Ver­fah­rens­bei­stand statt Kin­des­an­walt im Umgangs­ver­fah­ren

Im Kind­schafts­ver­fah­ren erfor­dert das Kin­des­wohl eine eigen­stän­di­ge Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts für das Kind nicht, wenn vom Fami­li­en­ge­richt bereits ein Ver­fah­rens­bei­stand bestellt wor­den ist und die­ser auf­grund der ihm zuste­hen­den Befug­nis­se in der Lage ist, die Rech­te und Inter­es­sen des Kin­des gel­tend zu machen 1.

Ver­fah­rens­bei­stand statt Kin­des­an­walt im Umgangs­ver­fah­ren

Der Antrag eines Eltern­teils, ihm bei bestehen­der gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge bezüg­lich der Anwalts­be­auf­tra­gung (hier: für ein Umgangs­ver­fah­ren) die allei­ni­ge Ent­schei­dungs­be­fug­nis zu über­tra­gen, ist in die­sem Fall zurück­zu­wei­sen.

Für ein sol­ches Begeh­ren kommt allein ein Vor­ge­hen nach § 1628 BGB in Betracht. Denn im Gegen­satz zu § 1671 BGB bezieht sich § 1628 BGB auf die Über­tra­gung der Ent­schei­dungs­be­fug­nis in ein­zel­nen Ange­le­gen­hei­ten oder einer bestimm­ten Art von Ange­le­gen­hei­ten der elter­li­chen Sor­ge. Bei der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts im Namen der Kin­der in sor­ge- und umgangs­recht­li­chen Ver­fah­ren han­delt es sich um eine bestimm­te Art von Ange­le­gen­hei­ten, die einen situa­ti­ven Bezug auf­wei­sen und zudem regel­mä­ßig kei­ne Teil­über­tra­gung der elter­li­chen Sor­ge erfor­dern 2. Der Antrag des (hier:) des Kin­des­va­ters ist mit­hin jeden­falls dahin umzu­deu­ten, dass er auf eine Über­tra­gung der Ent­schei­dungs­be­fug­nis nach § 1628 BGB gerich­tet ist, weil nur ein sol­cher zu dem von ihm ange­streb­ten Ziel füh­ren kann.

Nach § 1628 Satz 1 BGB kann das Fami­li­en­ge­richt, wenn sich die Eltern bei gemein­sa­mer elter­li­cher Sor­ge in einer ein­zel­nen Ange­le­gen­heit oder in einer bestimm­ten Art von Ange­le­gen­hei­ten, deren Rege­lung für das Kind von erheb­li­cher Bedeu­tung ist, nicht eini­gen kön­nen, auf Antrag eines Eltern­teils die Ent­schei­dung einem Eltern­teil über­tra­gen. Das Fami­li­en­ge­richt hat in die­sem Fall den im Rah­men der Sor­ge­rechts­aus­übung auf­ge­tre­te­nen Kon­flikt der Eltern zu lösen. Dazu ist ent­we­der die gegen­sei­ti­ge Blo­ckie­rung der Eltern durch die Über­tra­gung der Ent­schei­dungs­be­fug­nis auf einen Eltern­teil zu besei­ti­gen oder durch Zurück­wei­sung des Antrags die Ange­le­gen­heit beim gegen­wär­ti­gen Zustand zu belas­sen. Ein Ein­griff in die gemein­sa­me elter­li­che Sor­ge nach § 1628 BGB ist also nur inso­weit zuläs­sig, als das Gericht einem Eltern­teil die Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz über­trägt, nicht hin­ge­gen darf das Gericht die Ent­schei­dung anstel­le der Eltern selbst tref­fen. Die auf­grund § 1628 BGB zu tref­fen­de Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts rich­tet sich gemäß § 1697 a BGB nach dem Kin­des­wohl. Die Ent­schei­dungs­kom­pe­tenz ist dem Eltern­teil zu über­tra­gen, des­sen Lösungs­vor­schlag dem Wohl des Kin­des bes­ser gerecht wird. Wenn eine Bewah­rung des gegen­wär­ti­gen Zustands als die bes­se­re Kon­flikt­lö­sung erscheint, genügt es, den Antrag zurück­zu­wei­sen. Ob und inwie­fern das Kin­des­wohl berührt ist, ist nach der Eigen­art der zu regeln­den Ange­le­gen­heit zu beur­tei­len, aus der sich auch die kon­kre­ten Anfor­de­run­gen an die für die Ent­schei­dung nach § 1628 BGB vor­zu­neh­men­de Prü­fung erge­ben 3.

Die Ver­tre­tung des Kin­des als Muss-Betei­lig­tem in kind­schafts­recht­li­chen Ver­fah­ren unter­liegt der grund­sätz­lich unbe­schränk­ten elter­li­chen Sor­ge. Ins­be­son­de­re sind die Eltern nicht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1795 BGB von der Ver­tre­tung des Kin­des aus­ge­schlos­sen und bedarf es folg­lich regel­mä­ßig kei­ner Bestel­lung eines Ergän­zungs­pfle­gers 4. Man­gels einer Ent­zie­hung des Sor­ge­rechts nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB sind die gemein­sam sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern mit­hin unge­ach­tet ihrer eige­nen Ver­fah­rens­be­tei­li­gung ins­be­son­de­re befugt, im Namen des Kin­des einen Rechts­an­walt zu des­sen Ver­tre­tung im Kind­schafts­ver­fah­ren zu beauf­tra­gen. Besteht zwi­schen den Eltern wie im vor­lie­gen­den Fall eine Mei­nungs­ver­schie­den­heit, ob für das Kind ein Rechts­an­walt beauf­tragt wer­den soll oder nicht, kann folg­lich eine Ent­schei­dung des Fami­li­en­ge­richts nach § 1628 BGB bean­tragt wer­den.

Dem Wohl des Kin­des im Sin­ne von § 1697 a BGB dient es im All­ge­mei­nen, wenn sei­ne Rech­te und Inter­es­sen als eigen­stän­di­ger Ver­fah­rens­be­tei­lig­ter im Kind­schafts­ver­fah­ren wirk­sam wahr­ge­nom­men wer­den. Zur gemäß § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB gemein­schaft­li­chen Ver­tre­tung sind die Eltern nicht in der Lage, soweit zwi­schen ihnen Mei­nungs­ver­schie­den­hei­ten bestehen. Eine sol­che Lage kann auch bestehen, wenn die Eltern sich gera­de in der Fra­ge der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts nicht einig sind. Der Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts bedarf es hin­ge­gen nicht, wenn für das Kind ein Ver­fah­rens­bei­stand bestellt ist und die­ser auf­grund der ihm zuste­hen­den Befug­nis­se in der Lage ist, die Rech­te und Inter­es­sen des Kin­des gel­tend zu machen.

Die Wahr­neh­mung der Kin­des­in­ter­es­sen in einem wie hier auf die Per­son bezo­ge­nen Kind­schafts­ver­fah­ren ist ori­gi­nä­re Auf­ga­be des Ver­fah­rens­bei­stands. Auf­grund der vor­aus­ge­gan­ge­nen Fach­dis­kus­si­on um die Sub­jekt­stel­lung des Kin­des in Kind­schafts­ver­fah­ren und die Gewähr­leis­tung einer ver­läss­li­chen Ver­tre­tung sei­ner auch sub­jek­ti­ven Inter­es­sen ist im Zuge der Kind­schafts­rechts­re­form von 1997 (Kin­dRG vom 16.12 1997 5) spe­zi­ell für bestehen­de Inter­es­sen­kol­li­sio­nen zwi­schen Eltern und Kind das Insti­tut des Ver­fah­rens­pfle­gers in Kind­schafts­ver­fah­ren ("Anwalt des Kin­des") ein­ge­führt wor­den. Den ver­fas­sungs­recht­li­chen Anfor­de­run­gen an eine wirk­sa­me Ver­tre­tung der Kin­des­in­ter­es­sen in Kind­schafts­ver­fah­ren hat der Gesetz­ge­ber durch die­ses Insti­tut (nun­mehr Ver­fah­rens­bei­stand) Genü­ge getan 6.

Die wirk­sa­me Ver­tre­tung der Inter­es­sen des Kin­des durch den Ver­fah­rens­bei­stand ist aus­nahms­wei­se dann nicht gewähr­leis­tet, wenn in dem jewei­li­gen Ver­fah­ren die dem Ver­fah­rens­bei­stand nach § 158 Abs. 4 Satz 6 FamFG ver­schlos­se­ne gesetz­li­che Ver­tre­tung des Kin­des not­wen­dig wird 7.

Der gesetz­li­chen Rege­lung ist jeden­falls für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung kein Vor­rang eines noch zu beauf­tra­gen­den Rechts­an­walts vor der Bestel­lung eines Ver­fah­rens­bei­stands zu ent­neh­men. Nach § 158 Abs. 5 FamFG soll die Bestel­lung unter­blei­ben oder auf­ge­ho­ben wer­den, wenn die Inter­es­sen des Kin­des von einem Rechts­an­walt oder einem ande­ren geeig­ne­ten Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ten ange­mes­sen ver­tre­ten wer­den. Dies setzt abge­se­hen von der not­wen­di­gen Ange­mes­sen­heit der Ver­tre­tung die bereits erfolg­te Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts vor­aus, wel­che nur durch das bereits ver­fah­rens­fä­hi­ge Kind oder durch die sor­ge­be­rech­tig­ten Eltern erfolgt sein kann. Dar­aus folgt aber noch nicht, dass es im Sin­ne des Kin­des­wohls liegt, einem Eltern­teil zu ermög­li­chen, einen Rechts­an­walt zu beauf­tra­gen, um damit etwa die Auf­he­bung der Bestel­lung des Ver­fah­rens­bei­stands zu errei­chen.

Viel­mehr liegt es gera­de auf­grund des im Fall des § 1628 BGB offen­kun­di­gen Inter­es­sen­kon­flikts zwi­schen den Eltern nahe, es bei der bestehen­den Lage zu belas­sen, in der die Inter­es­sen des Kin­des aus­schließ­lich durch den Ver­fah­rens­bei­stand wahr­ge­nom­men wer­den 8. Dage­gen könn­te die Über­tra­gung der ent­spre­chen­den Ent­schei­dungs­be­fug­nis auf einen Eltern­teil nur dazu füh­ren, dass die­ser Eltern­teil die Inter­es­sen des Kin­des gegen­über dem Rechts­an­walt und auch eine ent­spre­chen­de Wei­sungs­be­fug­nis wahr­neh­men könn­te. Damit könn­te die­ser Eltern­teil sei­ne Vor­stel­lun­gen im Ver­fah­ren letzt­lich ohne Gewinn für das Kin­des­wohl zwei­fach ein­brin­gen. Dass dadurch zugleich die Tätig­keit des neu­tra­len; und vom Gericht aus­ge­wähl­ten Ver­fah­rens­bei­stands unter­bun­den wer­den könn­te, wür­de einer am Kin­des­wohl ori­en­tier­ten Wahr­neh­mung der Kin­des­in­ter­es­sen im Ver­fah­ren sogar eher zuwi­der­lau­fen.

Im vor­lie­gen­den Fall haben daher die Vor­in­stan­zen den Antrag des Kin­des­va­ters zutref­fend abge­lehnt. Abge­se­hen davon, dass nicht fest­ge­stellt ist, dass der Kin­des­va­ter zur Ent­schei­dung die­ser Fra­ge bes­ser geeig­net wäre als die Kin­des­mut­ter, wür­de die zusätz­li­che Beauf­tra­gung eines Rechts­an­walts für das Kind des­sen wohl­ver­stan­de­nen Inter­es­sen eher zuwi­der­lau­fen als nüt­zen. Das Kin­des­wohl ist im Ver­fah­ren vor dem Hin­ter­grund des Kon­flikts der Eltern somit durch den bestell­ten Ver­fah­rens­bei­stand bes­ser gewähr­leis­tet, so dass das Fami­li­en­ge­richt im Rah­men von § 1628 BGB den bestehen­den Zustand belas­sen kann.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 27. Juni 2018 – XII ZB 46/​18

  1. Fort­füh­rung von BGH, Beschluss BGHZ 191, 48 = Fam­RZ 2011, 1788[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 03.05.2017 XII ZB 157/​16 Fam­RZ 2017, 1057 Rn. 14 f.; Münch­Komm-BGB/Hu­ber 7. Aufl. § 1628 Rn. 11 mwN; Staudinger/​Coester BGB [2016] § 1671 Rn. 55 f.[]
  3. BGH, Beschluss vom 03.05.2017 XII ZB 157/​16 Fam­RZ 2017, 1057 Rn. 14 f. mwN[]
  4. BGH, Beschluss BGHZ 191, 48 = Fam­RZ 2011, 1788 Rn. 8 ff.[]
  5. BGBl. I S. 2942[]
  6. BGH, Beschluss BGHZ 191, 48 = Fam­RZ 2011, 1788 Rn.20 mwN[]
  7. vgl. BGH, Beschlüs­se BGHZ 191, 48 = Fam­RZ 2011, 1788 Rn. 22 f. und BGHZ 193, 1 = Fam­RZ 2012, 859 Rn. 12 Vater­schafts­an­fech­tung[]
  8. vgl. auch BGH, Beschluss BGHZ 191, 48 = Fam­RZ 2011, 1788 Rn. 23[]