Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands – Fall­pau­scha­len statt Stun­den­satz

Die Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands ist in § 158 Abs. 7 FamFG abschlie­ßend der­ge­stalt gere­gelt, dass sei­ne Tätig­keit ein­schließ­lich sämt­li­cher Auf­wen­dun­gen durch die in Satz 2 und Satz 3 vor­ge­se­he­nen Fall­pau­scha­len voll­stän­dig abge­gol­ten wird. Eine Abrech­nung des Ver­fah­rens­bei­stands nach Stun­den­auf­wand ist auch nicht in Ein­zel­fäl­len mög­lich, in denen die Abrech­nung nach Fall­pau­scha­len kei­ne ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für den tat­säch­lich geleis­te­ten Auf­wand dar­stellt. Die durch § 158 Abs. 7 FamFG gere­gel­te Abrech­nung nach Fall­pau­scha­len ist nicht mit Blick auf das Grund­recht der Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG zu bean­stan­den.

Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands – Fall­pau­scha­len statt Stun­den­satz

Die Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands ist in § 158 Abs. 7 FamFG abschlie­ßend der­ge­stalt gere­gelt, dass sei­ne Tätig­keit ein­schließ­lich sämt­li­cher Auf­wen­dun­gen durch die in Satz 2 und Satz 3 vor­ge­se­he­nen Pau­scha­len voll­stän­dig abge­gol­ten wird. Eine Abrech­nung des Ver­fah­rens­bei­stands nach Stun­den­auf­wand ist nicht mög­lich.

Dies kann zwar in Ein­zel­fäl­len dazu füh­ren, dass die Abrech­nung nach Fall­pau­scha­len kei­ne ange­mes­se­ne Ver­gü­tung für den tat­säch­lich geleis­te­ten Auf­wand dar­stellt. Das ist aber hin­zu­neh­men. Der Gesetz­ge­ber hat sich ganz bewusst gegen ein auf­wands­be­zo­ge­nes Ver­gü­tungs­sys­tem ent­schie­den und die Abrech­nung rein nach Fall­pau­scha­len als vor­zugs­wür­dig ange­se­hen, weil sie eine unauf­wän­di­ge und unbü­ro­kra­ti­sche Hand­ha­bung ermög­li­che. Sie erspa­re sowohl dem Ver­fah­rens­bei­stand als auch der Jus­tiz einen erheb­li­chen Abrech­nungs- und Kon­troll­auf­wand und ermög­li­che es dem Ver­fah­rens­bei­stand, sich auf sei­ne eigent­li­che Tätig­keit, die Wahr­neh­mung der Kin­des­in­ter­es­sen, zu kon­zen­trie­ren. Außer­dem bewir­ke sie eine wün­schens­wer­te Annä­he­rung der Ver­gü­tung von Ver­fah­rens­bei­stän­den an die gebüh­ren­ori­en­tier­te Ver­gü­tung der Rechts­an­wäl­te 1.

Es wäre mit die­ser gesetz­ge­be­ri­schen Ziel­vor­stel­lung unver­ein­bar, die Pau­schal­ver­gü­tung unter den Vor­be­halt einer Bil­lig­keits­kon­trol­le im Ein­zel­fall zu stel­len. Dies wür­de die Ver­fah­rens­bei­stän­de zu einer Ein­zel­ab­rech­nung ver­an­las­sen und für die Jus­tiz zu einem erheb­li­chen Kon­troll­auf­wand füh­ren.

Die gesetz­ge­be­ri­sche Ent­schei­dung für die Abrech­nung nach Fall­pau­scha­len trifft auch nicht mit Blick auf das Grund­recht der Berufs­frei­heit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG auf Beden­ken.

Zwar wäre eine Ver­gü­tungs­pra­xis mit Art. 12 Abs. 1 GG unver­ein­bar, die es dem Ver­fah­rens­bei­stand nicht ermög­licht, die Inter­es­sen der von ihm ver­tre­te­nen Kin­der im Ver­fah­ren wahr­zu­neh­men. Der Staat ist zu einer ange­mes­se­nen Ent­schä­di­gung pri­va­ter Per­so­nen ver­pflich­tet, die er für die Erfül­lung im öffent­li­chen Inter­es­se lie­gen­der Auf­ga­ben in Anspruch nimmt. Eine Begren­zung der Ver­gü­tung ist ver­fas­sungs­recht­lich nur zuläs­sig, soweit die Gren­ze der Zumut­bar­keit gewahrt bleibt 2.

Dass die gel­ten­de Ver­gü­tung nach Fall­pau­scha­len die­sen Anfor­de­run­gen nicht ent­spricht, ist aber nicht ersicht­lich.

Der Gesetz­ge­ber hat sich bei der Höhe der Fall­pau­scha­len an den Gebüh­ren­sät­zen für einen in einer Kind­schafts­sa­che täti­gen Rechts­an­walt unter Zugrun­de­le­gung des Regel­streit­werts von sei­ner­zeit 3.000 € ori­en­tiert. Er woll­te für berufs­mä­ßig täti­ge Ver­fah­rens­bei­stän­de eine Misch­kal­ku­la­ti­on aus ein­fach und kom­plex gela­ger­ten Fäl­len eröff­nen 1. Ver­gü­tungs­pau­scha­len auf der Grund­la­ge von Misch­kal­ku­la­tio­nen füh­ren zwangs­läu­fig dazu, dass die gesetz­lich fest­ge­leg­te Ver­gü­tung in ein­zel­nen Fäl­len nicht leis­tungs­äqui­va­lent ist 3. Die­se Fäl­le wer­den durch sol­che aus­ge­gli­chen, bei denen die Pau­scha­le den erbrach­ten Leis­tungs- und Auf­wen­dungs­um­fang über­steigt.

Die Ver­gü­tungs­re­ge­lung des § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG ermög­licht eine für Ver­fah­rens­bei­stän­de ins­ge­samt aus­kömm­li­che Misch­kal­ku­la­ti­on. Die Pau­scha­len fal­len für jeden Rechts­zug geson­dert (§ 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG) und bei Ver­tre­tung meh­re­rer Kin­der in einem Ver­fah­ren für jedes vom Ver­fah­rens­bei­stand ver­tre­te­ne Kind an 4. Für die Tätig­keit im Eil­ver­fah­ren und im Haupt­sa­che­ver­fah­ren kann der Ver­fah­rens­bei­stand eben­so jeweils eine Pau­scha­le bean­spru­chen 5 wie der für ver­schie­de­ne Ange­le­gen­hei­ten bestell­te Ver­fah­rens­bei­stand, selbst wenn die­se Ange­le­gen­hei­ten in einem Ver­fah­ren ver­han­delt wer­den 6. In all die­sen Fäl­len sind die vom Han­sea­ti­schen Ober­lan­des­ge­richt Ham­burg 7 ange­führ­ten Syn­er­gie­ef­fek­te nahe­lie­gend, schon weil der Auf­wand für das Akten­stu­di­um und für die Fer­ti­gung von Schrift­sät­zen oder auch die Zeit für die Wahr­neh­mung von Ter­mi­nen nicht in vol­lem Umfang mehr­fach anfal­len. Hin­zu kommt, dass der vol­le Ver­gü­tungs­an­spruch bereits in dem Moment ent­steht, in dem der Ver­fah­rens­bei­stand mit der Wahr­neh­mung sei­ner Auf­ga­ben begon­nen hat, wofür genügt, dass er in irgend­ei­ner Wei­se im Kin­des­in­ter­es­se tätig gewor­den ist 8. Dies kann auch bei einer Ver­fah­rens­be­en­di­gung in einem frü­hen Sta­di­um der Instanz und damit ohne erheb­li­chen Arbeits­auf­wand des Ver­fah­rens­bei­stands der Fall sein. Es liegt mit­hin auf der Hand, dass § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG in die­ser Aus­le­gung in einer nam­haf­ten Anzahl von Fäl­len eine Ver­gü­tung gewährt, die durch den tat­säch­li­chen Auf­wand des Ver­fah­rens­bei­stands nicht gebo­ten wäre.

Einer sta­tis­tisch vali­den Dar­le­gung, wie häu­fig die Ver­tre­tung meh­re­rer Kin­der durch einen Ver­fah­rens­bei­stand erfol­ge oder wie häu­fig ein Streit zwei Instan­zen oder sowohl Eil- als auch Haupt­sa­che­ver­fah­ren durch­lau­fe, bedarf es für die­se recht­li­che Wür­di­gung nicht. Viel­mehr ist inso­weit der Befund aus­rei­chend, dass die Kon­zep­ti­on einer Misch­ver­gü­tung durch § 158 Abs. 7 FamFG in sei­ner durch die Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs gefun­de­nen Aus­le­gung ver­wirk­licht wer­den kann. Dies ergibt sich bereits aus den oben auf­ge­führ­ten, in der Pra­xis regel­mä­ßig anzu­tref­fen­den Kon­stel­la­tio­nen.

Für den Bun­des­ge­richts­hof ist nicht ersicht­lich, dass § 158 Abs. 7 FamFG tat­säch­lich zu einer Ver­gü­tungs­rea­li­tät führt, die für berufs­mä­ßi­ge Ver­fah­rens­bei­stän­de nicht aus­kömm­lich ist.

Soweit sie sich hier­zu auf eine rechts­gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me zur Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit der Ver­gü­tungs­re­ge­lung 9 und ins­be­son­de­re auf die dar­in genann­ten durch­schnitt­li­chen Stun­den­zah­len für Ver­fah­rens­bei­stand­schaf­ten beru­fen wird, kann das eine ver­fas­sungs­wid­ri­ge Ver­gü­tung nicht bele­gen. Zum einen wer­den dabei aus durch Umfra­gen ermit­tel­ten durch­schnitt­li­chen Ver­gü­tungs­be­trä­gen für Ver­fah­rens­pfle­ger gemäß § 50 FGG und dem in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG fest­ge­leg­ten Höchst­stun­den­satz Stun­den­zah­len ermit­telt. Dies besagt aber nichts dar­über, inwie­fern es im Rah­men der ver­fas­sungs­recht­li­chen Zumut­bar­keits­prü­fung auf die­sen Höchst­stun­den­satz ankom­men muss. Zum ande­ren bleibt offen, ob die vom Gesetz­ge­ber vor­ge­se­he­ne Misch­kal­ku­la­ti­on unter Berück­sich­ti­gung der dar­ge­stell­ten Bun­des­ge­richts­hofs­recht­spre­chung nicht letzt­lich durch­schnitt­li­che Ver­gü­tun­gen bewirkt, die über den in der rechts­gut­ach­ter­li­chen Stel­lung­nah­me genann­ten Wer­ten lie­gen. Soweit aus­ge­führt wird, das gegen­wär­ti­ge Ver­gü­tungs­sys­tem wer­de dazu füh­ren, dass kein ver­nünf­ti­ger Akteur des Wirt­schafts­le­bens mehr als Ver­fah­rens­bei­stand auf­zu­tre­ten bereit sein wer­de, stellt dies eine blo­ße, durch nichts beleg­te Behaup­tung dar. Anhalts­punk­te für die Rich­tig­keit die­ser The­se sind auch nicht ander­wei­tig erkenn­bar. Schließ­lich wählt der berufs­mä­ßig täti­ge Ver­fah­rens­bei­stand nicht selbst die von ihm zu über­neh­men­den Fäl­le aus, son­dern ist an die Bestel­lung durch die Gerich­te gebun­den und kann daher auch nicht selbst über die "Mischung" der Fäl­le bestim­men. Gleich­wohl ist davon aus­zu­ge­hen, dass sich bei einer mehr­jäh­ri­gen Tätig­keit als berufs­mä­ßi­ger Ver­fah­rens­bei­stand ein­fach und kom­plex gela­ger­te Fäl­le regel­mä­ßig in einer Wei­se aus­glei­chen wer­den, die ins­ge­samt eine aus­kömm­li­che Ver­gü­tung gewähr­leis­tet.

Auch im Übri­gen ist nichts dafür ersicht­lich, dass die gesetz­ge­be­ri­sche Kon­zep­ti­on einer aus­kömm­li­chen Misch­kal­ku­la­ti­on ihr Ziel ver­fehlt.

Zwar wur­de nach Ein­füh­rung des Geset­zes über das Ver­fah­ren in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit (FamFG) von Tei­len der Lite­ra­tur bestrit­ten, dass die Pau­schal­ver­gü­tung aus­rei­chend sei, wenn der Ver­fah­rens­bei­stand ledig­lich für ein Kind bestellt ist 10. Dass dies aber auch unter Berück­sich­ti­gung der BGH-Recht­spre­chung zur Aus­le­gung von § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG gel­ten soll, wird soweit ersicht­lich in der Lite­ra­tur nicht ver­tre­ten 11.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 9. Okto­ber 2013 – XII ZB 667/​12

  1. vgl. BT-Drucks. 16/​9733 S. 294[][]
  2. vgl. BVerfG Fam­RZ 2004, 1267, 1269 mwN[]
  3. vgl. BVerfG Fam­RZ 2011, 1642 Rn. 22; BVerfG Fam­RZ 2007, 622, 625[]
  4. BGH, Beschlüs­se BGHZ 187, 40, 42 ff. = Fam­RZ 2010, 1893 Rn. 12 ff.; und vom 15.09.2010 – XII ZB 268/​10 Fam­RZ 2010, 1896 Rn. 13 ff.[]
  5. BGH, Beschluss vom 17.11.2010 – XII ZB 478/​10 Fam­RZ 2011, 199 Rn. 13 ff.[]
  6. BGH, Beschluss vom 01.08.2012 – XII ZB 456/​11 Fam­RZ 2012, 1630 Rn. 12[]
  7. OLG Ham­burg, Beschluss vom 06.11.2012 – 2 WF 94/​12[]
  8. BGH, Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 400/​10 Fam­RZ 2011, 558 Rn. 7 ff.[]
  9. vgl. zu die­ser auch OLG Cel­le Fam­RZ 2010, 1182, 1183[]
  10. vgl. die Nach­wei­se in BGH, Beschluss vom 15.09.2010 – XII ZB 268/​10 23 Fam­RZ 2010, 1181 Rn. 27[]
  11. sogar gegen­tei­lig Prenz­low ZKJ 2013, 236 f.[]