Betei­li­gungs­ver­lus­te an Ver­lust­zu­wei­sungs­ge­sell­schaf­ten – und die Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung

Die Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung von nega­ti­ven Ein­künf­ten aus der Betei­li­gung an einer Gesell­schaft gemäß § 2b EStG 1999 ist in den Fäl­len mit dem Grund­ge­setz ver­ein­bar, in denen den Anle­gern auf Grund einer im Wer­be- bzw. Ver­kaufs­pro­spekt aus­ge­wie­se­nen fik­ti­ven gesell­schaf­ter­be­zo­ge­nen Steu­er­be­rech­nung in Aus­sicht gestellt wor­den ist, dass sie bereits im ers­ten Jahr der Betei­li­gung auf Grund einer Ver­lust­zu­wei­sung einen Steu­er­vor­teil min­des­tens in Höhe des ein­ge­setz­ten Kapi­tals erhal­ten.

Betei­li­gungs­ver­lus­te an Ver­lust­zu­wei­sungs­ge­sell­schaf­ten – und die Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung

Gemäß § 52 Abs. 4 Satz 1 EStG 1999 ist § 2b EStG 1999 für nega­ti­ve Ein­künf­te aus einer Ein­kunfts­quel­le i.S. des § 2b 1999 anzu­wen­den, die der Steu­er­pflich­ti­ge nach dem 4.03.1999 rechts­wirk­sam erwor­ben oder begrün­det hat. Nach Satz 2 der Rege­lung ist § 2b EStG 1999 für nega­ti­ve Ein­künf­te i.S. des § 2b EStG 1999 aus einer Betei­li­gung an einer Gesell­schaft oder Gemein­schaft nicht anzu­wen­den, wenn die Gesell­schaft oder Gemein­schaft in den Fäl­len der Her­stel­lung vor dem 5.03.1999 mit der Her­stel­lung des Wirt­schafts­guts der Ein­kunfts­er­zie­lung begon­nen hat, in den Fäl­len der Anschaf­fung das Wirt­schafts­gut der Ein­kunfts­er­zie­lung auf Grund eines vor dem 5.03.1999 rechts­wirk­sam abge­schlos­se­nen obli­ga­to­ri­schen Ver­trags oder gleich­ste­hen­den Rechts­akts ange­schafft hat oder anschafft und der Steu­er­pflich­ti­ge der Gesell­schaft oder Gemein­schaft vor dem 1.01.2001 bei­getre­ten ist oder bei­tritt. Als Beginn der Her­stel­lung gilt bei Wirt­schafts­gü­tern, für die eine Bau­ge­neh­mi­gung erfor­der­lich ist, der Zeit­punkt, in dem der Bau­an­trag gestellt wird (§ 52 Abs. 4 Satz 4 Halb­satz 1 EStG 1999).

Nach § 96 Abs. 1 Satz 1 Halb­satz 1 FGO ent­schei­det das Gericht nach sei­ner frei­en, aus dem Gesamt­ergeb­nis des Ver­fah­rens gewon­ne­nen Über­zeu­gung. Die Vor­schrift ver­pflich­tet das Finanz­ge­richt, den Inhalt der ihm vor­lie­gen­den Akten voll­stän­dig und ein­wand­frei zu berück­sich­ti­gen. Sei­ne Sach­ent­schei­dung hat es dabei unter Ein­be­zie­hung und Gewich­tung aller fest­ge­stell­ten tat­säch­li­chen Ver­hält­nis­se im Rah­men einer Gesamt­wür­di­gung zu tref­fen. Die Beweis­wür­di­gung des Finanz­ge­richt ist grund­sätz­lich nicht angreif­bar und für das Revi­si­ons­ge­richt nach § 118 Abs. 2 FGO bin­dend und nur inso­weit revi­si­bel, als Ver­stö­ße gegen die Ver­fah­rens­ord­nung, gegen Denk­ge­set­ze oder gegen all­ge­mei­ne Erfah­rungs­sät­ze vor­lie­gen 1.

Der­ar­ti­ge Ver­stö­ße gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze lie­gen bezo­gen auf die vom Finanz­ge­richt im Streit­fall vor­ge­nom­me­ne Tat­sa­chen- und Beweis­wür­di­gung nicht vor. Anders als die Inves­to­rin meint, konn­te das Finanz­ge­richt, aus­ge­hend von sei­ner unter den fest­ge­stell­ten Umstän­den des Streit­falls mög­li­chen Tat­sa­chen­wür­di­gung, dass der Gesell­schafts­ver­trag auf den 3.02.1999 zurück­da­tiert wor­den ist, ohne Ver­stoß gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze davon aus­ge­hen, dass die Inves­to­rin zum maß­geb­li­chen Stich­tag noch nicht bestan­den hat. Anhalts­punk­te dafür, dass die Grün­dungs­ge­sell­schaf­ter der Inves­to­rin bereits im Vor­feld des Ver­trags­ab­schlus­ses und vor dem maß­geb­li­chen Stich­tag (05.03.1999) als Innen­ge­sell­schaft in gemein­schaft­li­cher Ver­bun­den­heit tätig waren, hat das Finanz­ge­richt weder fest­ge­stellt, noch sind sol­che aus den Akten ersicht­lich. Inso­weit bedarf es auch kei­ner Erör­te­rung, ob einer der­ar­ti­gen Innen­ge­sell­schaft im Hin­blick auf den Anwen­dungs­be­reich des § 52 Abs. 4 EStG 1999 über­haupt eine steu­er­li­che Rele­vanz zukom­men könn­te.

Im hier ent­schie­de­nen Fall lagen die Vor­aus­set­zun­gen des § 52 Abs. 4 Sät­ze 2 und 4 EStG 1999 nicht vor. Die Inves­to­rin hat vor dem 5.03.1999 das Wirt­schafts­gut der Ein­kunfts­er­zie­lung, hier die fünf WKA, weder durch Abschluss eines rechts­wirk­sa­men Ver­trags ange­schafft noch mit deren Her­stel­lung begon­nen. Denn sowohl die Anschaf­fung als auch die Her­stel­lung des Wirt­schafts­guts müs­sen gemäß § 52 Abs. 4 Satz 2 EStG 1999 durch die Gesell­schaft oder Gemein­schaft, deren Betei­li­gungs­ein­künf­te dem Anwen­dungs­be­reich des § 2b EStG 1999 unter­lie­gen, vor­ge­nom­men wor­den sein. War die Gesell­schaft oder Gemein­schaft, hier die Inves­to­rin, zu dem maß­geb­li­chen Stich­tag über­haupt noch nicht exis­tent, konn­te sie das Wirt­schafts­gut der Ein­kunfts­er­zie­lung, hier die fünf WKA, zu die­sem Zeit­punkt weder ange­schafft noch mit deren Her­stel­lung begon­nen haben. Zudem war nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt der auf den 8.02.1999 datier­te GU-Ver­trag eben­falls rück­da­tiert und deut­lich nach dem maß­geb­li­chen Stich­tag 2 abge­schlos­sen wor­den. Auch die­se Fest­stel­lun­gen sind für den Bun­des­fi­nanz­hof gemäß § 118 Abs. 2 FGO bin­dend, da ein Ver­stoß gegen Denk­ge­set­ze oder Erfah­rungs­sät­ze weder ord­nungs­ge­mäß gerügt noch ander­wei­tig erkenn­bar ist. Schließ­lich ist zwi­schen den Betei­lig­ten auch nicht strei­tig, dass der Bau­an­trag nicht von der Inves­to­rin, son­dern von der Ver­triebs KG im eige­nen Namen gestellt und die­ser auch die Bau­ge­neh­mi­gung erteilt wor­den ist.

Anders als die Inves­to­rin meint, kann § 52 Abs. 4 Satz 4 EStG 1999 auch nicht norm­spe­zi­fisch dahin aus­ge­legt wer­den, dass stets auf den Zeit­punkt der Stel­lung des Bau­an­trags abzu­stel­len ist, wenn das Modell­kon­zept die Her­stel­lung eines bau­ge­neh­mi­gungs­pflich­ti­gen Wirt­schafts­guts vor­sieht, unab­hän­gig davon, ob die Her­stel­lung durch die Gesell­schaft oder einen Drit­ten erfol­gen soll. Satz 4 ist einer solch iso­lier­ten Aus­le­gung nicht zugäng­lich. Die Rege­lung knüpft nach dem ein­deu­ti­gen Geset­zes­kon­text an die Tat­be­stands­merk­ma­le "Beginn der Her­stel­lung durch die Gesell­schaft" in § 52 Abs. 4 Satz 2 EStG 1999 an und ent­hält ledig­lich für das unbe­stimm­te Tat­be­stands­merk­mal "Beginn der Her­stel­lung" eine Legal­de­fi­ni­ti­on.

Dabei konn­te der Bun­des­fi­nanz­hof im Streit­fall dahin­ste­hen las­sen, ob der Gene­ral­un­ter­neh­mer-Ver­trag als Kauf­ver­trag oder als Werk­ver­trag aus­zu­le­gen ist 3.

Im vor­lie­gen­den Fall sah der Bun­des­fi­nanz­hof den Tat­be­stand des § 2b EStG 1999 als erfüllt an.

Gemäß § 2b Satz 1 EStG 1999 dür­fen nega­ti­ve Ein­künf­te auf Grund von Betei­li­gun­gen an Gesell­schaf­ten oder Gemein­schaf­ten oder ähn­li­chen Model­len nicht mit ande­ren Ein­künf­ten aus­ge­gli­chen wer­den, wenn bei dem Erwerb oder der Begrün­dung der Ein­kunfts­quel­le die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils im Vor­der­grund steht. Die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils steht ins­be­son­de­re dann im Vor­der­grund, wenn nach dem Betriebs­kon­zept der Gesell­schaft oder Gemein­schaft oder des ähn­li­chen Modells die Ren­di­te auf das ein­zu­set­zen­de Kapi­tal nach Steu­ern mehr als das Dop­pel­te die­ser Ren­di­te vor Steu­ern beträgt und ihre Betriebs­füh­rung über­wie­gend auf die­sem Umstand beruht, oder wenn Kapi­tal­an­le­gern Steu­er­min­de­run­gen durch Ver­lust­zu­wei­sun­gen in Aus­sicht gestellt wer­den (§ 2b Satz 3 EStG 1999).

§ 2b EStG 1999 ist durch das StEntlG 1999/​2000/​2002 geschaf­fen wor­den und soll­te zur Ver­min­de­rung uner­wünsch­ter Steu­er­spar­mo­del­le bei­tra­gen, indem der Aus­gleich der Ver­lus­te aus der Betei­li­gung an Ver­lust­zu­wei­sungs­ge­sell­schaf­ten und ähn­li­chen Model­len begrenzt wird 4. Kenn­zeich­nend für die Ver­lust­zu­wei­sungs­ge­sell­schaf­ten und die ähn­li­chen Model­le sei, dass die Erzie­lung steu­er­li­cher Vor­tei­le im Vor­der­grund ste­he. Dabei wur­de vor­aus­ge­setzt, dass im Ver­kaufs­pro­spekt ent­hal­te­ne schlich­te Hin­wei­se auf die Mög­lich­keit der Ent­ste­hung eines Ver­lus­tes für sich genom­men unschäd­lich sei­en, wenn die Aus­sa­ge nicht wer­be­mä­ßig her­vor­ge­ho­ben wer­de und der Initia­tor des Modells damit ledig­lich sei­ner Auf­klä­rungs­pflicht dem Anle­ger gegen­über nach­kom­me. Die Ein­schrän­kung der Ver­lust­ver­rech­nung sei gebo­ten, denn es sei nicht ver­tret­bar, dass Steu­er­pflich­ti­ge mit hohen Ein­künf­ten ihre steu­er­pflich­ti­gen Ein­künf­te mit Hil­fe von Betei­li­gun­gen an Ver­lust­zu­wei­sungs­ge­sell­schaf­ten stark redu­zie­ren, auf Null brin­gen, oder sogar Verlustrückträge/​Verlustvorträge erzie­len könn­ten. Die Maß­nah­me sei auch ord­nungs­po­li­tisch erfor­der­lich, da pri­va­te Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen sich zur Ver­mei­dung von Fehl­al­lo­ka­tio­nen an wirt­schaft­li­chen Gewinn­erwar­tun­gen und nicht an steu­er­li­chen Kri­te­ri­en aus­rich­ten müss­ten.

Der Anwen­dungs­be­reich des § 2b EStG 1999 ist nur dann eröff­net, wenn die Inves­to­rin und die an ihr betei­lig­ten Gesell­schaf­ter Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht haben 5. Das Vor­lie­gen der Gewinn­erzie­lungs­ab­sicht steht im hier ent­schie­de­nen Fall zwi­schen den Betei­lig­ten jedoch nicht in Streit. Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht inso­weit von wei­te­ren Aus­füh­run­gen ab.

Aus­ge­hend von dem Wort­laut unter­liegt dem Anwen­dungs­be­reich des § 2b Satz 1 EStG 1999 nicht jede Betei­li­gung an einer Gesell­schaft oder Gemein­schaft. Hin­zu­kom­men muss viel­mehr, dass die Betei­li­gung auf einem modell­haf­ten Betriebs­kon­zept der Gesell­schaft oder Gemein­schaft beruht, nach dem die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils im Vor­der­grund steht. Dies folgt zunächst aus der Ver­wen­dung des Tat­be­stands­merk­mals "oder ähn­li­chen Model­len". Letz­te­res Tat­be­stands­merk­mal ist als Auf­fang­tat­be­stand zu ver­ste­hen und lässt des­halb nur den Rück­schluss zu, dass auch die ande­ren Tat­be­stand­s­al­ter­na­ti­ven, die Betei­li­gung an Gesell­schaf­ten oder Gemein­schaf­ten, an die Modell­haf­tig­keit anknüp­fen 6. Auf die­ses Erfor­der­nis lässt sich auch aus § 2b Satz 3 EStG 1999 schlie­ßen. In den dort auf­ge­führ­ten und nicht abschlie­ßen­den Regel­bei­spie­len, die als alter­na­ti­ve Legal­de­fi­ni­ti­on des Tat­be­stands­merk­mals "Im Vor­der­grund ste­hen der Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils" aus­ge­stal­tet sind, ist von einem Betriebs­kon­zept und dem Inaus­sicht­stel­len von Ver­lust­zu­wei­sun­gen die Rede. Bei­de For­mu­lie­run­gen las­sen hin­rei­chend deut­lich erken­nen, dass dem Gesetz, wie auch in der Geset­zes­be­grün­dung nie­der­ge­legt 7, nur die­je­ni­gen Betei­li­gun­gen unter­fal­len, die auf einem den Anle­gern unter­brei­te­ten, bereits vor­ge­fer­tig­ten, modell­haf­ten Betriebs­kon­zept beru­hen. Ein sol­ches modell­haf­tes Betriebs­kon­zept ist jeden­falls dann zu beja­hen, wenn den Anle­gern ein fest­ste­hen­des Betriebs­kon­zept in der Regel anhand eines Ver­kaufs­pro­spekts unter­brei­tet wird, auf des­sen Inhalt sie kei­ner­lei Ein­fluss haben. Cha­rak­te­ris­tisch ist inso­weit die Pas­si­vi­tät des Inves­tors bei der Ent­wick­lung der Geschäfts­idee und der Ver­trags­ge­stal­tung 8.

Im vor­lie­gend ent­schie­de­nen Fall stand auch für die Gesell­schaf­ter bei dem Erwerb der Betei­li­gung die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils im Vor­der­grund.

Unter einem Steu­er­vor­teil ist jede Min­de­rung der Ein­kom­men­steu­er­be­las­tung ein­schließ­lich etwai­ger Steu­er­stun­dungs­ef­fek­te auf der Ebe­ne der an der Ver­lust­zu­wei­sungs­ge­sell­schaft betei­lig­ten Gesell­schaf­ter zu ver­ste­hen 9.

Wann die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils im Vor­der­grund steht, wird in § 2b Satz 3 EStG 1999 mit zwei Bei­spie­len i.S. einer alter­na­ti­ven Legal­de­fi­ni­ti­on bestimmt. Durch die Ver­wen­dung des Wor­tes "ins­be­son­de­re" wird klar­ge­stellt, dass es sich um Regel­bei­spie­le han­delt, die das Tat­be­stands­merk­mal nicht abschlie­ßend beschrei­ben, so dass unter den Tat­be­stand wei­te­re Fall­ge­stal­tun­gen sub­su­miert wer­den kön­nen. Die­se müs­sen nach Art und Umfang mit den Regel­bei­spie­len ver­gleich­bar sein.

Nach dem ers­ten Regel­bei­spiel steht die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils im Vor­der­grund, wenn nach dem Betriebs­kon­zept der Gesell­schaft oder Gemein­schaft oder des ähn­li­chen Modells die Ren­di­te auf das ein­zu­set­zen­de Kapi­tal nach Steu­ern mehr als das Dop­pel­te die­ser Ren­di­te vor Steu­ern beträgt und ihre Betriebs­füh­rung über­wie­gend auf die­sem Umstand beruht. Der Bun­des­fi­nanz­hof kann an die­ser Stel­le dahin­ste­hen las­sen, wie genau eine Ren­di­te­be­rech­nung durch­zu­füh­ren wäre. Dem Regel­bei­spiel ist näm­lich die Vor­stel­lung des Gesetz­ge­bers zu ent­neh­men, dass das Invest­ment nur des­halb getä­tigt wor­den ist, weil es dem Anle­ger in ers­ter Linie unter Berück­sich­ti­gung der durch die Ver­lust­zu­wei­sun­gen ver­dop­pel­ten Ren­di­te lukra­tiv erscheint. Dabei stellt das Gesetz aus­schließ­lich auf das dem Anle­ger unter­brei­te­te modell­haf­te Betriebs­kon­zept ab, das zwar die ent­spre­chen­de Ren­di­te­be­rech­nung beinhal­ten muss, ohne die­se aber in beson­de­rer Wei­se zu bewer­ben. Die beson­de­re Wer­bung mit einem Steu­er­vor­teil ist viel­mehr Gegen­stand des zwei­ten Regel­bei­spiels, wonach die Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils im Vor­der­grund steht, wenn Kapi­tal­an­le­gern Steu­er­min­de­run­gen durch Ver­lust­zu­wei­sun­gen in Aus­sicht gestellt wer­den. Nach die­sem Regel­bei­spiel bedarf es einer beson­ders her­vor­ge­ho­be­nen Bewer­bung eben die­ser Ver­lust­zu­wei­sun­gen in den jewei­li­gen Wer­be- und Ver­triebs­un­ter­la­gen. Bei­den Regel­bei­spie­len ist gemein, dass aus objek­ti­ven Umstän­den, zum einen die objek­ti­ve Ren­di­te­er­war­tung und zum ande­ren die beson­de­re Wer­bung mit Ver­lust­zu­wei­sun­gen, dar­auf rück­ge­schlos­sen wird, dass die Inves­ti­ti­on auf steu­er­li­chen Moti­ven beruht und nicht aus ande­ren wirt­schaft­li­chen Erwä­gun­gen getä­tigt wor­den ist.

Aus­ge­hend von die­sem Norm­ver­ständ­nis bejaht der Bun­des­fi­nanz­hof den Tat­be­stand des § 2b Satz 1 EStG 1999 jeden­falls auch dann, wenn das modell­haf­te Betriebs­kon­zept, wel­ches Grund­la­ge der Betei­li­gung war, so gestal­tet ist, dass dem Anle­ger bereits im Jahr der Betei­li­gung eine Ver­lust­zu­wei­sung in Aus­sicht gestellt wird, die unter Berück­sich­ti­gung der im Wer­be- bzw. Ver­kaufs­pro­spekt aus­ge­wie­se­nen fik­ti­ven gesell­schaf­ter­be­zo­ge­nen Steu­er­be­rech­nung dazu führt, dass das ein­ge­setz­te Kapi­tal voll­stän­dig im Wege des Steu­er­vor­teils wie­der an den Anle­ger aus­ge­kehrt wird 10. Abzu­stel­len ist inso­weit auf den fik­ti­ven Anle­ger, wie er der Modell­rech­nung zu Grun­de liegt. Dies ist regel­mä­ßig ein Steu­er­pflich­ti­ger, bei dem der Höchst­steu­er­satz zur Anwen­dung gelangt. Bei einem der­art aus­ge­stal­te­ten Betriebs­kon­zept wird das Invest­ment­ri­si­ko voll­stän­dig durch die Steu­er­vor­tei­le abge­fan­gen, so dass auch in die­sem Fall die Annah­me gerecht­fer­tigt ist, das Invest­ment sei in ers­ter Linie durch die Erzie­lung der Steu­er­vor­tei­le bedingt gewe­sen. Der Tat­be­stand des § 2b Satz 1 EStG 1999 ist daher in die­sem Fall ‑los­ge­löst von den Vor­aus­set­zun­gen der bei­den Regel­bei­spie­le in § 2b Satz 3 EStG 1999- auch dann erfüllt, wenn die dar­ge­stell­te steu­er­li­che Aus­wir­kung ohne beson­de­re wer­be­wirk­sa­me Her­vor­he­bung den Ver­kaufs­un­ter­la­gen ent­nom­men wer­den kann.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind im Streit­fall erfüllt. Nach den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ent­hielt das den Bei­gela­de­nen unter­brei­te­te Expo­sé eine gesell­schaf­ter­be­zo­ge­ne Modell­rech­nung. Danach wird für den fik­ti­ven Anle­ger, der im Bei­tritts­jahr 1999 eine Ein­la­ge von 100.000 DM nebst Agio von 5.000 DM leis­tet, noch für die­ses Jahr unter Berück­sich­ti­gung eines "Brut­to­steu­er­sat­zes" von 50 % eine Ver­lust­zu­wei­sung in Aus­sicht gestellt, die zu einer Steu­er­erstat­tung in Höhe von 107.570 DM füh­ren soll.

Im Streit­fall kam es daher nicht dar­auf an, ob für die Berech­nung des Steu­er­vor­teils unab­hän­gig von der Modell­rech­nung im Betriebs­kon­zept stets der aktu­el­le Höchst­satz der Ein­kom­men­steu­er zuzüg­lich des Soli­da­ri­täts­zu­schlags anzu­set­zen ist. Auch bedarf es kei­ner Aus­füh­run­gen dazu, ob der Tat­be­stand der Regel­bei­spie­le gemäß § 2b Satz 3 EStG 1999 dane­ben auch noch erfüllt ist.

Der Bun­des­fi­nanz­hof ist der Auf­fas­sung, dass § 2b EStG 1999, soweit er im hier ent­schie­de­nen Streit­fall zur Anwen­dung gelangt, nicht ver­fas­sungs­wid­rig ist.

So ver­stößt § 2b EStG 1999 nicht des­halb gegen den all­ge­mei­nen Gleich­heits­satz des Art. 3 Abs. 1 GG, weil danach Inves­to­ren, die sich einer Grup­pe im Rah­men eines Modells anschlie­ßen, gegen­über einem Ein­zel­in­ves­tor, der ein iden­ti­sches Pro­jekt ver­wirk­licht, benach­tei­ligt wür­den.

Als Ver­gleichs­grup­pe kön­nen im Streit­fall nur sol­che Inves­to­ren her­an­ge­zo­gen wer­den, die sich ohne modell­haf­te Gestal­tung im Rah­men einer Gesell­schaft oder Gemein­schaft zwecks gemein­sa­mer Inves­ti­ti­on zusam­men­schlie­ßen. Zwar läge gegen­über die­ser Ver­gleichs­grup­pe eine Ungleich­be­hand­lung vor. Die­se ist aber sach­lich gerecht­fer­tigt. Denn aus­weis­lich der Geset­zes­be­grün­dung ver­folg­te der Gesetz­ge­ber mit der Ein­füh­rung des § 2b EStG 1999, anders als die Inves­to­rin meint 11, nicht nur rein fis­ka­li­sche Zwe­cke. Viel­mehr lagen der Ein­füh­rung jeden­falls auch ord­nungs­po­li­ti­sche Erwä­gun­gen zu Grun­de. So soll­te sicher­ge­stellt wer­den, dass sich pri­va­te Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen an wirt­schaft­li­chen und nicht an steu­er­li­chen Kri­te­ri­en aus­rich­ten, um der Gefahr von Fehl­al­lo­ka­tio­nen vor­zu­beu­gen 12. Der Bun­des­fi­nanz­hof hält ange­sichts des dem Gesetz­ge­ber zuste­hen­den wei­ten Gestal­tungs­spiel­raums jeden­falls die­se Begrün­dung für aus­rei­chend gewich­tig und trag­fä­hig, um die vor­lie­gen­de Ungleich­be­hand­lung sach­lich zu recht­fer­ti­gen. Der Bun­des­fi­nanz­hof ver­kennt nicht, dass ins­be­son­de­re betrieb­li­che, wie aber auch pri­va­te Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen regel­mä­ßig auch im Hin­blick auf die steu­er­li­chen Aus­wir­kun­gen getrof­fen wer­den. Es muss dem Gesetz­ge­ber aber unbe­nom­men blei­ben, die grund­sätz­li­che Wir­kung der Steu­er­ge­set­ze par­ti­ell ein­zu­schrän­ken, wenn die Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dun­gen nicht mehr nach wirt­schaft­lich ver­nünf­ti­gen Kri­te­ri­en, son­dern aus­schließ­lich getrie­ben von dem Stre­ben nach einem Steu­er­vor­teil getrof­fen wer­den.

Aber auch wenn die Ver­gleichs­grup­pen anders gebil­det wer­den und der modell­haf­ten Betei­li­gung an einer Gesell­schaft oder Gemein­schaft der Ein­zel­in­ves­tor als Ver­gleichs­grup­pe gegen­über­ge­stellt wird, ist eine Ver­let­zung des Gleich­heits­sat­zes nicht zu erken­nen. Der Bun­des­fi­nanz­hof geht mit dem Finanz­ge­richt davon aus, dass auch der Ein­zel­in­ves­tor, der in ein ähn­li­ches Modell inves­tiert, dem Anwen­dungs­be­reich des § 2b EStG 1999 unter­fällt 13. Der Wort­laut des § 2b Satz 1 EStG 1999 steht die­ser Aus­le­gung nicht ent­ge­gen. Die­ser gebie­tet kei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung dahin, dass das Tat­be­stands­merk­mal "ähn­li­ches Modell" eine Mehr­zahl von Inves­to­ren vor­aus­setzt 14. Es kann dahin­ste­hen, ob sich das Tat­be­stands­merk­mal "Betei­li­gun­gen" nur auf "Gesell­schaf­ten und Gemein­schaf­ten" oder auch auf "ähn­li­che Model­le" bezieht. Dar­auf käme es nur an, wenn als Betei­li­gung i.S. der Norm stets eine Betei­li­gung mit ande­ren zu ver­ste­hen wäre. Dies lässt sich aber weder dem Wort­ver­ständ­nis noch dem Sinn und Zweck der Norm ent­neh­men. Auch eine Allein­be­tei­li­gung ist nach dem all­ge­mei­nen Sprach­ge­brauch als Betei­li­gung zu ver­ste­hen. Das Tat­be­stands­merk­mal "ähn­li­ches Modell" ist ersicht­lich als Auf­fang­tat­be­stands­merk­mal aus­ge­stal­tet wor­den. Wür­de die Betei­li­gung an einem ähn­li­chen Modell als eine sol­che mit ande­ren inter­pre­tiert, wür­de der Anwen­dungs­be­reich die­ses Tat­be­stands­merk­mals leer­lau­fen, da die modell­haf­te Betei­li­gung mit ande­ren regel­mä­ßig dem Tat­be­stands­merk­mal "Betei­li­gung an einer Gesell­schaft oder Gemein­schaft" unter­fällt. Vor­aus­set­zung der Betei­li­gung an einem ähn­li­chen Modell ist aber, wie auch bei den ande­ren Betei­li­gun­gen, dass das dem Invest­ment zu Grun­de lie­gen­de Betriebs­kon­zept von einem Drit­ten aus­ge­ar­bei­tet wor­den ist und der Steu­er­pflich­ti­ge, ohne dar­auf in irgend­ei­ner Form Ein­fluss neh­men zu kön­nen, nur zur Erzie­lung eines steu­er­li­chen Vor­teils inves­tiert.

Die in § 2b EStG 1999 ange­ord­ne­te Rechts­fol­ge ist auch mit dem Prin­zip der Besteue­rung nach der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit ver­ein­bar. Auch erkennt der Bun­des­fi­nanz­hof kei­nen Ver­stoß gegen das Fol­ge­rich­tig­keits­ge­bot.

Im Bereich des Steu­er­rechts hat der Gesetz­ge­ber bei der Aus­wahl des Steu­er­ge­gen­stan­des und bei der Bestim­mung des Steu­er­sat­zes einen weit­rei­chen­den Ent­schei­dungs­spiel­raum. Die grund­sätz­li­che Frei­heit des Gesetz­ge­bers, die­je­ni­gen Sach­ver­hal­te zu bestim­men, an die das Gesetz die­sel­ben Rechts­fol­gen knüpft und die es so als recht­lich gleich qua­li­fi­ziert, wird hier, ins­be­son­de­re im Bereich des Ein­kom­men­steu­er­rechts, vor allem durch zwei eng mit­ein­an­der ver­bun­de­ne Leit­li­ni­en begrenzt: durch das Gebot der Aus­rich­tung der Steu­er­last an der finan­zi­el­len Leis­tungs­fä­hig­keit und durch das Gebot der Fol­ge­rich­tig­keit. Danach muss im Inter­es­se ver­fas­sungs­recht­lich gebo­te­ner steu­er­li­cher Las­ten­gleich­heit dar­auf abge­zielt wer­den, Steu­er­pflich­ti­ge bei glei­cher Leis­tungs­fä­hig­keit auch gleich hoch zu besteu­ern (hori­zon­ta­le Steu­er­ge­rech­tig­keit), wäh­rend (in ver­ti­ka­ler Rich­tung) die Besteue­rung höhe­rer Ein­kom­men im Ver­gleich mit der Steu­er­be­las­tung nied­ri­ge­rer Ein­kom­men ange­mes­sen sein muss. Bei der Aus­ge­stal­tung des steu­er­recht­li­chen Aus­gangs­tat­be­stands muss die ein­mal getrof­fe­ne Belas­tungs­ent­schei­dung fol­ge­rich­tig i.S. der Belas­tungs­gleich­heit umge­setzt wer­den. Aus­nah­men von einer sol­chen fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung bedür­fen eines beson­de­ren sach­li­chen Grun­des 15.

Als beson­de­re sach­li­che Grün­de für Aus­nah­men von einer fol­ge­rich­ti­gen Umset­zung und Kon­kre­ti­sie­rung steu­er­ge­setz­li­cher Belas­tungs­ent­schei­dun­gen hat das BVerfG in sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung vor allem außer­fis­ka­li­sche För­de­rungs- und Len­kungs­zwe­cke sowie Typi­sie­rungs- und Ver­ein­fa­chungs­er­for­der­nis­se aner­kannt, nicht jedoch den rein fis­ka­li­schen Zweck staat­li­cher Ein­nah­men­er­hö­hung 16.

Nach den vor­ste­hen­den Maß­stä­ben ist ein von § 2b EStG 1999 ggf. aus­ge­hen­der Ver­stoß gegen den Gleich­heits­satz nach Über­zeu­gung des Bun­des­fi­nanz­hofs zumin­dest gerecht­fer­tigt. Es ist jeden­falls nicht zu bean­stan­den, dass das Gesetz in gene­ra­li­sie­ren­der und typi­sie­ren­der Wei­se an den fik­ti­ven Steu­er­pflich­ti­gen anknüpft, auf des­sen fik­ti­ven Daten auch das modell­haf­te Betriebs­kon­zept beruht. Die Anknüp­fung an die indi­vi­du­el­len Beson­der­hei­ten des ein­zel­nen Anle­gers wür­de, wor­auf das Finanz­ge­richt zutref­fend hin­weist, den Geset­zes­voll­zug mas­siv behin­dern, wenn nicht sogar unmög­lich machen. Zudem konn­te der Gesetz­ge­ber typi­sie­rend davon aus­ge­hen, dass sich nur Per­so­nen mit einem hohen Ein­kom­men und ent­spre­chend hohen Steu­er­satz an einem Modell i.S. des § 2b EStG 1999 betei­li­gen wer­den. Davon gehen ersicht­lich, wie auch der Streit­fall zeigt, auch die Model­lin­itia­to­ren aus. Anders ist nicht zu erklä­ren, war­um der gesell­schaf­ter­be­zo­ge­nen Modell­rech­nung ein Steu­er­satz nahe dem im Streit­jahr gül­ti­gen Höchst­steu­er­satz zu Grun­de gelegt wor­den ist.

Eben­so wenig ist die Beschrän­kung des Ver­lust­aus­gleichs gemäß § 2b Satz 4 EStG 1999 ver­fas­sungs­recht­lich zu bean­stan­den. Nach der inzwi­schen gefes­tig­ten Recht­spre­chung des BFH 17 bestehen im Hin­blick auf Art. 3 Abs. 1 GG grund­sätz­lich inso­weit kei­ne Zwei­fel an der Ver­fas­sungs­mä­ßig­keit einer Ver­lust­aus­gleichs­be­schrän­kung, als der Ver­lust­aus­gleich nicht ver­sagt, son­dern ledig­lich zeit­lich gestreckt wird. Eine Ver­la­ge­rung des Ver­lust­aus­gleichs auf spä­te­re Ver­an­la­gungs­zeit­räu­me ist im Hin­blick dar­auf nicht zu bean­stan­den, dass das Grund­recht sei­ne Wir­kung grund­sätz­lich ver­an­la­gungs­zeit­raum­über­grei­fend ent­fal­tet 18. Es genügt, wenn die Ver­lus­te über­haupt steu­er­lich berück­sich­tigt wer­den, sei es auch in einem ande­ren Ver­an­la­gungs­zeit­raum.

§ 2b EStG 1999 ver­stößt, soweit er im Streit­fall ein­schlä­gig ist, auch nicht gegen das aus dem Rechts­staats­prin­zip (Art.20 Abs. 3 GG) abzu­lei­ten­de Gebot der Norm­klar­heit (Bestimmt­heits­ge­bot).

Gesetz­li­che Rege­lun­gen müs­sen so gefasst sein, dass der Betrof­fe­ne sei­ne Norm­un­ter­wor­fen­heit und die Rechts­la­ge so kon­kret erken­nen kann, dass er sein Ver­hal­ten danach aus­zu­rich­ten ver­mag. Die Anfor­de­run­gen an die Bestimmt­heit erhö­hen sich mit der Inten­si­tät, mit der auf der Grund­la­ge der betref­fen­den Rege­lung in grund­recht­lich geschütz­te Berei­che ein­ge­grif­fen wer­den kann. Dies hat jedoch nicht zur Fol­ge, dass die Norm dann über­haupt kei­ne Aus­le­gungs­pro­ble­me auf­wer­fen darf. Dem Bestimmt­heits­er­for­der­nis ist viel­mehr genügt, wenn die­se mit her­kömm­li­chen juris­ti­schen Metho­den bewäl­tigt wer­den kön­nen 19. Wie unter B.II. 2. dar­ge­legt, ist § 2b EStG 1999, soweit er im Streit­fall Anwen­dung fin­det, zwar aus­le­gungs­be­dürf­tig, aber unter Her­an­zie­hung des Wort­lauts und der Geset­zes­be­grün­dung jeden­falls einer Aus­le­gung zugäng­lich.

Der Bun­des­fi­nanz­hof ist schließ­lich nicht der Auf­fas­sung, dass § 2b EStG 1999 dem aus dem Rechts­staat­prin­zip abzu­lei­ten­den Erfor­der­nis einer wider­spruchs­frei­en Rechts­ord­nung wider­spricht. Der Bun­des­fi­nanz­hof teilt nicht die Auf­fas­sung, dass § 2b EStG 1999 zu ande­ren Nor­men des EStG im Wider­spruch steht 20. Zutref­fend ist jedoch, dass bestimm­te steu­er­li­che Len­kungs- und Sub­ven­ti­ons­nor­men, wie z.B. §§ 7c, 7d, 7h, 7i, 7k EStG, § 4 des För­der­ge­biets­ge­set­zes durch die Gewäh­rung erheb­li­cher Steu­er­be­güns­ti­gun­gen Anrei­ze zu einem bestimm­ten Inves­ti­ti­ons­ver­hal­ten geben und inso­weit das Ent­ste­hen von Ver­lus­ten und eben­so von Ver­lust­ver­rech­nungs­po­ten­ti­al vom Gesetz­ge­ber gewoll­te Fol­ge ist. Gleich­wohl dient die Steu­er­sub­ven­ti­on nur als Anreiz, um eine gesell­schafts­po­li­tisch erwünsch­te und betriebs­wirt­schaft­lich sinn­vol­le und auf Gewinn­erzie­lung aus­ge­rich­te­te Inves­ti­ti­on anzu­re­gen. Die­ser Norm­zweck steht indes nicht im Wider­spruch zu dem Norm­zweck des § 2b EStG 1999. Denn § 2b EStG 1999 knüpft nur an einen bestimm­ten Inves­ti­ti­ons­ty­pus an, des­sen Inves­ti­ti­ons­ent­schei­dung nicht pri­mär anhand wirt­schaft­li­cher Erwä­gun­gen getrof­fen wird, son­dern im Kern aus­schließ­lich steu­er­lich moti­viert ist. Es steht dem Gesetz­ge­ber frei, den Anwen­dungs­be­reich bzw. die Rechts­fol­gen bestimm­ter Sub­ven­ti­ons­nor­men im Rah­men einer über­ge­ord­ne­ten Norm für bestimm­te Fall­ge­stal­tun­gen ein­zu­schrän­ken. Dass die­ses Ziel aus Grün­den der Geset­zes­sys­te­ma­tik bes­ser durch ent­spre­chen­de Ein­schrän­kung des Tat­be­stands der jewei­li­gen Len­kungs­norm gere­gelt wer­den könn­te, führt nicht zu einem Ver­stoß des § 2b EStG 1999 gegen das Rechts­staats­prin­zip 21.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 22. Sep­tem­ber 2016 – IV R 2/​13

  1. BFH, Urteil vom 06.02.2014 – IV R 59/​10, BFHE 244, 385, BSt­Bl II 2014, 465, m.w.N.[]
  2. 5.03.1999[]
  3. vgl. zu den Abgren­zungs­kri­te­ri­en: BFH, Urteil vom 19.02.2009 – IV R 10/​06, BFHE 224, 321, BSt­Bl II 2009, 533[]
  4. vgl. Begrün­dung des vom Finanz­aus­schuss des Deut­schen Bun­des­tags vor­ge­schla­ge­nen Geset­zes­texts, BT-Drs. 14/​443, S. 16[]
  5. s. dazu auch BT-Drs. 14/​443, S.20[]
  6. Tiedtke/​Striegel, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2003, 433 ff[]
  7. BT-Drs. 14/​443, S.20[]
  8. so auch Tiedtke/​Striegel, FR 2002, 701; zu der inso­weit ver­gleich­ba­ren Nach­fol­ge­re­ge­lung in § 15b EStG: BFH, Urteil in BFHE 244, 385, BSt­Bl II 2014, 465[]
  9. eben­so Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen ‑BMF- vom 22.08.2001 – IV A 5 ‑S 2118b- 40/​01, BSt­Bl I 2001, 588, Rz 14[]
  10. so auch im Ergeb­nis BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2001, 588, Rz 14[]
  11. s. dazu auch Eli­cker, FR 2002, 1041[]
  12. BT-Drs. 14/​443, S. 16[]
  13. eben­so BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2001, 588, Rz 11; Tiedtke/​Striegel, FR 2002, 701[]
  14. so aber Eli­cker, FR 2002, 1041, 1042; Söf­fing, Der Betrieb 2000, 2340, 2342; Wotschofsky/​Meßmer, Steu­ern und Bilan­zen 2002, 1052, 1058[]
  15. stän­di­ge Recht­spre­chung, vgl. BVerfG, Beschluss vom 06.07.2010 2 BvL 13/​09, BVerfGE 126, 268, Rz 36, m.w.N.; BFH, Urtei­le vom 20.09.2012 – IV R 36/​10, BFHE 238, 429, BSt­Bl II 2013, 498, Rz 23; und vom 10.09.2015 – IV R 8/​13, BFHE 251, 25, BSt­Bl II 2015, 1046, Rz 14[]
  16. vgl. z.B. BVerfG, Urteil vom 09.12 2008 2 BvL 1/​07, 2 BvL 2/​07, 2 BvL 1/​08, 2 BvL 2/​08, BVerfGE 122, 210, Rz 58 ff.; BFH, Urtei­le in BFHE 238, 429, BSt­Bl II 2013, 498, Rz 24; in BFHE 251, 25, BSt­Bl II 2015, 1046, Rz 15[]
  17. vgl. dazu zuletzt Urtei­le vom 22.08.2012 – I R 9/​11, BFHE 238, 419, BSt­Bl II 2013, 512, und in BFHE 238, 429, BSt­Bl II 2013, 498[]
  18. z.B. BFH, Urteil vom 28.04.2016 – IV R 20/​13, BFHE 253, 260, BSt­Bl II 2016, 739, Rz 18, m.w.N.[]
  19. BVerfG, Beschluss vom 27.11.1990 1 BvR 402/​87, BVerfGE 83, 130, Rz 45[]
  20. so aber Birk/​Kulosa, FR 1999, 433, 436[]
  21. ande­rer Ansicht Birk/​Kulosa, FR 1999, 433[]