Die Vergütung des Verfahrensbeistands ist in § 158 Abs. 7 FamFG abschließend dergestalt geregelt, dass seine Tätigkeit einschließlich sämtlicher Aufwendungen durch die in Satz 2 und Satz 3 vorgesehenen Fallpauschalen vollständig abgegolten wird. Eine Abrechnung des Verfahrensbeistands nach Stundenaufwand ist auch nicht in Einzelfällen möglich, in denen die Abrechnung nach Fallpauschalen keine angemessene Vergütung für den tatsächlich geleisteten Aufwand darstellt. Die durch § 158 Abs. 7 FamFG geregelte Abrechnung nach Fallpauschalen ist nicht mit Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG zu beanstanden.
Die Vergütung des Verfahrensbeistands ist in § 158 Abs. 7 FamFG abschließend dergestalt geregelt, dass seine Tätigkeit einschließlich sämtlicher Aufwendungen durch die in Satz 2 und Satz 3 vorgesehenen Pauschalen vollständig abgegolten wird. Eine Abrechnung des Verfahrensbeistands nach Stundenaufwand ist nicht möglich.
Dies kann zwar in Einzelfällen dazu führen, dass die Abrechnung nach Fallpauschalen keine angemessene Vergütung für den tatsächlich geleisteten Aufwand darstellt. Das ist aber hinzunehmen. Der Gesetzgeber hat sich ganz bewusst gegen ein aufwandsbezogenes Vergütungssystem entschieden und die Abrechnung rein nach Fallpauschalen als vorzugswürdig angesehen, weil sie eine unaufwändige und unbürokratische Handhabung ermögliche. Sie erspare sowohl dem Verfahrensbeistand als auch der Justiz einen erheblichen Abrechnungs- und Kontrollaufwand und ermögliche es dem Verfahrensbeistand, sich auf seine eigentliche Tätigkeit, die Wahrnehmung der Kindesinteressen, zu konzentrieren. Außerdem bewirke sie eine wünschenswerte Annäherung der Vergütung von Verfahrensbeiständen an die gebührenorientierte Vergütung der Rechtsanwälte1.
Es wäre mit dieser gesetzgeberischen Zielvorstellung unvereinbar, die Pauschalvergütung unter den Vorbehalt einer Billigkeitskontrolle im Einzelfall zu stellen. Dies würde die Verfahrensbeistände zu einer Einzelabrechnung veranlassen und für die Justiz zu einem erheblichen Kontrollaufwand führen.
Die gesetzgeberische Entscheidung für die Abrechnung nach Fallpauschalen trifft auch nicht mit Blick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG auf Bedenken.
Zwar wäre eine Vergütungspraxis mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar, die es dem Verfahrensbeistand nicht ermöglicht, die Interessen der von ihm vertretenen Kinder im Verfahren wahrzunehmen. Der Staat ist zu einer angemessenen Entschädigung privater Personen verpflichtet, die er für die Erfüllung im öffentlichen Interesse liegender Aufgaben in Anspruch nimmt. Eine Begrenzung der Vergütung ist verfassungsrechtlich nur zulässig, soweit die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt2.
Dass die geltende Vergütung nach Fallpauschalen diesen Anforderungen nicht entspricht, ist aber nicht ersichtlich.
Der Gesetzgeber hat sich bei der Höhe der Fallpauschalen an den Gebührensätzen für einen in einer Kindschaftssache tätigen Rechtsanwalt unter Zugrundelegung des Regelstreitwerts von seinerzeit 3.000 € orientiert. Er wollte für berufsmäßig tätige Verfahrensbeistände eine Mischkalkulation aus einfach und komplex gelagerten Fällen eröffnen1. Vergütungspauschalen auf der Grundlage von Mischkalkulationen führen zwangsläufig dazu, dass die gesetzlich festgelegte Vergütung in einzelnen Fällen nicht leistungsäquivalent ist3. Diese Fälle werden durch solche ausgeglichen, bei denen die Pauschale den erbrachten Leistungs- und Aufwendungsumfang übersteigt.
Die Vergütungsregelung des § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG ermöglicht eine für Verfahrensbeistände insgesamt auskömmliche Mischkalkulation. Die Pauschalen fallen für jeden Rechtszug gesondert (§ 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG) und bei Vertretung mehrerer Kinder in einem Verfahren für jedes vom Verfahrensbeistand vertretene Kind an4. Für die Tätigkeit im Eilverfahren und im Hauptsacheverfahren kann der Verfahrensbeistand ebenso jeweils eine Pauschale beanspruchen5 wie der für verschiedene Angelegenheiten bestellte Verfahrensbeistand, selbst wenn diese Angelegenheiten in einem Verfahren verhandelt werden6. In all diesen Fällen sind die vom Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg7 angeführten Synergieeffekte naheliegend, schon weil der Aufwand für das Aktenstudium und für die Fertigung von Schriftsätzen oder auch die Zeit für die Wahrnehmung von Terminen nicht in vollem Umfang mehrfach anfallen. Hinzu kommt, dass der volle Vergütungsanspruch bereits in dem Moment entsteht, in dem der Verfahrensbeistand mit der Wahrnehmung seiner Aufgaben begonnen hat, wofür genügt, dass er in irgendeiner Weise im Kindesinteresse tätig geworden ist8. Dies kann auch bei einer Verfahrensbeendigung in einem frühen Stadium der Instanz und damit ohne erheblichen Arbeitsaufwand des Verfahrensbeistands der Fall sein. Es liegt mithin auf der Hand, dass § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG in dieser Auslegung in einer namhaften Anzahl von Fällen eine Vergütung gewährt, die durch den tatsächlichen Aufwand des Verfahrensbeistands nicht geboten wäre.
Einer statistisch validen Darlegung, wie häufig die Vertretung mehrerer Kinder durch einen Verfahrensbeistand erfolge oder wie häufig ein Streit zwei Instanzen oder sowohl Eil- als auch Hauptsacheverfahren durchlaufe, bedarf es für diese rechtliche Würdigung nicht. Vielmehr ist insoweit der Befund ausreichend, dass die Konzeption einer Mischvergütung durch § 158 Abs. 7 FamFG in seiner durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gefundenen Auslegung verwirklicht werden kann. Dies ergibt sich bereits aus den oben aufgeführten, in der Praxis regelmäßig anzutreffenden Konstellationen.
Für den Bundesgerichtshof ist nicht ersichtlich, dass § 158 Abs. 7 FamFG tatsächlich zu einer Vergütungsrealität führt, die für berufsmäßige Verfahrensbeistände nicht auskömmlich ist.
Soweit sie sich hierzu auf eine rechtsgutachterliche Stellungnahme zur Verfassungsmäßigkeit der Vergütungsregelung9 und insbesondere auf die darin genannten durchschnittlichen Stundenzahlen für Verfahrensbeistandschaften berufen wird, kann das eine verfassungswidrige Vergütung nicht belegen. Zum einen werden dabei aus durch Umfragen ermittelten durchschnittlichen Vergütungsbeträgen für Verfahrenspfleger gemäß § 50 FGG und dem in § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 VBVG festgelegten Höchststundensatz Stundenzahlen ermittelt. Dies besagt aber nichts darüber, inwiefern es im Rahmen der verfassungsrechtlichen Zumutbarkeitsprüfung auf diesen Höchststundensatz ankommen muss. Zum anderen bleibt offen, ob die vom Gesetzgeber vorgesehene Mischkalkulation unter Berücksichtigung der dargestellten Bundesgerichtshofsrechtsprechung nicht letztlich durchschnittliche Vergütungen bewirkt, die über den in der rechtsgutachterlichen Stellungnahme genannten Werten liegen. Soweit ausgeführt wird, das gegenwärtige Vergütungssystem werde dazu führen, dass kein vernünftiger Akteur des Wirtschaftslebens mehr als Verfahrensbeistand aufzutreten bereit sein werde, stellt dies eine bloße, durch nichts belegte Behauptung dar. Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser These sind auch nicht anderweitig erkennbar. Schließlich wählt der berufsmäßig tätige Verfahrensbeistand nicht selbst die von ihm zu übernehmenden Fälle aus, sondern ist an die Bestellung durch die Gerichte gebunden und kann daher auch nicht selbst über die „Mischung“ der Fälle bestimmen. Gleichwohl ist davon auszugehen, dass sich bei einer mehrjährigen Tätigkeit als berufsmäßiger Verfahrensbeistand einfach und komplex gelagerte Fälle regelmäßig in einer Weise ausgleichen werden, die insgesamt eine auskömmliche Vergütung gewährleistet.
Auch im Übrigen ist nichts dafür ersichtlich, dass die gesetzgeberische Konzeption einer auskömmlichen Mischkalkulation ihr Ziel verfehlt.
Zwar wurde nach Einführung des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) von Teilen der Literatur bestritten, dass die Pauschalvergütung ausreichend sei, wenn der Verfahrensbeistand lediglich für ein Kind bestellt ist10. Dass dies aber auch unter Berücksichtigung der BGH-Rechtsprechung zur Auslegung von § 158 Abs. 7 Satz 2 bis 4 FamFG gelten soll, wird soweit ersichtlich in der Literatur nicht vertreten11.
Bundesgerichtshof, Beschluss vom 9. Oktober 2013 – XII ZB 667/12
- vgl. BT-Drucks. 16/9733 S. 294[↩][↩]
- vgl. BVerfG FamRZ 2004, 1267, 1269 mwN[↩]
- vgl. BVerfG FamRZ 2011, 1642 Rn. 22; BVerfG FamRZ 2007, 622, 625[↩]
- BGH, Beschlüsse BGHZ 187, 40, 42 ff. = FamRZ 2010, 1893 Rn. 12 ff.; und vom 15.09.2010 – XII ZB 268/10 FamRZ 2010, 1896 Rn. 13 ff.[↩]
- BGH, Beschluss vom 17.11.2010 – XII ZB 478/10 FamRZ 2011, 199 Rn. 13 ff.[↩]
- BGH, Beschluss vom 01.08.2012 – XII ZB 456/11 FamRZ 2012, 1630 Rn. 12[↩]
- OLG Hamburg, Beschluss vom 06.11.2012 – 2 WF 94/12[↩]
- BGH, Beschluss vom 19.01.2011 – XII ZB 400/10 FamRZ 2011, 558 Rn. 7 ff.[↩]
- vgl. zu dieser auch OLG Celle FamRZ 2010, 1182, 1183[↩]
- vgl. die Nachweise in BGH, Beschluss vom 15.09.2010 – XII ZB 268/10 23 FamRZ 2010, 1181 Rn. 27[↩]
- sogar gegenteilig Prenzlow ZKJ 2013, 236 f.[↩]
