Finan­zie­rungs­maß­nah­men eines unter­neh­me­risch betei­lig­ten Aktio­närs – als nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten

Die Gewäh­rung eines kri­sen­be­stimm­ten Dar­le­hens an die AG durch einen Aktio­när, der zu die­sem Zeit­punkt an der Gesell­schaft unter­neh­me­risch betei­ligt ist, führt zu nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten der Betei­li­gung.

Finan­zie­rungs­maß­nah­men eines unter­neh­me­risch betei­lig­ten Aktio­närs – als nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten

Nach § 17 Abs. 1 und 4 EStG gehört zu den Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb auch der Gewinn aus der Auf­lö­sung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft, wenn der Gesell­schaf­ter inner­halb der letz­ten fünf Jah­re am Kapi­tal der Gesell­schaft wesent­lich betei­ligt war und er die Betei­li­gung in sei­nem Pri­vat­ver­mö­gen hielt. Ent­spre­chen­des gilt für die aus der Auf­lö­sung einer Kapi­tal­ge­sell­schaft ent­ste­hen­den Ver­lus­te 1.

Auf­lö­sungs­ver­lust i.S. des § 17 Abs. 1, 2 und 4 EStG ist der Betrag, um den die im Zusam­men­hang mit der Auf­lö­sung der Gesell­schaft vom Steu­er­pflich­ti­gen per­sön­lich getra­ge­nen Kos­ten (ent­spre­chend den Ver­äu­ße­rungs­kos­ten nach § 17 Abs. 2 Satz 1 EStG) sowie sei­ne Anschaf­fungs­kos­ten den gemei­nen Wert des dem Steu­er­pflich­ti­gen zuge­teil­ten oder zurück­ge­zahl­ten Ver­mö­gens der Kapi­tal­ge­sell­schaft über­stei­gen 2.

Die Ent­ste­hung eines im Jah­re 2001 zu berück­sich­ti­gen­den Auf­lö­sungs­ver­lus­tes setzt vor­aus, dass mit Zutei­lun­gen und Rück­zah­lun­gen aus dem Gesell­schafts­ver­mö­gen nicht mehr zu rech­nen ist und fest­steht, ob und in wel­cher Höhe noch nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten oder sons­ti­ge im Rah­men des § 17 Abs. 2 EStG zu berück­sich­ti­gen­de wesent­li­che Auf­wen­dun­gen anfal­len wer­den 3.

Die­se Vor­aus­set­zung ist im Streit­fall erfüllt. Die die Höhe des Ver­lus­tes bestim­men­den Umstän­de stan­den nach der Bestä­ti­gung des Insol­venz­ver­wal­ters ‑wie das Finanz­ge­richt zutref­fend erkannt hat und zwi­schen den Betei­lig­ten unstrei­tig ist- bereits im Jahr 2001 fest. Der Aktio­när fiel mit sei­nem Dar­le­hen in vol­ler Höhe aus.

Anschaf­fungs­kos­ten sind nach § 255 Abs. 1 Satz 1 HGB Auf­wen­dun­gen, die geleis­tet wer­den, um einen Ver­mö­gens­ge­gen­stand zu erwer­ben; dazu gehö­ren nach § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB auch die nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten. Zu den nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten einer Betei­li­gung zäh­len neben (ver­deck­ten) Ein­la­gen auch nach­träg­li­che Auf­wen­dun­gen auf die Betei­li­gung, wenn sie durch das Gesell­schafts­ver­hält­nis ver­an­lasst sind und weder Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen noch Ver­äu­ße­rungs- oder Auf­lö­sungs­kos­ten sind. Zu in die­sem Sin­ne funk­tio­nel­lem Eigen­ka­pi­tal wer­den Finan­zie­rungs­hil­fen oder Finan­zie­rungs­maß­nah­men, wenn der Gesell­schaf­ter der Gesell­schaft in der Kri­se der Gesell­schaft (§ 32a des Geset­zes betref­fend die Gesell­schaf­ten mit beschränk­ter Haf­tung i.d.F. des Streit­jah­res ‑GmbHG a.F.-) ein Dar­le­hen gewährt (§ 32a Abs. 1 GmbHG a.F.), eine Bürg­schaft über­nimmt, eine Sicher­heit bestellt (§ 32a Abs. 2 GmbHG a.F.) oder eine ande­re Rechts­hand­lung i.S. des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG a.F. unter­nimmt und die­se Finan­zie­rungs­maß­nah­men eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter haben. Maß­ge­bend dafür ist, ob ein Gesell­schaf­ter der Gesell­schaft in einem Zeit­punkt, in dem ihr die Gesell­schaf­ter als ordent­li­che Kauf­leu­te Eigen­ka­pi­tal zuge­führt hät­ten (Kri­se der Gesell­schaft), statt­des­sen ein Dar­le­hen gewährt oder eine dem Dar­le­hen wirt­schaft­lich ent­spre­chend ande­re Rechts­hand­lung aus­führt (§ 32a Abs. 1 und 3 GmbHG a.F.; stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BFH, Urteil vom 08.02.2011 – IX R 53/​10 m.w.N.).

Auf die Prü­fung, wann die Kri­se ein­ge­tre­ten ist und wann der Gesell­schaf­ter hier­von Kennt­nis erlangt hat, kann ver­zich­tet wer­den, wenn der Gesell­schaf­ter ‑wie bei­spiels­wei­se bei einem Rang­rück­tritt- schon zu einem frü­he­ren Zeit­punkt mit bin­den­der Wir­kung gegen­über der Gesell­schaft oder den Gesell­schafts­gläu­bi­gern erklärt, dass er das Dar­le­hen auch in der Kri­se ste­hen­las­sen wer­de 4. Denn zu einer sol­chen Erklä­rung wäre ein Dar­le­hens­ge­ber, der nicht auch Gesell­schaf­ter ist, mit Rück­sicht auf das ihm bei Gefähr­dung des Rück­zah­lungs­an­spruchs regel­mä­ßig zuste­hen­de außer­or­dent­li­che Kün­di­gungs­recht im All­ge­mei­nen nicht bereit. Fällt der Gesell­schaf­ter bei Auf­lö­sung der Gesell­schaft mit einem sol­chen "kri­sen­be­stimm­ten" Dar­le­hen aus, führt das grund­sätz­lich zu nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten auf die Betei­li­gung in Höhe des Nenn­werts des Dar­le­hens, da bei den "kri­sen­be­stimm­ten" Dar­le­hen die Bin­dung bereits mit dem Ver­zicht auf eine ordent­li­che und außer­or­dent­li­che Kün­di­gung im Zeit­punkt der Kri­se ein­tritt 5 und des­halb ‑im Unter­schied zum "ste­hen­ge­las­se­nen Dar­le­hen"- der Ver­lust des Dar­le­hens auf die­sem Ver­zicht und nicht nur auf den spä­ter ein­tre­ten­den gesetz­li­chen Rechts­fol­gen der Kri­se beruht 6.

Ist der Gesell­schaf­ter ‑wie hier der Aktio­när- Aktio­när (vgl. dazu § 57 Abs. 1 des Akti­en­ge­set­zes ‑AktG-), so sind die Grund­sät­ze des Eigen­ka­pi­tal­rechts auf sei­ne Finan­zie­rungs­hil­fen in der maß­geb­li­chen Rechts­la­ge vor Inkraft­tre­ten des Geset­zes zur Moder­ni­sie­rung des GmbH-Rechts und zur Bekämp­fung von Miss­bräu­chen (MoMiG) vom 23.10.2008 7 nur dann sinn­ge­mäß anzu­wen­den, wenn er mehr als 25 % der Akti­en der Gesell­schaft hält oder ‑bei gerin­ge­rer, aber nicht unbe­trächt­li­cher Betei­li­gung- ver­bun­den mit wei­te­ren Umstän­den über gesell­schafts­recht­lich fun­dier­te Ein­fluss­mög­lich­kei­ten in der Gesell­schaft als Grund­la­ge für eine (inner­ge­sell­schaft­li­che) Finan­zie­rungs­ver­ant­wor­tung ver­fügt, die einer Sperr­mi­no­ri­tät ver­gleich­bar sind. Eine Mit­glied­schaft im Auf­sichts­rat oder eine Vor­stands­funk­ti­on genü­gen dafür nicht 8. Da Finan­zie­rungs­maß­nah­men ledig­lich unter die­sen Vor­aus­set­zun­gen als funk­tio­nel­les Eigen­ka­pi­tal zu beur­tei­len sind, füh­ren sie nur dann zu nach­träg­li­chen Anschaf­fungs­kos­ten gemäß § 255 Abs. 1 Satz 2 HGB, wenn der Aktio­när an der Akti­en­ge­sell­schaft im vor­ge­nann­ten Sin­ne unter­neh­me­risch betei­ligt ist 9.

Nach die­sen Grund­sät­zen war in dem hier vom Bun­des­fi­nanz­hof ent­schie­de­nen Fall der Dar­le­hens­ver­lust des Aktio­närs durch das Gesell­schafts­ver­hält­nis ver­an­lasst; denn das Dar­le­hen hat­te eigen­ka­pi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter:

Vor­lie­gend war der Aktio­när im Zeit­punkt der Gewäh­rung des unbe­si­cher­ten Dar­le­hens mit rund 27 % an der S‑AG unter­neh­me­risch betei­ligt. Er hat in Wahr­neh­mung sei­ner Ver­ant­wor­tung für eine ord­nungs­ge­mä­ße Unter­neh­mens­fi­nan­zie­rung in der Dar­le­hens­ver­ein­ba­rung vom 20.06.1999 gegen­über der S‑AG mit bin­den­der Wir­kung sinn­ge­mäß erklärt, dass er das Dar­le­hen auch in der Kri­se ste­hen­las­se und sei­ne Dar­le­hens­for­de­rung im Rang hin­ter die Ansprü­che aller ande­ren Gläu­bi­ger zurück­fal­le. Zudem wur­de die Ver­ein­ba­rung im Jahr 2000 dahin­ge­hend kon­kre­ti­siert, dass er auf sei­ne Dar­le­hens­for­de­rung ver­zich­tet, wenn ‑wie im Streit­fall- das Insol­venz­ver­fah­ren über das Ver­mö­gen der S‑AG eröff­net wird. Die zur Geschäfts­füh­rung drin­gend not­wen­di­ge Finanz­aus­stat­tung soll­te daher im Streit­fall nach dem Wil­len und der tat­säch­li­chen Durch­füh­rung sei­tens des Aktio­närs und der übri­gen Gesell­schaf­ter durch eine Kom­bi­na­ti­on von Eigen- und Fremd­ka­pi­tal erreicht wer­den und war vom Zeit­punkt der Dar­le­hens­hin­ga­be auf eine Kri­sen­fi­nan­zie­rung aus­ge­legt. Das Dar­le­hen ist damit als haf­ten­des Kapi­tal ein­zu­stu­fen.

Es ist im Streit­fall uner­heb­lich, dass der Aktio­när im Zeit­punkt der Eröff­nung des Insol­venz­ver­fah­rens an der S‑AG ledig­lich noch mit rund 10 % betei­ligt war. Denn bereits mit der in der unter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung am 20.06.1999 ent­hal­te­nen bin­den­den Abre­de der Kri­sen­be­stim­mung und dem Ver­zicht auf eine ordent­li­che und außer­or­dent­li­che Kün­di­gung über­nahm das Dar­le­hen die Funk­ti­on von Eigen­ka­pi­tal.

Vor­lie­gend war der Dar­le­hens­ver­trag nicht ein­sei­tig durch den Aktio­när künd­bar und ent­spricht daher den für eine Qua­li­fi­ka­ti­on als kri­sen­be­stimm­tes Dar­le­hen erfor­der­li­chen Anfor­de­run­gen.

Das Finanz­ge­richt hat den Dar­le­hens­ver­trag so aus­ge­legt, dass das außer­or­dent­li­che Kün­di­gungs­recht nach § 314 Abs. 1 BGB nicht aus­ge­schlos­sen sei, womit der Aktio­när bei­spiels­wei­se bei Ein­stel­lung der Zins­zah­lun­gen habe kün­di­gen kön­nen.

Die Aus­le­gung von Wil­lens­er­klä­run­gen gehört zwar grund­sätz­lich zu der dem Finanz­ge­richt oblie­gen­den Fest­stel­lung der Tat­sa­chen. Der BFH ist als Revi­si­ons­in­stanz aber nicht gehin­dert, die Aus­le­gung des Finanz­ge­richt dar­auf­hin zu über­prü­fen, ob die gesetz­li­chen Aus­le­gungs­re­geln (§§ 133, 157 BGB), die Denk­ge­set­ze und die gesetz­li­chen Erfah­rungs­sät­ze zutref­fend ange­wandt wor­den sind 10. Es ist der wirk­li­che Wil­le des Erklä­ren­den zu erfor­schen und nicht an dem buch­stäb­li­chen Sin­ne des Aus­drucks zu haf­ten. Emp­fangs­be­dürf­ti­ge Wil­lens­er­klä­run­gen sind so aus­zu­le­gen, wie sie der Erklä­rungs­emp­fän­ger nach Treu und Glau­ben mit Rück­sicht auf die Ver­kehrs­sit­te unter Berück­sich­ti­gung aller ihm bekann­ten Umstän­de ver­ste­hen muss­te (Emp­fän­ger­ho­ri­zont). Ent­spricht die finanz­ge­richt­li­che Aus­le­gung die­sen Grund­sät­zen, ist sie für den Bun­des­fi­nanz­hof bin­dend, auch wenn sie zwar nicht zwin­gend, aber mög­lich war.

Die­se Grund­sät­ze zugrun­de gelegt, hat das Finanz­ge­richt im Streit­fall gegen §§ 133, 157 BGB ver­sto­ßen. Anders als das Finanz­ge­richt meint, ist der Dar­le­hens­ver­trag viel­mehr dahin­ge­hend zu ver­ste­hen, dass jedes Kün­di­gungs­recht des Aktio­närs, das den Dar­le­hens­zweck ver­ei­teln wür­de, bis zum 30.06.2004 und bei einem zwi­schen­zeit­li­chen Ein­tritt einer Unter­neh­mens­kri­se dar­über hin­aus bis zu deren Been­di­gung aus­ge­schlos­sen war.

Bereits die Min­dest­lauf­zeit des Dar­le­hens bis zum 30.06.2004 zielt in ihrer For­mu­lie­rung und inhalt­li­chen Zweck­rich­tung sowie dem wirt­schaft­li­chen Bedeu­tungs­ge­halt dar­auf ab, dass die durch den Aktio­när gege­be­nen Dar­le­hens­mit­tel, die für die Deckung des Finanz­be­darfs der S‑AG exis­tenz­not­wen­dig waren, jeden­falls bis zu die­sem Zeit­punkt der S‑AG zur Ver­fü­gung ste­hen soll­ten. Die­ser Sicht­wei­se ent­spre­chen auch die als Begleit­um­stän­de zu berück­sich­ti­gen­den maß­geb­li­chen Vor­ga­ben durch die Inves­to­ren. Die­se hät­ten eine Betei­li­gung an der S‑AG abge­lehnt, wenn der Aktio­när das Dar­le­hen nicht gege­ben hät­te oder es vor dem 30.06.2004 hät­te abzie­hen kön­nen. Schließ­lich ist zu beach­ten, dass es der Aktio­när als Vor­stand der S‑AG in der Hand gehabt hät­te, einen außer­or­dent­li­chen Kün­di­gungs­grund, z.B. durch Aus­set­zen der Zins­zah­lung, selbst her­bei­zu­füh­ren. Den maß­geb­li­chen Vor­ga­ben der Inves­to­ren konn­te daher nur ein Aus­schluss des außer­or­dent­li­chen Kün­di­gungs­rechts des Aktio­närs für die Lauf­zeit des Dar­le­hens bis zum 30.06.2004 (ggf. ver­län­gert bis zur Über­win­dung einer Unter­neh­mens­kri­se) genü­gen 11.

Dem Aktio­när sind damit aus der Dar­le­hens­ge­wäh­rung an die S‑AG nach­träg­li­che Anschaf­fungs­kos­ten (§ 17 Abs. 2 EStG) in Höhe von 500.000 DM ent­stan­den.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 6. Dezem­ber 2016 – IX R 12/​15

  1. BFH, Urteil vom 02.04.2008 – IX R 76/​06, BFHE 221, 7, BSt­Bl II 2008, 706, m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 221, 7, BSt­Bl II 2008, 706[]
  3. vgl. u.a. zuletzt BFH, Urtei­le vom 01.07.2014 – IX R 47/​13, BFHE 246, 188, BSt­Bl II 2014, 786; und vom 13.10.2015 – IX R 41/​14, BFH/​NV 2016, 385, jeweils m.w.N.[]
  4. vgl. BFH, Urtei­le vom 07.12 2010 – IX R 16/​10, BFH/​NV 2011, 778, unter II. 2.b; und vom 25.05.2011 – IX R 54/​10, BFH/​NV 2011, 2029, unter II. 1.a[]
  5. vgl. u.a. BGH, Urteil vom 09.10.1986 – II ZR 58/​86, BB 1987, 80[]
  6. BFH, Urteil vom 13.07.1999 – VIII R 31/​98, BFHE 189, 390, BSt­Bl II 1999, 724[]
  7. BGBl I 2008, 2026[]
  8. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BGH, Urteil vom 09.05.2005 – II ZR 66/​03, DStR 2005, 1416; und vom 26.03.1984 – II ZR 171/​83, BGHZ 90, 381[]
  9. BFH, Urtei­le in BFHE 221, 7, BSt­Bl II 2008, 706; vom 08.02.2011 – IX R 53/​10[]
  10. vgl. BFH, Urteil vom 29.11.2007 – IV R 62/​05, BFHE 220, 85, BSt­Bl II 2008, 557[]
  11. vgl. BGH, Urteil in BB 1987, 80[]