Ver­lus­te aus stil­ler Betei­li­gung an der Arbeit­ge­ber-GmbH

Der Ver­lust der im Rah­men der Begrün­dung einer stil­len Betei­li­gung an den Arbeit­ge­ber geleis­te­ten Ein­la­ge­zah­lun­gen ist als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit abzugs­fä­hig, wenn die­ser in einem ein­kom­men­steu­er­recht­lich erheb­li­chen Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang zum Arbeits­ver­hält­nis steht und nicht auf der Nut­zung der Betei­li­gung als Kapi­tal­ertrags­quel­le oder etwai­gen Gewinn­erwar­tun­gen beruht 1.

Ver­lus­te aus stil­ler Betei­li­gung an der Arbeit­ge­ber-GmbH

Der Ver­lust der im Rah­men der Begrün­dung einer typisch stil­len Betei­li­gung an den Arbeit­ge­ber geleis­te­ten Ein­la­ge in Höhe von 15.000 € ist im Streit­jahr als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit zu berück­sich­ti­gen (§§ 9 Abs.1 Satz 1, 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).

Wer­bungs­kos­ten sind nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG alle Ver­mö­gens­ab­flüs­se in Geld oder Gel­des­wert 2, die der Steu­er­pflich­ti­ge zur Erwer­bung, Siche­rung und Erhal­tung der Ein­nah­men auf­wen­det. Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zäh­len zu den Wer­bungs­kos­ten alle Auf­wen­dun­gen, die durch die Erzie­lung steu­er­pflich­ti­ger Ein­nah­men ver­an­lasst sind 3. Erfor­der­lich ist danach, dass objek­tiv ein Zusam­men­hang der Auf­wen­dun­gen mit der auf Ein­nah­me­er­zie­lung gerich­te­ten Tätig­keit – bei Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Tätig­keit mit dem Beruf – besteht und die Auf­wen­dun­gen sub­jek­tiv zur För­de­rung die­ser steu­er­lich rele­van­ten Tätig­keit getra­gen wer­den 4.

Ent­spre­chend der ein­kom­men­steu­er­li­chen Sys­te­ma­tik blei­ben Ver­lus­te in der pri­va­ten Ver­mö­gens­sphä­re bei der Ein­künf­teer­mitt­lung im Rah­men der Über­schus­s­ein­künf­te i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 4 bis 7 EStG – abge­se­hen von den in §§ 17 und 23 EStG genann­ten Aus­nah­men – außer Betracht.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs kön­nen aller­dings pri­va­te Ver­mö­gens­ver­lus­te unter Beach­tung des objek­ti­ven Net­to­prin­zips als Erwerbs­auf­wand berück­sich­tigt wer­den, wenn beson­de­re Umstän­de den Schluss recht­fer­ti­gen, dass die Grün­de für die unfrei­wil­li­gen (völ­li­gen oder teil­wei­sen) Ver­lus­te in der Berufs- bzw. Erwerbs­sphä­re lie­gen. So wur­de Erwerbs­auf­wand aner­kannt, wenn der Ver­lust bei der beruf­li­chen Ver­wen­dung ein­tritt oder die Ein­wir­kung auf das betref­fen­de Wirt­schafts­gut aus in der Berufs­sphä­re lie­gen­den Grün­den erfolgt 5. Gemein­sam ist sol­chen berück­sich­ti­gungs­fä­hi­gen Ver­lus­ten, dass das Wirt­schaft­gut – auch wenn es selbst als Ein­kunfts­quel­le genutzt wird – dem spe­zi­fi­schen Risi­ko einer – hier – beruf­li­chen Erwerbs­hand­lung aus­ge­setzt ist und aus die­sem Grun­de der Ver­lust ein­ge­tre­ten ist 6.

Unter Berück­sich­ti­gung die­ser Recht­spre­chungs­grund­sät­ze hat der BFH den Ver­lust einer Dar­le­hens­for­de­rung aus einem dem Arbeit­ge­ber zur Ver­fü­gung gestell­ten Dar­le­hen dann als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit berück­sich­tigt, wenn der Arbeit­neh­mer das Risi­ko des Dar­le­hens­ver­lus­tes aus beruf­li­chen Grün­den bewusst auf sich genom­men hat 7.

Indiz für die Annah­me beruf­li­cher Grün­de ist danach, dass ein Außen­ste­hen­der – ins­be­son­de­re eine Bank – mit Rück­sicht auf die Gefähr­dung der Dar­le­hens­for­de­rung das Dar­le­hen nicht gewährt hät­te 8. In einem sol­chen Fall soll jeden­falls nicht die Nut­zung des Kapi­tals durch Erzie­lung von Zins­ein­künf­ten im Vor­der­grund ste­hen 9. Kann dies bejaht wer­den, müs­sen indes nicht stets beruf­li­che Grün­de ange­nom­men wer­den. Ob im kon­kre­ten Ein­zel­fall beruf­li­che Grün­de vor­lie­gen, ist viel­mehr durch Abwä­gung aller Umstän­de zu ent­schei­den 10. Dabei kann ein beruf­li­cher Grund für die Über­nah­me des Risi­kos des Dar­le­hens­ver­lus­tes dann bejaht wer­den, wenn der Arbeit­neh­mer nahe­zu aus­schließ­lich die Siche­rung sei­nes bestehen­den oder die Erlan­gung eines höher­wer­ti­gen Arbeits­plat­zes erstrebt 11.

Zwei­fel an der beruf­li­chen Ver­an­las­sung gehen zu Las­ten des den Wer­bungs­kos­ten­ab­zug begeh­ren­den Arbeit­neh­mers 12. Des­halb trägt der Arbeit­neh­mer auch hin­sicht­lich der beruf­li­chen Ver­an­las­sung der Dar­le­hens­hin­ga­be die Fest­stel­lungs­last 13.

Ist ein Dar­le­hen aus beruf­li­chem Anlass hin­ge­ge­ben wor­den, so fällt bei wirt­schaft­li­chem Ver­lust der Dar­le­hens­for­de­rung ein Auf­wand in Höhe die­ser For­de­rung an, wenn das Dar­le­hen end­gül­tig nicht zurück­ge­zahlt wird 14; der Dar­le­hens­ge­ber kann den Abzug nur in dem Jahr gel­tend machen, in dem für ihn die Wert­lo­sig­keit der For­de­rung erkenn­bar war 15.

Bei der Hin­ga­be eines Dar­le­hens durch einen Arbeit­neh­mer ste­hen nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hof die Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen im Vor­der­grund, wenn es dem Steu­er­pflich­ti­gen auf die Zin­sen ankommt. In die­sem Fall schei­det bei wirt­schaft­li­chem Ver­lust der Dar­le­hens­for­de­rung ein ent­spre­chen­der Wer­bungs­kos­ten­ab­zug aus. In stän­di­ger Recht­spre­chung ist die Berück­sich­ti­gung von Dar­le­hens­ver­lus­ten als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen bis­lang abge­lehnt wor­den 16. Ist näm­lich das Dar­le­hen gewährt wor­den, um die ver­ein­bar­ten Zin­sen zu erlan­gen, steht der Ver­lust der Dar­le­hens­va­lu­ta selbst nicht in wirt­schaft­li­chem Zusam­men­hang mit der Ein­kunfts­art des § 20 EStG. Bei der Über­las­sung von Kapi­tal­ver­mö­gen zur Nut­zung wird nicht das Kapi­tal selbst, son­dern des­sen Nut­zungs­mög­lich­keit ein­ge­setzt. Nur in die­sem Rah­men besteht bei Auf­wen­dun­gen auch ein wirt­schaft­li­cher Zusam­men­hang mit den Zins­er­trä­gen. Das gilt auch bei risi­ko­be­haf­te­ten Dar­le­hen, denn selbst ein im Hin­blick dar­auf erhöh­ter Zins lässt den Dar­le­hens­ver­lust nicht als Auf­wen­dung erschei­nen, die "zur Erwer­bung" die­ses Zin­ses gemacht wird 8.

Eine wei­ter­ge­hend dif­fe­ren­zier­te Betrach­tung stellt der Bun­des­fi­nanz­hof in die­sem Zusam­men­hang an, wenn zu der Ver­an­las­sung durch das Arbeits­ver­hält­nis eine gesell­schafts­recht­li­che Ver­an­las­sung hin­kom­men kann. Gemeint sind Fäl­le, in denen der Arbeit­neh­mer mit sei­nem Arbeit­ge­ber auch gesell­schafts­recht­lich ver­bun­den ist.

Um in der Fäl­len des Ver­lus­tes einer Dar­le­hens­for­de­rung ent­schei­den zu kön­nen, ob das Dar­le­hen aus im Arbeits­ver­hält­nis oder aus im Gesell­schafts­ver­hält­nis lie­gen­den Grün­den gewährt wor­den ist, ist nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs die Höhe der Betei­li­gung des Arbeit­neh­mers, das Ver­hält­nis der Höhe der Lohn­ein­künf­te im Ver­gleich zu den mög­li­chen Betei­li­gungs­er­trä­gen 17 sowie die Fra­ge, wel­che Kon­se­quen­zen sich für den Arbeit­neh­mer hät­ten erge­ben kön­nen, wenn er sei­nem Arbeit­ge­ber die ent­spre­chen­de Finan­zie­rungs­maß­nah­me nicht gewährt hät­te, zu berück­sich­ti­gen 18.

Geht es aller­dings um den Ver­lust der Betei­li­gung an einer Arbeit­ge­ber-GmbH, kommt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs ein Wer­bungs­kos­ten­ab­zug bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit grund­sätz­lich nicht in Betracht; eine Aus­nah­me sei auch nicht unter der Vor­aus­set­zung zuzu­las­sen, dass die Betei­li­gung am Stamm­ka­pi­tal unbe­deu­tend ist und der Steu­er­pflich­ti­ge gel­tend mache, im kon­kre­ten Fall habe die Mög­lich­keit einer Wert­stei­ge­rung der Betei­li­gung an der Kapi­tal­ge­sell­schaft von vorn­her­ein nicht bestan­den 19. Die für die beruf­li­che Ver­an­las­sung der Dar­le­hens­ge­wäh­rung und damit des (wirt­schaft­li­chen) Dar­le­hens­ver­lus­tes auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze sei­en nicht auf den Erwerb und Wert­ver­lust der Betei­li­gung an einer GmbH über­trag­bar. Der (wirt­schaft­li­che) Ver­lust eines nor­mal­ver­zins­li­chen Dar­le­hens einer­seits und der Betei­li­gung an einer GmbH ande­rer­seits sind nicht mit­ein­an­der ver­gleich­bar. Zwar führ­ten sowohl die Erträ­ge eines ver­zins­li­chen Dar­le­hens als auch die­je­ni­gen aus einer Betei­li­gung an einer GmbH zu Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen (§ 20 EStG). Aber die Stel­lung des Dar­le­hens­gläu­bi­gers unter­schei­de sich wesent­lich von der­je­ni­gen des Gesell­schaf­ters einer GmbH. Wäh­rend ein Dar­le­hens­gläu­bi­ger vom Dar­le­hens­schuld­ner ledig­lich die Zin­sen und die Rück­zah­lung des Dar­le­hens bei Fäl­lig­keit ver­lan­gen kön­ne, könn­ten die Gesell­schaf­ter alle wesent­li­chen Belan­ge der GmbH beein­flus­sen. Des­halb spre­che eine Ver­mu­tung dafür, dass der Arbeit­neh­mer mit dem Erwerb einer Betei­li­gung an einer GmbH nicht nur die Siche­rung sei­nes Arbeits­plat­zes beab­sich­tigt, son­dern auch die mit der Stel­lung als Gesell­schaf­ter ver­bun­de­nen Rech­te erstrebt. Die unter­schied­li­che steu­er­li­che Behand­lung von Ver­mö­gens­ver­lus­ten in Form eines Dar­le­hens einer­seits und einer GmbH-Betei­li­gung ande­rer­seits sei aber ins­be­son­de­re des­halb gerecht­fer­tigt, weil der Arbeit­neh­mer bei der Dar­le­hens­ge­wäh­rung aus­schließ­lich das ein­sei­ti­ge Risi­ko eines wirt­schaft­li­chen Ver­lus­tes des Dar­le­hens auf sich neh­me. Das in der Unge­wiss­heit der künf­ti­gen Ent­wick­lung lie­gen­de Risi­ko kön­ne nie­mals zu einer Wert­stei­ge­rung der Dar­le­hens­for­de­rung füh­ren und sich mit­hin inso­weit nie­mals zuguns­ten des Arbeit­neh­mers aus­wir­ken. Dem­ge­gen­über bestehe bei der Betei­li­gung an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft nicht nur die Gefahr eines Wert­ver­lus­tes, son­dern das über­nom­me­ne Risi­ko ent­hält umge­kehrt auch die Chan­ce einer Wert­stei­ge­rung. Han­de­le es sich um eine nicht wesent­li­che Betei­li­gung an der Kapi­tal­ge­sell­schaft, so wäre ein aus der Wert­stei­ge­rung resul­tie­ren­der Gewinn im Fal­le der Ver­äu­ße­rung grund­sätz­lich 20 nicht steu­er­pflich­tig. Denn § 17 EStG, wonach der Gewinn aus der Ver­äu­ße­rung von Antei­len an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft zu Ein­künf­ten aus Gewer­be­be­trieb führt, set­ze eine wesent­li­che Betei­li­gung an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft vor­aus. Sei aber ein mög­li­cher Gewinn aus einer Wert­stei­ge­rung grund­sätz­lich nicht steu­er­er­hö­hend zu erfas­sen, dann spre­che dies dafür, auch umge­kehrt einen ein­ge­tre­te­nen Ver­lust nicht steu­er­min­dernd zu berück­sich­ti­gen 21.

Die­se Recht­spre­chung hat der Bun­des­fi­nanz­hof kon­se­quent wei­ter­ent­wi­ckelt für den Fall der Ver­äu­ße­rung der Betei­li­gung am Arbeit­ge­ber bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses. Ein Ver­äu­ße­rungs­ver­lust aus einer Kapi­tal­be­tei­li­gung am Arbeit­ge­ber führt danach nicht allein des­halb zu Wer­bungs­kos­ten oder nega­ti­ven Ein­nah­men bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit, weil die Betei­li­gung wegen der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses ver­äu­ßert wur­de. Erfor­der­lich sei viel­mehr, dass ein sol­cher Ver­lust in einem ein­kom­men­steu­er­recht­lich erheb­li­chen Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang zum Arbeits­ver­hält­nis ste­he und nicht auf der Nut­zung der Betei­li­gung als Kapi­tal­ertrags­quel­le beru­he 22.

Mit der Fra­ge, ob und ggf. unter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen auch der Ver­lust einer Ein­la­ge aus der typi­schen stil­len Betei­li­gung an dem Unter­neh­men des Arbeit­ge­bers zu Wer­bungs­kos­ten füh­ren kann, hat sich der BFH – soweit ersicht­lich – noch nicht befasst.

Ledig­lich das FG Rhein­land-Pfalz hat sich bis­lang mit die­ser spe­zi­el­len Pro­ble­ma­tik befasst. Im Urteil vom 26. Novem­ber 1997 23 ist das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt zu der Auf­fas­sung gelangt, dass Ver­lus­te, die ein Arbeit­neh­mer aus einer stil­len Betei­li­gung am Han­dels­ge­wer­be sei­nes Arbeit­ge­bers erlei­det, – anders als der Ver­lust einer Dar­le­hens­for­de­rung – nicht als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Tätig­keit abzieh­bar sind. Zur Begrün­dung hat sich das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt an die Recht­spre­chung des Bun­des­fi­nanz­hofs zum Abzugs­ver­bot eines Ver­mö­gens­scha­dens aus der Betei­li­gung eines Arbeit­neh­mers an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft (GmbH) ange­lehnt 24.

Ent­spre­chend kam das Finanz­ge­richt Rhein­land-Pfalz zu dem Ergeb­nis, dass die Ein­ge­hung einer stil­len Betei­li­gung gleich­falls nicht mit einer risi­ko­be­haf­te­ten Dar­le­hens­hin­ga­be ver­gli­chen wer­den kön­ne. Anders als bei einer Betei­li­gung an einer Kapi­tal­ge­sell­schaft sei zwar eine Wert­stei­ge­rung der Betei­li­gung, die sich in einer Ver­äu­ße­rung rea­li­sie­ren könn­te, aus­ge­schlos­sen, da der Stil­le ledig­lich einen Anspruch auf Rück­zah­lung sei­ner – durch Ver­lust­zu­wei­sun­gen gege­be­nen­falls ver­min­der­ten – Ein­la­ge habe und zudem die Betei­li­gung an der Personen(innen)gesell­schaft per­so­nen­ge­bun­den (zwar ver­erb­lich, aber nicht ver­äu­ßer­bar) sei. Anders als beim rei­nen Dar­le­hen sei aber (auch) die stil­le Gesell­schaft durch die Teil­ha­be am unter­neh­me­ri­schen Erfolg gekenn­zeich­net, d.h. der Stil­le par­ti­zi­pie­re – wenn hier auch in einer ver­trags­ge­mä­ßen Begren­zung – am unter­neh­me­ri­schen Gewinn und ris­kie­re – gleich­falls anders als bei einem Dar­le­hens­ge­ber – im Fal­le des Ent­ste­hens von lau­fen­den Ver­lus­ten die Min­de­rung sei­ner Ein­la­ge durch ent­spre­chen­de Ver­lust­zu­wei­sung. Er tra­ge damit ein gewis­ses unter­neh­me­ri­sches Risi­ko. Dies gel­te unab­hän­gig davon, dass Erträ­ge des Stil­len als Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG) zu erfas­sen wären. Dar­über hin­aus stün­den dem Stil­len – anders als einem Dar­le­hens­ge­ber – die Kon­troll­rech­te des § 233 HGB zu. Der auch der stil­len Gesell­schaft als Gesell­schaft im Sin­ne des Gesell­schafts­rechts not­wen­di­ger­wei­se zugrun­de lie­gen­de gemein­sa­me Zweck (vgl. all­ge­mei­ne Begriffs­be­stim­mung in § 705 BGB), näm­lich die gemein­sa­me (Weiter-)Führung des Han­dels­be­triebs des Unter­neh­mers – wenn auch nur aus­schließ­lich unter des­sen Fir­ma (§ 230 Abs. 2 HGB) – gebie­te es unter Berück­sich­ti­gung des vor­ge­nann­ten unter­neh­me­ri­schen Risi­kos, den Stil­len (auch wirt­schaft­lich) von dem (bloß) dar­le­hens­ge­wäh­ren­den Arbeit­neh­mer abzu­gren­zen. Unter Berück­sich­ti­gung des Urteils des Bun­des­fi­nanz­hofs vom 12. Mai 1995 25 ver­blei­be für die erstreb­te wer­bungs­kos­ten­mä­ßi­ge Berück­sich­ti­gung des hier streit­be­fan­ge­nen Ein­la­ge­ver­lusts aus stil­ler Betei­li­gung kein Raum.

Unter Berück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Recht­spre­chungs­grund­sät­ze und aller Umstän­de des Ein­zel­fal­les ist das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt zu der Über­zeu­gung gelangt, dass der Ver­lust der Ein­la­ge­zah­lun­gen des Klä­gers als Wer­bungs­kos­ten abzugs­fä­hig ist, weil die­ser in einem ein­kom­men­steu­er­recht­lich erheb­li­chen Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang zum Arbeits­ver­hält­nis steht und nicht auf der Nut­zung der Betei­li­gung als Kapi­tal­ertrags­quel­le oder etwai­gen Gewinn­erwar­tun­gen beruht. Damit ist das den mög­li­chen Ver­lust aus­lö­sen­de Moment nach dem Gesamt­bild der Ver­hält­nis­se des Streit­falls der Tätig­keit im Bereich der Ein­künf­te aus § 19 EStG zuzu­ord­nen und nicht der pri­va­ten Ver­mö­gens­sphä­re.

Dabei geht das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt zunächst davon aus, dass im ent­schie­de­nen Fall der Ver­trag über die Errich­tung einer typi­schen stil­len Gesell­schaft wirk­sam zustan­de gekom­men ist.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­ge­richts Rhein­land-Pfalz in der Ent­schei­dung vom 26. Novem­ber 1997 26 steht die­se recht­li­che Ein­ord­nung einer Berück­sich­ti­gung der ver­lo­re­nen Ein­la­ge als Wer­bungs­kos­ten bei den Ein­künf­ten aus nicht­selb­stän­di­ger Arbeit nicht schon wegen der Unter­schie­de zu Dar­le­hens­ge­wäh­run­gen und der gesell­schafts­recht­li­chen Bezie­hung über die stil­le Betei­li­gung grund­sätz­lich ent­ge­gen.

Eine ent­spre­chen­de) Anwen­dung der Grund­sät­ze des Bun­des­fi­nanz­hofs zum Wer­bungs­kos­ten­ab­zug eines Ver­lus­tes einer gesell­schafts­recht­li­chen Betei­li­gung 27 kommt nach Über­zeu­gung des Nie­der­säch­si­schen Finanz­ge­richts nicht in Betracht.

Die im Streit­fall anzu­neh­men­de typisch stil­le Betei­li­gung des Klä­gers ist kei­ne – auch nur ähn­li­che – Betei­li­gung an einer GmbH.

Für die Fra­ge der recht­li­chen Qua­li­fi­zie­rung einer typisch stil­len Betei­li­gung im Rah­men des § 17 EStG hat der BFH ent­schie­den, dass eine "ähn­li­che Betei­li­gung" an einer GmbH in ihren wesent­li­chen Merk­ma­len mit den­je­ni­gen des Geschäfts­an­teils an einer GmbH über­ein­stim­men muss 28. Dazu gehö­re ins­be­son­de­re auch, dass sie ver­gleich­ba­re Gesell­schafts­rech­te und ‑pflich­ten zum Inhalt habe. Das sei bei einer typi­schen stil­len Gesell­schaft selbst dann nicht der Fall, wenn die Ein­la­ge kapi­ta­ler­set­zen­den Cha­rak­ter habe.

Damit kann eine Ver­mu­tung der­ge­stalt, dass ein Arbeit­neh­mer mit dem Erwerb einer Betei­li­gung an einer GmbH nicht nur die Siche­rung sei­nes Arbeits­plat­zes beab­sich­tigt, son­dern auch die mit der Stel­lung als Gesell­schaf­ter ver­bun­de­nen Rech­te erstrebt, im Streit­fall nicht grei­fen.

Der Andeu­tung hin­sicht­lich einer mög­li­chen spä­te­ren Betei­li­gung an der G. GmbH in der Vor­be­mer­kung des Gesell­schafts­ver­trags misst der Senat in die­sem Zusam­men­hang kei­ne ent­schei­den­de Bedeu­tung zu. Denn nach der Dar­le­gung des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung bestand weder eine rea­lis­ti­sche Aus­sicht auf eine sol­che Betei­li­gung noch erstreb­te der Klä­ger eine sol­che.

Gegen eine vom Finanz­ge­richt Rhein­land-Pfalz vor­ge­nom­me­ne Über­tra­gung der Recht­spre­chungs­grund­sät­ze des BFH auf die typisch stil­le Gesell­schaft spre­chen nach Auf­fas­sung des Senats dar­über hin­aus gewich­ti­ge Grün­de.

Zunächst ist zu berück­sich­ti­gen, dass der Klä­ger im Streit­fall nur pro­zen­tu­al am Gewinn der GmbH par­ti­zi­piert und bestimm­te Kon­troll- und Zustim­mungs­rech­te hat. Am Ver­lust nimmt der Klä­ger nicht teil, d.h. er trägt inso­weit kein unter­neh­me­ri­sches Risi­ko. Wie ein Dar­le­hen­ge­ber trägt er allein das Risi­ko des Ver­lus­tes sei­ner Ein­la­ge. Die Betei­li­gung an Wert­stei­ge­run­gen ist eben­falls von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Die Betei­li­gung an zukünf­ti­gen Wert­zu­wäch­sen und die Ein­fluss­mög­lich­kei­ten als Gesell­schaf­ter auf wesent­li­che Ent­schei­dung der GmbH sind für die BFH aber die ent­schei­den­den Fak­to­ren für die unter­schied­li­che Behand­lung von Dar­le­hens­ver­lus­ten gegen­über den Betei­li­gungs­ver­lus­ten.

Im Streit­fall steht allein der Inha­be­rin, der G. GmbH, die Geschäfts­füh­rung zu. Die dem Klä­ger zuste­hen­den Infor­ma­ti­ons- und Kon­troll­rech­te gemäß § 233 HGB tre­ten bei der Gesamt­wür­di­gung in den Hin­ter­grund, weil der Klä­ger als ange­stell­ter Geschäfts­füh­rer ohne­hin über alle Geschäfts­vor­gän­ge infor­miert ist.

Unter Berück­sich­ti­gung aller Umstän­de unter­schei­det sich die typisch stil­le Betei­li­gung des Klä­gers danach im Wesent­li­chen nur durch die gewinn­ab­hän­gi­ge Ver­zin­sung von einem Dar­le­hens­ver­hält­nis. Die­se Abwä­gung recht­fer­tigt auch, den Ver­lust der typisch stil­len Betei­li­gung nicht grund­sätz­lich vom Wer­bungs­kos­ten­ab­zug aus­zu­schlie­ßen. Jeden­falls spricht bei der typisch stil­len Betei­li­gung des Klä­gers im Streit­fall kei­ne Ver­mu­tung dafür, dass es dem Klä­ger vor­ran­gig auf die Art der Betei­li­gung als stil­ler Gesell­schaf­ter und den damit ver­bun­de­nen Rech­ten ankam.

Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass im Streit­fall nicht die Kapi­tal­nut­zung, die Gewinn­erwar­tung und die Gesell­schafts­rech­te als stil­ler Gesell­schaf­ter im Vor­der­grund stan­den und aus­lö­sen­de Momen­te für die finan­zi­el­le Betei­li­gung waren, son­dern viel­mehr der Ein­satz der "Erwerbs­quel­le" zur Siche­rung des Arbeits­plat­zes des Klä­gers.

Dies steht nach Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de zur Über­zeu­gung des Nie­der­säch­si­schen Finanz­ge­richts fest.

Zwar kann im Streit­fall nicht (unmit­tel­bar) fest­ge­stellt wer­den, dass der Klä­ger sei­ne Ein­la­ge zu einem Zeit­punkt geleis­tet hat, in dem kei­ne Bank oder ein Drit­ter dem Arbeit­ge­ber Kre­dit gewährt hät­te. Zumin­dest aber eine ver­gleich­ba­re Situa­ti­on ist vor­lie­gend gege­ben. Der Arbeit­ge­ber befand sich nach den akten­kun­di­gen Unter­la­gen wegen erheb­li­cher Umsatz­rück­gän­ge Mit­te 2004 in erheb­li­chen Liqui­di­täts­schwie­rig­kei­ten, die sich droh­ten wegen der umsatz­schwa­chen Som­mer­mo­na­te zu ver­stär­ken.

Nach den vor­lie­gen­den Unter­la­gen ist des­halb die Gefahr des Ver­lus­tes des Arbeits­plat­zes hoch gewe­sen und der Ver­lust der Ein­la­ge muss­te vom Klä­ger ein­kal­ku­liert wer­den. Aus der vor­ge­leg­ten Akten­no­tiz eines Bank­ge­sprä­ches vom 02.07.2004 ist ersicht­lich, dass die Liqui­di­täts­la­ge sehr ange­spannt war. Es fehl­te ein Umsatz­vo­lu­men von 1.500.000 €. Der Ver­lust per Mai 2004 lag bei 900.000 €. Erwar­tet wur­de für 2004 ein Ver­lust von 1,1 Mio €. Die Gesamt­si­tua­ti­on war von einem ste­tig sich fort­set­zen­den Abwärts­trend gekenn­zeich­net, ange­legt schon in den Vor­jah­ren. Letzt­lich hat sich das abzeich­nen­de Risi­ko einer Insol­venz bereits kur­ze Zeit spä­ter rea­li­siert.

Die Betei­li­gung des Klä­gers war in die­ser Situa­ti­on zur Erlan­gung der Lan­des­bürg­schaft, die wie­der­um für die Kre­dit­ver­ga­be der Ban­ken not­wen­dig war, durch die Vor­ga­be des Wirt­schafts­prü­fers PWC uner­läss­lich. Es han­delt sich zwar um eine – gemes­sen an der gesam­ten Finan­zie­rungs­be­tei­li­gung ent­spre­chend den Bürg­schafts­be­din­gun­gen – rela­tiv klei­ne finan­zi­el­le Betei­li­gung des Klä­gers. Im Gesamt­zu­sam­men­hang ist aber zu berück­sich­ti­gen, dass ohne Betei­li­gung des Klä­gers als Geschäfts­füh­rer und feder­füh­ren­den Sanie­rer eine Betei­li­gung des gesam­ten Manage­ments nur schwer­lich zu ver­mit­teln gewe­sen wäre. Ohne sei­ne Betei­li­gung wäre mög­li­cher­wei­se eine Lan­des­bürg­schaft nicht erteilt und der für die Sanie­rung not­wen­di­ge Inves­ti­ti­ons­kre­dit nicht gewährt wor­den. Nach der glaub­haf­ten Schil­de­rung des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung droh­te bei Ableh­nung der Lan­des­bürg­schaft ein Schei­tern der Sanie­rung und in der Fol­ge der Ver­lust sei­nes Arbeits­plat­zes.

Für den Klä­ger war es im Ergeb­nis eine mit einer risi­ko­be­haf­te­ten Dar­le­hens­ge­wäh­rung ver­gleich­ba­re Finan­zie­rungs­hil­fe für den Arbeit­ge­ber. Der Umstand, dass die­se Finan­zie­rungs­hil­fe in Form der Ein­la­ge als stil­ler Gesell­schaf­ter in einem vor­ran­gi­gen Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang zum Arbeits­ver­hält­nis steht, ist bereits im Ver­trag über die Errich­tung der stil­len Betei­li­gung ange­legt. Nach den Vor­be­mer­kun­gen dient die Betei­li­gung der Sicher­stel­lung des Inves­ti­ti­ons­kre­dits. Der Klä­ger ging die stil­le Betei­li­gung aber nur unter dem schrift­lich fixier­ten Vor­be­halt ein, dass der Geschäfts­füh­rer­an­stel­lungs­ver­trag erfüllt wird.

Die­se Ver­trags­er­fül­lung hat gemes­sen an dem Ver­hält­nis der Höhe sei­ner stil­len Betei­li­gung (15.000 €) zu dem mtl. Gehalt (ca. 133.000 € zzgl. Tan­tie­me) eine weit­aus grö­ße­re wirt­schaft­li­che, mög­li­cher­wei­se bei Ver­lust des Arbeits­plat­zes auch exis­ten­zi­el­le Bedeu­tung. Zum Zeit­punkt der Ein­la­ge­zah­lun­gen tritt dies­be­züg­lich auch die eher vage Gewinn­erwar­tung aus der stil­len Betei­li­gung in den Hin­ter­grund. Auch nach Auf­fas­sung des BFH sind die­se aus Sicht des Klä­gers dro­hen­den gra­vie­ren­den Fol­gen eines Ver­lus­tes des hoch­do­tier­ten Arbeits­plat­zes wich­ti­ge Indi­zi­en für eine Ver­an­las­sung durch das Arbeits­ver­hält­nis 29.

Der Umstand, dass der Klä­ger sei­nen Arbeits­platz spä­ter durch eige­ne Kün­di­gung ver­lo­ren hat, besei­tigt – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten – nicht rück­wir­kend den vor­ste­hend fest­stell­ten Ver­an­las­sungs­zu­sam­men­hang zum Arbeits­ver­hält­nis im Zeit­punkt der Leis­tung der Ein­la­ge. Ent­schei­dend ist viel­mehr, dass der Ver­lust der Ein­la­ge­for­de­rung durch das Arbeits­ver­hält­nis ver­an­lasst ist. Die Grün­de für die Kün­di­gung, die nach der glaub­haf­ten Schil­de­rung des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung durch spä­te­re hin­zu­ge­tre­te­ne Umstän­de in der Per­son des Haupt­ge­sell­schaf­ters her­vor­ge­ru­fen wur­den, beein­flus­sen die Moti­va­ti­on für die Hin­ga­be der Finan­zie­rungs­hil­fe (Ret­tung des Unter­neh­mens und Erhalt des Arbeits­plat­zes) nicht. Ein Fall einer "über­ho­len­den Kau­sa­li­tät" 30, in dem Sin­ne, dass die ursprüng­li­che Ver­an­las­sung durch einen spä­ter ein­tre­ten­den Umstand besei­tigt wird, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Beklag­ten hier­in jeden­falls nicht zu sehen. In die­sem Zusam­men­hang ist zudem zu beden­ken, dass im Zeit­punkt der Kün­di­gung sich das Ver­lust­ri­si­ko der Ein­la­ge­zah­lun­gen bereits wegen der Insol­venz­eröff­nung rea­li­siert hat­te. Ein "Ste­hen­las­sen" der Ein­la­ge­for­de­rung aus "neu­en" Grün­den ist ab dem Zeit­punkt der Kün­di­gung nicht anzu­neh­men, weil gleich­zei­tig auch die stil­le Betei­li­gung gekün­digt wur­de.

Für den Klä­ger war der Ver­lust der stil­len Betei­li­gung auch bereits im Streit­jahr 2005 erkenn­bar.

Nach Aus­kunft des Insol­venz­ver­wal­ters war bereits bei Insol­venz­eröff­nung im März 2005 erkenn­bar, dass eine For­de­rung aus stil­len Gesell­schafts­ver­hält­nis­sen nie mit einer Quo­te rech­nen konn­te. Die­se durch die Fest­stel­lung der sog. Mas­seun­zu­läng­lich­keit (§ 208 InsO) im Jahr 2005 zum Aus­druck kom­men­de Ein­schät­zung hat sich letzt­end­lich auch so bewahr­hei­tet.

Das Nie­der­säch­si­sche Finanz­ge­richt geht davon aus, dass der Klä­ger als Geschäfts­füh­rer in Kennt­nis aller Infor­ma­tio­nen über Ver­mö­gen und Liqui­di­tät war und inso­weit – wie der Insol­venz­ver­wal­ter – die Wert­lo­sig­keit sei­ner Ein­la­ge­for­de­rung eben­falls bereits im Streit­jahr 2005 erken­nen konn­te.

Nie­der­säch­si­sches Finanz­ge­richt, Urteil vom 23. Febru­ar 2011 – 9 K 45/​08

  1. ent­ge­gen FG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 26.11.1997 – 1 K 1005/​97, n.v.; Abgren­zung zu BFH, Urteil vom 12.05.1995 – VI R 64/​94, BSt­Bl. II 1995, 644 betr. Ver­lust einer Betei­li­gung an einer Arbeit­ge­ber-GmbH[]
  2. vgl. z.B. BFH, Beschluss des Gro­ßen Senats vom 04.07.1990 – GrS 1/​89, BSt­Bl. II 1990, 830[]
  3. vgl. BFH, Beschluss des Gro­ßen Senats vom 28.11.1977 – GrS 2 – 3/​77, BSt­Bl. II 1978, 105; BFH, Urteil vom 20.11.1979 – VI R 25/​78, BSt­Bl. II 1980, 75[]
  4. z.B. BFH, Urteil vom 07.02.2008 – VI R 75/​06, BFH/​NV 2008, 863, m.w.N.[]
  5. vgl. BFH, Beschluss vom 10.11.2005 – VI B 47/​05, BFH/​NV 2006, 296, m.w.N; BFH, Urteil vom 17.09.2009 – VI R 24/​08, BSt­Bl. II 2010, 198; Schmidt/​Drenseck, EStG, 29. Aufl., § 9 Rz 24 ff. und 56 ff.; Schnei­der, DB, Bei­la­ge 6/​2006, S. 51 ff., ins­be­son­de­re S. 56 f.; umfas­send: HHR/​Kreft, § 9 EStG Rz 184 ff., und Anm. Küh­nen, EFG 2007, 831, 832 mit ein­schlä­gi­gen Bei­spiels­fäl­len[]
  6. BFH, Beschluss vom 20.08.2008 – VI B 17/​08, BFH/​NV 2009, 13, m.w.N.; BFH, Urteil vom 17.09. 2009 – VI R 24/​08, BSt­Bl. II 2010, 198[]
  7. vgl. BFH, Urtei­le vom 07.05.1993 – VI R 38/​91, BFHE 171, 275, BSt­Bl II 1993, 663; und vom 07.02.1997 – VI R 33/​96, BFH/​NV 1997, 400; BFH, Beschluss vom 24.07.2002 – VI B 155/​99, BFH/​NV 2002, 1572[]
  8. vgl. BFH, Urteil vom 07.02.2008 – VI R 75/​06, BSt­Bl. II 2010, 48 m.w.N.[][]
  9. so BFH, Urteil vom 25.11.2010 – VI R 34/​08, DB 2011, 393[]
  10. BFH, Urteil vom 07.02.1997 – VI R 33/​96, BFH/​NV 1997, 400[]
  11. vgl. BFH, Urteil vom 05.04.2006 – IX R 111/​00, BSt­Bl. II 2006, 654[]
  12. z.B. BFH, Urteil vom 02.03.2005 – VI R 36/​01, BFH/​NV 2006, 33[]
  13. BFH, Urteil in BFH/​NV 1997, 400[]
  14. vgl. BFH, Urteil vom 07.05.1993 – VI R 38/​91, BSt­Bl. II 1993, 663[]
  15. BFH, Urteil vom 13.01.1989 – VI R 51/​85, BSt­Bl. II 1989, 382[]
  16. vgl. BFH, Beschluss vom 01.09. 1997 – VIII B 105/​96, BFH/​NV 1998, 450, m.w.N.[]
  17. Ren­di­te­ent­wick­lun­gen und ‑erwar­tun­gen[]
  18. vgl. BFH, Urteil vom 25.11.2010 – VI R 34/​08, DB 2011, 393, unter Hin­weis auf BFH, Urteil vom 17.07.1992 – VI R 125/​88, BSt­Bl. II 1993, 111[]
  19. BFH, Urteil vom 12.05.1995 – VI R 64/​94, BSt­Bl. II 1995, 644[]
  20. Aus­nah­me: § 23 EStG in der Fas­sung bis VZ 2008; jetzt: § 20 Abs. 2 EStG[]
  21. vgl. auch BFH, Urteil vom 09.11.1993 – IX R 81/​90, BSt­Bl. II 1994, 289[]
  22. vgl. BFH, Urteil vom 17.09. 2009 – VI R 24/​08, BSt­Bl. II 2010, 198[]
  23. Nds. FG, Urteil vom 26.11.1997 – 1 K 1005/​97, n.v.; Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als unbe­grün­det zurück­ge­wie­sen durch BFH, Beschluss vom 10.03.2000 – VI B 16/​98[]
  24. vgl. BFH- Urteil vom 12.05.1995 – VI R 64/​94, BSt­Bl. II 1995, 644[]
  25. BFH, Urteil vom 12.05.1995, a.a.O.[]
  26. FG Rhein­land-Pfalz, Urteil vom 26.11.1997 – 1 K 1005/​97[]
  27. vgl. BFH, Urteil vom 12.05.1995, a.a.O.[]
  28. vgl. BFH, Urteil vom 28.05.1997 – VIII R 25/​96, BSt­Bl. II 1997, 724[]
  29. vgl. hier­zu BFH, Urteil vom 25.11.2010 – VI R 34/​08, n.v[]
  30. zum Begriff, der dem Ertrag­steu­er­recht eher fremd ist, vergl. FG Mün­chen, Urteil vom 29.10.2009 – 5 K 3075/​06, EFG 2010, 377[]