Arbeits­lo­sen­geld­an­spruch bei einem ärzt­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach MuSchG

Ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG kann nicht unmit­tel­bar auf Arbeits­lo­se über­tra­gen wer­den, steht mit­hin einem Arbeits­lo­sen­geld­an­spruch der wer­den Mut­ter nicht ent­ge­gen.

Arbeits­lo­sen­geld­an­spruch bei einem ärzt­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach MuSchG

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 9. Sep­tem­ber 1999 1 aus­ge­führt, dass sich nach der Recht­spre­chung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts und des Bun­des­ar­beits­ge­richts jeden­falls bei der Anwen­dung des § 11 MuSchG die Annah­me eines mut­ter­schutz­recht­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach § 3 Abs 1 MuSchG und einer Arbeits­un­fä­hig­keit infol­ge Schwan­ger­schaft gegen­sei­tig aus­schlie­ßen. Der gegen den Arbeit­ge­ber gerich­te­te Anspruch auf Mut­ter­schutz­lohn nach § 11 MuSchG setzt also vor­aus, dass allein das mut­ter­schutz­recht­li­che Beschäf­ti­gungs­ver­bot einer Beschäf­ti­gung der Schwan­ge­ren ent­ge­gen­steht, was nur bei einem nor­ma­len Schwan­ger­schafts­ver­lauf zutrifft und die gesun­de Schwan­ge­re wäh­rend der Unter­bre­chung der Beschäf­ti­gung aus Grün­den der Gefah­ren­vor­sor­ge sichert.

In der Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 9. Sep­tem­ber 1999 ist aber die Fra­ge nicht erör­tert wor­den, inwie­weit das Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG über­haupt auf schwan­ge­re Arbeits­lo­se anzu­wen­den ist. Auch in der Ent­schei­dung des Bun­des­so­zi­al­ge­richts vom 21. Okto­ber 2003 2, unter­schei­det sich aber in sei­nen tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen deut­lich von einem Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG.

Nach § 3 Abs 1 MuSchG dür­fen wer­den­de Müt­ter nicht beschäf­tigt wer­den, soweit nach ärzt­li­chem Zeug­nis Leben oder Gesund­heit von Mut­ter oder Kind "bei Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung" gefähr­det sind. Mit­hin setzt das Beschäf­ti­gungs­ver­bot ein fort­dau­ern­des Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis vor­aus. Dies wird auch durch § 1 Abs 1 MuSchG ver­deut­licht, wonach die­ses Gesetz "für Frau­en, die in einem Arbeits­ver­hält­nis ste­hen" gilt. Als "Gesetz zum Schut­ze der erwerbs­tä­ti­gen Mut­ter" erfasst das MuSchG somit nicht die erwerbs­lo­sen Frau­en 3. Die im BSG-Urteil vom 9. Sep­tem­ber 1999 zitier­te kran­ken­ver­si­che­rungs­recht­li­che Recht­spre­chung und die Recht­spre­chung des Bun­des­ar­beits­ge­richt beschäf­ti­gen sich dem­ge­mäß auch nur mit Aus­gleichs­an­sprü­chen bei lau­fen­dem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis, nicht jedoch mit den Aus­wir­kun­gen eines Beschäf­ti­gungs­ver­bots für eine schwan­ge­re Arbeits­lo­se.

Das Bun­des­so­zi­al­ge­richt geht nach erneu­ter Prü­fung davon aus, dass ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG nicht unmit­tel­bar auf Arbeits­lo­se über­tra­gen wer­den kann. Denn § 3 Abs 1 MuSchG stellt dar­auf ab, ob eine Gefähr­dung bei Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung besteht. Es geht also um den Zusam­men­hang zwi­schen der Fort­dau­er der Beschäf­ti­gung und der Gefahr für Leben oder Gesund­heit. Dabei kann die Gefahr von einer Beschäf­ti­gung aus­ge­hen, die Beschäf­ti­gung kann aber auch an sich unge­fähr­lich sein und die Gefahr von der indi­vi­du­el­len gesund­heit­li­chen Kon­sti­tu­ti­on der Frau aus­ge­hen 4. Ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot bewirkt ledig­lich, dass der Arbeit­ge­ber die betref­fen­de Arbeit­neh­me­rin tat­säch­lich nicht beschäf­ti­gen darf. Nach Wort­laut und Sys­te­ma­tik des MuSchG hat der Arzt bei einem indi­vi­du­el­len Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG nur die Gefähr­dungs­la­ge zu attes­tie­ren; das Beschäf­ti­gungs­ver­bot tritt kraft Geset­zes ein, sobald das Attest über die Gefähr­dungs­la­ge beim Arbeit­ge­ber ein­trifft 5. Die­se Grund­sät­ze gel­ten aber jeden­falls nicht unmit­tel­bar für Schwan­ge­re, die nicht in einem Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ste­hen.

Da § 3 Abs 1 MuSchG nicht für arbeits­lo­se Frau­en gilt, besteht Ver­an­las­sung, das vom Arzt aus­ge­spro­che­ne Beschäf­ti­gungs­ver­bot von dem Begriff der Arbeits­un­fä­hig­keit und des­sen Anfor­de­run­gen abzu­gren­zen. Es muss mit­hin zunächst der Fra­ge nach­ge­gan­gen wer­den, ob und inwie­weit ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG für die Beur­tei­lung der Ver­füg­bar­keit einer arbeits­lo­sen Schwan­ge­ren von Bedeu­tung ist.

Nach § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III steht den Ver­mitt­lungs­be­mü­hun­gen der Agen­tur für Arbeit zur Ver­fü­gung, wer eine ver­si­che­rungs­pflich­ti­ge, min­des­tens 15 Stun­den wöchent­lich umfas­sen­de zumut­ba­re Beschäf­ti­gung unter den übli­chen Bedin­gun­gen des für ihn in Betracht kom­men­den Arbeits­markts aus­üben kann und darf. Zumut­bar sind dem Arbeits­lo­sen gemäß § 121 Abs 1 SGB III alle sei­ner Arbeits­fä­hig­keit ent­spre­chen­den Beschäf­ti­gun­gen, soweit all­ge­mei­ne oder per­so­nen­be­zo­ge­ne Grün­de der Zumut­bar­keit nicht ent­ge­gen­ste­hen. Das Dür­fen im Rah­men der objek­ti­ven Ver­füg­bar­keit betrifft die recht­li­che Zuläs­sig­keit, eine Beschäf­ti­gung über­haupt oder in dem gewünsch­ten Umfang aus­zu­üben. Es kommt des­halb dar­auf an, wel­che Beschäf­ti­gun­gen der Klä­ge­rin – außer der zuletzt aus­ge­üb­ten einer Ver­wal­tungs­an­ge­stell­ten – iS des § 121 Abs 1 SGB III objek­tiv zumut­bar sind. Sodann ist zu prü­fen, ob gesetz­li­che oder behörd­li­che Ver­bo­te der Auf­nah­me einer bestimm­ten Beschäf­ti­gung ent­ge­gen­ste­hen. Denn ist ein Arbeits­lo­ser durch ein sol­ches Ver­bot recht­lich gehin­dert, eine bestimm­te Beschäf­ti­gung aus­zu­üben, ist er inso­weit objek­tiv nicht ver­füg­bar 6. Schließ­lich ist ent­schei­dungs­er­heb­lich, ob die Klä­ge­rin ab 11.5.2009 gesund­heit­lich (wei­ter­hin) in der Lage gewe­sen wäre, eine ihr objek­tiv zumut­ba­re Beschäf­ti­gung auch tat­säch­lich aus­zu­üben; inso­weit kann dem ärzt­lich aus­ge­spro­che­nen Beschäf­ti­gungs­ver­bot allen­falls Indi­zwir­kung zukom­men.

Die wer­den­de Mut­ter ist nicht auf­grund des ärzt­lich attes­tier­ten Beschäf­ti­gungs­ver­bots recht­lich gehin­dert, eine ihr nach den Maß­stä­ben der Arbeits­lo­sen­ver­si­che­rung zumut­ba­re Tätig­keit auf­zu­neh­men. Denn selbst wenn ein Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 3 Abs 1 MuSchG als ein im Rah­men des § 119 Abs 5 Nr 1 SGB III zu beach­ten­des, gesetz­li­ches Beschäf­ti­gungs­ver­bot anzu­se­hen wäre – wie dies in der Lite­ra­tur teil­wei­se ver­tre­ten wird 7-, könn­te dar­aus nur gefol­gert wer­den, dass arbeits­lo­se Schwan­ge­re nicht beschäf­tigt wer­den dür­fen, soweit mit einer Beschäf­ti­gung Gesund­heits­ge­fah­ren ver­bun­den sind, wobei es nähe­rer Prü­fung der qua­li­ta­ti­ven und quan­ti­ta­ti­ven Leis­tungs­ein­schrän­kun­gen sowie des Krei­ses der nicht zuläs­si­gen Tätig­kei­ten bedarf 8.

Bun­des­so­zi­al­ge­richt, Urteil vom 30. Novem­ber 2011 – B 11 AL 7/​11 R

  1. BSG, Urteil vom 09.09.1999, SozR 3 – 4100 § 103 Nr 19 S 74[]
  2. BSG, Urteil vom 21.10.2003 – B 7 AL 28/​03 RBSGE 91, 226 = SozR 4 – 4300 § 147 Nr 2), die den Ablauf der vier­jäh­ri­gen Ver­fall­frist nach § 147 Abs 2 SGB III wäh­rend eines nach­ge­burt­li­chen Beschäf­ti­gungs­ver­bots nach § 6 Abs 1 MuSchG zum Gegen­stand hat­te, die­se Fra­ge nicht pro­ble­ma­ti­siert. Das Beschäf­ti­gungs­ver­bot nach § 6 Abs 1 MuSchG, das als abso­lu­tes gesetz­li­ches Ver­bot aus­ge­stal­tet ist ((vgl Dal­hei­mer, MuschG, § 6 RdNr 14, Stand Juli 2011[]
  3. vgl Abschluss­be­richt zu BT-Drucks IV/​3652 S 2 – zum Gesetz vom 24.08.1965; eben­so Dal­hei­mer, MuSchG, § 1 RdNr 1, Stand Juli 2011; Evers-Vos­gerau in Roos/​Bieresborn, MuSchG, § 1 RdNr 5, 28, Stand Mai 2006 bzw Dezem­ber 2010 – jeweils unter Hin­weis auf BSG Urteil vom 28.10.1965 – 3 RK 73/​61 – SozR Nr 6 zu § 13 MuSchG = Breit­haupt 1966, 192 = DOK 1965, 650[]
  4. vgl Dal­hei­mer, aaO, § 3 RdNr 15 mwN[]
  5. vgl Zim­mer­mann in Roos/​Bieresborn, aaO, § 3 RdNr 31, Stand April 2011; eben­so Dal­hei­mer, aaO, § 3 RdNr 19, wonach das ärzt­li­che Zeug­nis kon­sti­tu­ti­ve Wir­kung hat – unter Hin­weis auf BAG-Recht­spre­chung[]
  6. vgl – aller­dings ohne nähe­re Erläu­te­rung – Durch­füh­rungs­an­wei­sung der Bun­des­agen­tur für Arbeit zu § 119 SGB III, S 50, Ord­nungs­num­mer 3.1.4 Beschäf­ti­gungs­ver­bo­te [119.143]; Stand 4/​2011[]
  7. so ohne nähe­re Begrün­dung Val­go­lio in Hauck/​Noftz, SGB III, Stand 2006, § 119 RdNr 121, 123; Gutz­ler in Mutsch­ler/Bart­z/­Schmidt-De Calu­we, SGB III, 3. Aufl 2008, § 119 RdNr 127[]
  8. vgl Dal­hei­mer, aaO, § 3 RdNr 22[]
  9. BSG , Urteil vom 30.11.2011 – B 11 AL 7/​11 R, RdNr 17[]

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