes­sen, weil dem wei­te­re, gewich­ti­ge­re Grün­de des Kin­des­wohls ent­ge­gen­ste­hen. Zwar haben die Kin­der nach den vom Ober­lan­des­ge­richt getrof­fe­nen Fest­stel­lun­gen eine intak­te Bin­dung zum Kin­des­va­ter. Die­ser bie­tet ihnen ins­be­son­de­re im frü­he­ren Fami­li­en­wohn­heim gute Spiel­ge­le­gen­hei­ten und beschäf­tigt sich inten­siv mit den Kin­dern.

Dem­ge­gen­über fällt jedoch erheb­lich ins Gewicht, dass hin­sicht­lich der Erzie­hungs­fä­hig­keit des Kin­des­va­ters, ins­be­son­de­re sei­ner Bin­dungs­to­le­ranz, deut­li­che Abstri­che zu machen sind. Das Ober­lan­des­ge­richt hat inso­weit in rechts­be­schwer­de­recht­lich nicht zu bean­stan­den­der Wei­se fest­ge­stellt, der Kin­des­va­ter ver­mö­ge es nach wie vor weni­ger als die Kin­des­mut­ter, den Kin­dern zu ihrer Ent­wick­lung Frei­räu­me zu gewäh­ren und dabei eige­ne Bedürf­nis­se hint­an­zu­stel­len. In die­sem Zusam­men­hang sei auch das über Jah­re hin­weg wie­der­hol­te und drän­gen­de Ein­wir­ken auf die Kin­der nega­tiv zu gewich­ten. Wenn der Kin­des­va­ter ins­be­son­de­re in den Über­ga­be­si­tua­tio­nen, in denen es den Kin­dern und vor allem KD. schwer­ge­fal­len sei, sich von ihm zu lösen und zur Mut­ter zu gehen, die­se Situa­tio­nen fil­me, anstatt den Kin­dern als Vater stär­kend zur Sei­te zu ste­hen, zei­ge dies, dass er sich in für die Kin­der wich­ti­gen Situa­tio­nen weni­ger empa­thisch auf die Bedürf­nis­se der Kin­der ein­stel­len kön­ne. Erzie­he­ri­sche Defi­zi­te des Kin­des­va­ters betref­fen vor allem auch die Ver­mitt­lung von Regeln und Gren­zen. Zudem lässt er es an der not­wen­di­gen Loya­li­tät zur Kin­des­mut­ter als dem ande­ren Eltern­teil feh­len. Es wirkt sich nach­tei­lig auf die Kin­der aus, wenn sie von einem Eltern­teil bewusst oder unbe­wusst unter "Koali­ti­ons­druck" gesetzt und sie dadurch in Loya­li­täts­kon­flik­te gebracht wer­den 10.

Bei­de Vor­in­stan­zen befin­den sich in ihrer Ein­schät­zung im Ein­klang mit dem aus­führ­li­chen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten und dem Jugend­amt. Ins­be­son­de­re hat sich auch der Ver­fah­rens­bei­stand ein­deu­tig für eine Bei­be­hal­tung der bestehen­den Sor­ge­rechts­re­ge­lung aus­ge­spro­chen. Die­ser hat dabei ent­spre­chend sei­ner gesetz­li­chen Auf­ga­ben­zu­wei­sung auch den gegen­läu­fig geäu­ßer­ten Wil­len der drei betrof­fe­nen Kin­der berück­sich­tigt, die­sen aber über­ein­stim­mend mit der Sach­ver­stän­di­gen und dem Jugend­amt als vom Vater beein­flusst und im Wider­spruch zu wei­te­ren, gewich­ti­gen Belan­gen des Kin­des­wohls ange­se­hen.

Auch die im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren erho­be­nen Ver­fah­rens­rügen sind für den Bun­des­ge­richts­hof unbe­grün­det:

Die gerüg­te Wider­sprüch­lich­keit der ange­foch­te­nen Ent­schei­dung sowie der von der Sach­ver­stän­di­gen im Gut­ach­ten und in der münd­li­chen Anhö­rung gemach­ten Anga­ben besteht nicht. Hier­für kann dahin­ste­hen, inwie­fern es sich beim Wil­len der Kin­der um einen nicht auto­no­men oder einen teil­wei­se auto­no­men Wil­len han­delt. Denn für die vom Ober­lan­des­ge­richt gezo­ge­ne Schluss­fol­ge­rung reicht es aus, dass der Wil­le der Kin­der beein­flusst ist, was von den Vor­in­stan­zen bean­stan­dungs­frei fest­ge­stellt wor­den ist. Über­dies hat das Ober­lan­des­ge­richt maß­geb­lich auf die mit dem Wil­len der Kin­der inso­weit nicht zu ver­ein­ba­ren­den wei­te­ren Belan­ge des Kin­des­wohls abge­stellt, die im vor­lie­gen­den Fall den von den Kin­dern geäu­ßer­ten, aber nicht völ­lig auto­nom gebil­de­ten Wil­len als nicht aus­schlag­ge­bend erschei­nen las­sen.

Auch die Rüge, dass das Ober­lan­des­ge­richt die Kin­der habe erneut anhö­ren müs­sen, ist unbe­grün­det. Die Kin­der sind vor dem Amts­ge­richt in bei­den Par­al­lel­ver­fah­ren ins­ge­samt drei­mal ange­hört wor­den. Sowohl das Jugend­amt als auch der Ver­fah­rens­bei­stand haben dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kin­der durch den in bei­den Ver­fah­ren aus­ge­tra­ge­nen Eltern­kon­flikt erheb­lich belas­tet sind. Der Ver­fah­rens­bei­stand hat es dem­entspre­chend als beru­fe­ner Inter­es­sen­ver­tre­ter der Kin­der aus­drück­lich für rich­tig gehal­ten, dass die Kin­der in der Beschwer­de­instanz nicht erneut ange­hört wor­den sind 11. Da der Wil­le der Kin­der und ihre Moti­va­ti­on auf­grund der erst­in­stanz­li­chen Anhö­run­gen und des ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens aus­führ­lich unter­sucht wor­den sind, bedurf­te es vor dem Ober­lan­des­ge­richt kei­ner erneu­ten Anhö­rung der Kin­der.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Novem­ber 2019 – XII ZB 511/​18

  1. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn. 29 mwN[]
  2. BGH, Beschlüs­se BGHZ 211, 22 = Fam­RZ 2016, 1439 Rn.20; BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn.19 mwN[]
  3. BGH, Beschluss vom 31.10.2018 XII ZB 411/​18 Fam­RZ 2019, 115 Rn. 12[]
  4. BGH, Beschlüs­se BGHZ 211, 22 = Fam­RZ 2016, 1439 Rn. 44 und BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn.19[]
  5. vgl. BVerfG Fam­RZ 2007, 1078 Rn. 12, 18; Fam­RZ 2008, 1737, 1738; BGH, Beschluss vom 06.12 1989 IVb ZB 66/​88 Fam­RZ 1990, 392, 393[]
  6. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn. 31; BVerfG Fam­RZ 1981, 124, 126 f. und Fam­RZ 2008, 1737, 1738[]
  7. vgl. BVerfG Fam­RZ 2007, 1078 Rn. 10 mwN; vgl. auch BVerfG Fam­RZ 2004, 86; BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn. 32[]
  8. BT-Drs. 13/​4899 S. 129 f. zur Ver­fah­rens­pfleg­schaft[]
  9. BGH, Beschluss BGHZ 185, 272 = Fam­RZ 2010, 1060 Rn. 32 zum Ver­fah­rens­pfle­ger[]
  10. vgl. BGH, Beschluss BGHZ 214, 31 = Fam­RZ 2017, 532 Rn. 31[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 31.10.2018 XII ZB 411/​18 Fam­RZ 2019, 115 Rn. 16[]