Ein­künf­te aus Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­ten im Privatvermögen

Wird Edel­me­tall aus dem Pri­vat­ver­mö­gen im Wege eines ech­ten Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäfts über­tra­gen und zurück­über­tra­gen, liegt man­gels eines markt­of­fen­ba­ren Vor­gangs kein pri­va­tes Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft vor. Dies gilt auch für im Gegen­zug über­tra­ge­ne Fremd­wäh­rungs­gut­ha­ben. Der Pen­si­ons­ge­ber erzielt inso­weit sons­ti­ge Ein­künf­te aus Leistungen.

Ein­künf­te aus Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­ten im Privatvermögen

Erfasst wird bei der Ermitt­lung der sons­ti­gen Ein­künf­te des Pen­si­ons­ge­bers aus Leis­tun­gen nur der (posi­ti­ve oder nega­ti­ve) „Spread“ aus dem Pen­si­ons­ge­schäft. Auch im Fal­le eines nega­ti­ven „Spread“ liegt die Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht vor, wenn unter Berück­sich­ti­gung der Gesamt­um­stän­de fest­steht, dass das Pen­si­ons­ge­schäft der Erwerbs­sphä­re und nicht der Pri­vat­sphä­re zuzu­ord­nen ist. Fließt der „Spread“ in einer frem­den Wäh­rung zu, muss der Betrag im Zeit­punkt des Zu- oder Abflus­ses (ein­mal) in inlän­di­sche Wäh­rung umge­rech­net wer­den. Ein posi­ti­ver „Spread“ fließt im Zeit­punkt der Zah­lung des „Kauf­prei­ses“ zu, ein nega­ti­ver „Spread“ fließt im Zeit­punkt der Zah­lung des „Rück­kauf­prei­ses“ ab.

Dies ent­schied jetzt der Bun­des­fi­nanz­hof für Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te, die wie folgt abge­wi­ckelt wur­den: Der Anle­ger über­trug jeweils eine bestimm­te Men­ge eines Edel­me­talls aus sei­nem Bestand gegen Zah­lung eines am Wert des Metalls ori­en­tier­ten fes­ten Betrags (in US-$) auf die A‑Bank bzw. B‑Bank (Kas­sa­ge­schäft). Nach Ablauf des ver­ein­bar­ten Zeit­raums von drei oder sechs Mona­ten über­trug die Bank das Edel­me­tall auf den Anle­ger zurück gegen Zah­lung eines schon bei Abschluss des Geschäfts fest ver­ein­bar­ten Betrags. Der von den Ban­ken an den Anle­ger gezahl­te Betrag und der von ihm bei der Rück­über­tra­gung an die Ban­ken gezahl­te Geld­be­trag konn­ten unter­schied­lich hoch sein. Buchungs­tech­nisch wur­den die Geschäf­te über die Metall­kon­ten abge­wi­ckelt, wes­halb auch die wech­sel­sei­ti­gen Zah­lun­gen in US-$ aus­ge­wie­sen wur­den. In fast allen Fäl­len erziel­te der Anle­ger per Sal­do aus der emp­fan­ge­nen und der hin­ge­ge­be­nen Geld­leis­tung einen Ein­nah­men­über­hang (sog. posi­ti­ver „Spread“). Ledig­lich in zwei Fäl­len waren die gewech­sel­ten Geld­leis­tun­gen gleich hoch. In einem Fall ergab sich für den Anle­ger ein Aus­ga­ben­über­hang (nega­ti­ver „Spread“). Der Anle­ger setz­te die ihm vor­über­ge­hend zur Ver­fü­gung ste­hen­den US-$-Guthaben zum Erwerb fest­ver­zins­li­cher Wert­pa­pie­re ein, aus denen er Kapi­tal­ein­künf­te erziel­te. Dem­entspre­chend erwirt­schaf­te­te er bei über­grei­fen­der Betrach­tung auch dann steu­er­ba­re Über­schüs­se, wenn der „Spread“ nega­tiv war oder null betrug.

Hier ist (nur) der Unter­schied zwi­schen der vom Pen­si­ons­ge­ber emp­fan­ge­nen und der von ihm hin­ge­ge­be­nen Geld­leis­tung als sons­ti­ge Ein­künf­te i.S. des § 22 Nr. 3 EStG steu­er­pflich­tig. Strei­tig war jedoch die Berech­nung (Ermitt­lung) der Ein­künf­te. Nach Auf­fas­sung des Finanz­amt müs­sen die bei jeder Über­tra­gung (Rück­über­tra­gung) des Pen­si­ons­guts erbrach­ten Zah­lun­gen (Rück­zah­lun­gen) von US-$ in Euro umge­rech­net wer­den. Dann ergä­ben sich im Streit­fall Ein­künf­te nach § 22 Nr. 3 EStG in Höhe von 3.818.463, 61 €. Auf die­ser Grund­la­ge erließ das Finanz­amt einen Steu­er­be­scheid. Dage­gen hat der Anle­ger Kla­ge erho­ben und argu­men­tiert, der jewei­li­ge „Spread“ sei nur ein­mal von US-$ in Euro umzu­rech­nen, und zwar im Zeit­punkt der Been­di­gung des Geschäfts.

Das Finanz­ge­richt Köln hat der Kla­ge über­wie­gend statt­ge­ge­ben1. Die vom Anle­ger erziel­ten Ein­künf­te sei­en sol­che aus § 22 Nr. 3 EStG und in Höhe von 332.096, 88 € anzu­set­zen. Der posi­ti­ve „Spread“ sei dem Anle­ger nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen bereits im Zeit­punkt der „Ver­äu­ße­rung“ des Edel­me­talls zuge­flos­sen. Er habe mit Erhalt der Zah­lung über die­sen Teil des Gel­des bereits frei ver­fü­gen kön­nen. Hin­sicht­lich des spä­ter zurück­zu­zah­len­den Betrags habe es sich um eine Art Dar­le­hen gehan­delt, des­sen Rück­zah­lung ergeb­nis­neu­tral zu behan­deln sei, da ein Auf­wand nicht ent­ste­he. Eine dop­pel­te Umrech­nung kom­me des­halb nicht in Betracht. Mit der dop­pel­ten Umrech­nung wür­den zudem Wäh­rungs­schwan­kun­gen steu­er­lich erfasst, die vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er ‑außer bei Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten- nicht steu­er­bar gewe­sen sei­en. Still­hal­ter­ge­schäf­te sei­en auch nicht mit ech­ten Pen­si­ons­ge­schäf­ten ver­gleich­bar. Ein nega­ti­ver „Spread“ sei spie­gel­bild­lich erst in dem Zeit­punkt „abge­flos­sen“, in dem der höhe­re „Rück­kauf­preis“ ent­rich­tet wer­de. Es kön­ne offen­blei­ben, ob ein nega­ti­ver „Spread“ ‑man­gels Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht- über­haupt steu­er­bar wäre oder ob es sich inso­fern um Wer­bungs­kos­ten (in Form von Geld­be­schaf­fungs­kos­ten) bei den zwi­schen­zeit­lich erziel­ten Kapi­tal­ein­künf­ten han­de­le. Im Streit­fall könn­te der ein­zi­ge in Betracht kom­men­de nega­ti­ve „Spread“ jeden­falls nicht im Streit­jahr erfasst wer­den, weil das betref­fen­de Geschäft erst im Mai 2005 been­det war.

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Der Bun­des­fi­nanz­hof bestä­tig­te nun die­se Rechts­auf­fas­sung und wies die Revi­si­on des Finanz­am­tes zurück; das Finanz­ge­richt Köln ist im Ergeb­nis zu Recht davon aus­ge­gan­gen, dass der Anle­ger aus den Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­ten sons­ti­ge Ein­künf­te aus Leis­tun­gen i.S. des § 22 Nr. 3 EStG erzielt hat:

Pri­va­te Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te lie­gen nicht vor. Es fehlt bei einem ech­ten Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft im Hin­blick auf die Über­tra­gung und Rück­über­tra­gung von Wirt­schafts­gü­tern jeweils an markt­of­fen­ba­ren Vor­gän­gen. Der Anle­ger hat des­halb im Rah­men der Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te nicht (zuvor ange­schaff­tes) Edel­me­tall ver­äu­ßert und auch kei­ne Fremd­wäh­rungs­gut­ha­ben ange­schafft und wie­der veräußert.

Nach § 22 Nr. 2 EStG zäh­len zu den sons­ti­gen Ein­künf­ten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG) auch sol­che aus pri­va­ten Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­ten i.S. des § 23 EStG. Die­se umfas­sen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG u.a. Ver­äu­ße­rungs­ge­schäf­te bei „ande­ren Wirt­schafts­gü­tern“, bei denen der Zeit­raum zwi­schen Anschaf­fung und Ver­äu­ße­rung nicht mehr als ein Jahr beträgt. Mit der genann­ten Bestim­mung erfasst das Ein­kom­men­steu­er­ge­setz inner­halb der Ver­äu­ße­rungs­frist von einem Jahr rea­li­sier­te Wert­än­de­run­gen von beweg­li­chen Wirt­schafts­gü­tern im Pri­vat­ver­mö­gen2.

Ver­äu­ße­rung i.S. des § 23 Abs. 1 Satz 1 EStG ist die ent­gelt­li­che Über­tra­gung eines ‑zuvor ange­schaff­ten- Wirt­schafts­guts auf eine ande­re Per­son3. Auch ande­re markt­of­fen­ba­re Vor­gän­ge kön­nen den Begriff der Ver­äu­ße­rung erfül­len4. Erwirbt etwa der Steu­er­pflich­ti­ge kurz nach der Ver­äu­ße­rung gleich­ar­ti­ge Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de wie­der, steht dies der Annah­me einer Ver­äu­ße­rung und Anschaf­fung grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen; es muss sich aber stets um einen markt­of­fen­ba­ren Vor­gang han­deln. Das ist z.B. bei der Ver­äu­ße­rung und beim Erwerb über eine Bör­se der Fall, weil dann bei jedem Geschäfts­vor­fall der Markt­preis neu gebil­det wird5. An einem markt­of­fen­ba­ren Vor­gang fehlt es indes, wenn das ursprüng­li­che Anschaf­fungs­ge­schäft rück­ab­ge­wi­ckelt wird6; denn im Zuge der Rück­ab­wick­lung fin­det eine Markt­be­wer­tung von Leis­tung und Gegen­leis­tung nicht statt. Der Leis­tungs­aus­tausch ist in die­sem Fall nur not­wen­di­ger Zwi­schen­schritt bei der Rück­gän­gig­ma­chung des ursprüng­li­chen Anschaffungsgeschäfts.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat der Anle­ger das Edel­me­tall im Rah­men der Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te nicht ver­äu­ßert und auch nicht ange­schafft. Ein markt­of­fen­ba­rer Vor­gang liegt in die­sem Zusam­men­hang nicht vor, da der Pen­si­ons­ge­ber die wäh­rend der Lauf­zeit des Geschäfts ein­tre­ten­den Wert­ver­än­de­run­gen des Pen­si­ons­guts letzt­lich nicht realisiert.

Von Pen­si­ons­ge­schäf­ten spricht man, wenn ein Pen­si­ons­ge­ber ihm gehö­ren­de Ver­mö­gens­ge­gen­stän­de (Wirt­schafts­gü­ter; hier: Edel­me­tall­be­stän­de) nach zivil­recht­li­chen Maß­stä­ben auf Zeit gegen Ent­gelt auf einen ande­ren (Pen­si­ons­neh­mer) über­trägt. Ein ech­tes Pen­si­ons­ge­schäft liegt vor, wenn der Pen­si­ons­neh­mer die Wirt­schafts­gü­ter zu einem vor­be­stimm­ten oder vom Pen­si­ons­ge­ber zu bestim­men­den Zeit­punkt gegen Ent­rich­tung des emp­fan­ge­nen oder eines im Vor­aus ver­ein­bar­ten Betrags auf den Pen­si­ons­ge­ber zurück­zu­über­tra­gen hat. Bei unech­ten Pen­si­ons­ge­schäf­ten ist der Pen­si­ons­neh­mer dage­gen nur zur Rück­über­tra­gung berech­tigt7. Nach die­ser bür­ger­lich-recht­li­chen Begriffs­be­stim­mung lie­gen im Streit­fall ech­te Pen­si­ons­ge­schäf­te mit Edel­me­tal­len vor. Davon gehen auch die Betei­lig­ten über­ein­stim­mend aus.

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Ertrag­steu­er­recht­lich ist das Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft als Ein­heit zu behan­deln. Den (zivil-)rechtlich trenn­ba­ren Teil­schrit­ten ‑der Über­tra­gung und Rück­über­tra­gung des Pen­si­ons­guts- kommt bei der aus wirt­schaft­li­chen Grün­den gebo­te­nen Gesamt­be­trach­tung kei­ne eigen­stän­di­ge Bedeu­tung zu. Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te sind danach nicht dar­auf gerich­tet, den Sach­wert der jeweils über­tra­ge­nen und zurück­über­tra­ge­nen Wirt­schafts­gü­ter (hier: Edel­me­tall, Fremd­wäh­rungs­dar­le­hen) zu rea­li­sie­ren. Zwar kommt es im ers­ten Teil­schritt dazu, wenn die vom Pen­si­ons­ge­ber erhal­te­ne Geld­leis­tung dem Ver­kehrs­wert des über­tra­ge­nen Edel­me­talls ent­spricht. Wegen der von vorn­her­ein fest ver­ein­bar­ten Rück­ga­be des Emp­fan­ge­nen wird die­ser Vor­teil bei der Rück­über­tra­gung aber wie­der rück­gän­gig gemacht. Jeden­falls die­se Rück­über­tra­gung ist kein markt­of­fen­ba­rer Vor­gang, denn ihre Kon­di­tio­nen wer­den von den Ver­trags­part­nern ohne Rück­sicht auf die Markt­ent­wick­lung im Zuge eines Ter­min­ge­schäfts schon bei Abschluss des Ver­trags fest ver­ein­bart. Dadurch wird erreicht, dass die Preis­ge­fahr ‑d.h. das Kurs­ri­si­ko- wäh­rend der Pen­si­ons­zeit beim ursprüng­li­chen Eigen­tü­mer ver­bleibt8. Der Pen­si­ons­ge­ber muss das Pen­si­ons­gut zum ver­ein­bar­ten „Preis“ zurück­neh­men, auch wenn er es sich mit dem erhal­te­nen Geld güns­ti­ger am Markt wie­der beschaf­fen könn­te. Für den Pen­si­ons­neh­mer gilt umge­kehrt Ent­spre­chen­des. Danach ist es letzt­lich uner­heb­lich, ob im ers­ten Schritt der Sach­wert rea­li­siert wird. Bei zeit­gleich abge­schlos­se­nen „Kauf- und Rück­kauf­ver­trä­gen“ unter­lie­gen die ver­ein­bar­ten „Prei­se“ letzt­lich kei­ner Markt­kon­trol­le9, dies ist auch nicht gewollt.

Nach voll­stän­di­ger Abwick­lung des Ver­trags ver­bleibt den Ver­trags­part­nern aus dem Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft selbst nur der (posi­ti­ve oder nega­ti­ve) „Spread“. Es han­delt sich inso­fern um den Unter­schied zwi­schen dem bei Über­tra­gung des Pen­si­ons­guts hin­ge­flos­se­nen Geld­be­trag („Kauf­preis“) und dem bei Rück­über­tra­gung des Pen­si­ons­guts zurück­ge­flos­se­nen Betrag („Rück­kauf­preis“). In der Dif­fe­renz zwi­schen die­sen bei­den Beträ­gen kom­men vor allem die wech­sel­sei­ti­gen Nut­zungs­ent­gel­te zum Aus­gleich. Der Pen­si­ons­neh­mer ent­rich­tet der Sache nach für die zeit­li­che Über­tra­gung des Pen­si­ons­guts einen Sach­dar­le­hens­zins; der Pen­si­ons­ge­ber einen Zins für die Über­las­sung von Geld. Die­se wech­sel­sei­ti­gen Posi­tio­nen wer­den gegen­ein­an­der ver­rech­net und beein­flus­sen die Höhe des Geld­be­trags, der am Ende des Geschäfts an den Pen­si­ons­neh­mer zurück­fließt. Das wirt­schaft­li­che Ergeb­nis des Geschäfts hängt mit­hin vor allem von der Höhe der Geld­leis­tung und dem Wert des Pen­si­ons­guts sowie den jewei­li­gen Zins­sät­zen, aber nicht davon ab, ob die Geld­leis­tung dem Wert des Pen­si­ons­guts ent­spricht. Nach allem ist das ech­te Pen­si­ons­ge­schäft jeden­falls kein Absatz­ge­schäft10.

Dabei kann offen­blei­ben, ob und ggf. unter wel­chen Umstän­den der Pen­si­ons­ge­ber wirt­schaft­li­cher Eigen­tü­mer des Pen­si­ons­guts bleibt.

Grund­sätz­lich folgt das wirt­schaft­li­che Eigen­tum dem zivil­recht­li­chen Eigen­tum. Nach all­ge­mei­ner Mei­nung wird der Pen­si­ons­neh­mer jeden­falls nach zivil­recht­li­chen Maß­stä­ben Eigen­tü­mer des Pen­si­ons­guts8. Eine davon abwei­chen­de ertrag­steu­er­li­che Zurech­nung käme nur in Betracht, wenn ein ande­rer den Pen­si­ons­neh­mer (als den zivil­recht­li­chen Eigen­tü­mer) nach Maß­ga­be des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO von der Ein­wir­kung auf das Wirt­schafts­gut aus­schlie­ßen kann. Soll das Pen­si­ons­gut wei­ter­hin dem Pen­si­ons­ge­ber zuzu­rech­nen sein, müss­ten danach in sei­ner Per­son die Vor­aus­set­zun­gen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO erfüllt sein11.

Ob der Pen­si­ons­ge­ber auch nach der Über­tra­gung des zivil­recht­li­chen Eigen­tums auf den Pen­si­ons­neh­mer noch als wirt­schaft­li­cher Eigen­tü­mer des Pen­si­ons­guts anzu­se­hen ist, wird im Schrift­tum ins­be­son­de­re mit Blick auf die Rege­lun­gen in § 340b des Han­dels­ge­setz­buchs (HGB) unter­schied­lich beur­teilt12.

Die Fra­ge einer mög­li­chen vom zivil­recht­li­chen Eigen­tum abwei­chen­den ertrag­steu­er­li­chen Zurech­nung des Pen­si­ons­guts im Lich­te des § 340b HGB kann gleich­wohl auf sich beru­hen. Denn der Bun­des­fi­nanz­hof geht zum einen davon aus, dass die genann­te Vor­schrift für die per­sön­li­che Zurech­nung von Wirt­schafts­gü­tern des Pri­vat­ver­mö­gens ohne Bedeu­tung ist, und zwar unge­ach­tet der ‑umstrit­te­nen- Fra­ge, ob es sich inso­fern nur um eine Spe­zi­al­vor­schrift für die Bilan­zie­rung der Kre­dit­in­sti­tu­te oder um einen all­ge­mei­nen Grund­satz ord­nungs­ge­mä­ßer Buch­füh­rung han­delt13. Eine Maß­geb­lich­keit der han­dels­bi­lan­zi­el­len Behand­lung für das Pri­vat­ver­mö­gen wäre in bei­den Fäl­len nicht gege­ben. Aus die­sem Grund muss der Bun­des­fi­nanz­hof auch nicht zu der Fra­ge Stel­lung neh­men, inwie­weit der Beschluss des Gro­ßen Bun­des­fi­nanz­hofs des BFH in BFHE 137, 433, BStBl II 1983, 272, wonach ech­te Pen­si­ons­ge­schäf­te zivil­recht­lich und wirt­schaft­lich als Kauf und Rück­kauf zu beur­tei­len sind und die wäh­rend der Pen­si­ons­zeit erziel­ten Erträ­ge des Pen­si­ons­guts, unge­ach­tet des­sen wirt­schaft­li­cher Zurech­nung und Bilan­zie­rung, dem Pen­si­ons­neh­mer als dem zivil­recht­lich unein­ge­schränk­ten Inha­ber zuste­hen, im Anwen­dungs­be­reich des § 340b HGB mög­li­cher­wei­se über­holt sein könn­te14. Zum ande­ren ist eine Ver­äu­ße­rung i.S. des § 23 Abs. 1 EStG ‑wie oben dar­ge­legt- unter den Umstän­den des Streit­fal­les schon man­gels eines markt­of­fen­ba­ren Vor­gangs zu ver­nei­nen, so dass es nicht mehr dar­auf ankom­men kann, ob das Pen­si­ons­gut dem Pen­si­ons­ge­ber ‑unge­ach­tet des Über­gangs des zivil­recht­li­chen Eigen­tums auf den Pen­si­ons­neh­mer- als wirt­schaft­li­chem Eigen­tü­mer zuzu­rech­nen ist und bereits des­halb eine Ver­äu­ße­rung ausscheidet.

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Der Anle­ger hat durch die Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te auch nicht Fremd­wäh­rungs­gut­ha­ben ange­schafft und wie­der veräußert.

Fremd­wäh­rungs­gut­ha­ben wer­den ins­be­son­de­re ange­schafft, indem sie gegen Umtausch von natio­na­ler Wäh­rung erwor­ben wer­den, und ver­äu­ßert, indem sie in die natio­na­le Wäh­rung zurück­ge­tauscht oder in eine ande­re Fremd­wäh­rung umge­tauscht wer­den15. Dabei wird die Wert­stei­ge­rung im Pri­vat­ver­mö­gen in Form eines erziel­ten Kurs­ge­winns nach § 23 EStG durch einen markt­of­fen­ba­ren Ver­äu­ße­rungs­vor­gang rea­li­siert und steu­er­bar, wenn die aus­län­di­sche Wäh­rung in natio­na­le Wäh­rung zurück­ge­tauscht wird. Eine Anschaf­fung bzw. Ver­äu­ße­rung kann auch im Wege des Tau­sches gegen ande­re Wirt­schafts­gü­ter erfol­gen16.

Wie dar­ge­legt, hat der Anle­ger das Pen­si­ons­gut nicht gegen Fremd­wäh­rungs­gut­ha­ben getauscht und wie­der zurück­ge­tauscht. Es fehlt inso­fern bei der gebo­te­nen ein­heit­li­chen Betrach­tung jeweils an einem Absatz­ge­schäft und einem markt­of­fen­ba­ren Vor­gang. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Anle­ger etwai­ge Wäh­rungs­kurs­schwan­kun­gen wäh­rend der Pen­si­ons­zeit durch Geschäf­te außer­halb des Pen­si­ons­ge­schäfts hät­te rea­li­sie­ren kön­nen. In der Ver­fü­gung über die Fremd­wäh­rungs­gut­ha­ben war er grund­sätz­lich frei. Er muss­te bei sei­nen Geschäf­ten nur gewähr­leis­ten, den fest ver­ein­bar­ten Betrag bei Fäl­lig­keit in frem­der Wäh­rung wie­der zurück­zah­len zu kön­nen. Die Besteue­rung könn­te dar­an aller­dings nur anknüp­fen, wenn sol­che Geschäf­te auch tat­säch­lich durch­ge­führt und fest­ge­stellt wor­den wären. Die blo­ße Mög­lich­keit recht­fer­tigt es dage­gen nicht, den Pen­si­ons­ge­ber inso­weit steu­er­lich zu belasten.

Auch Ein­künf­te aus Ver­mie­tung und Ver­pach­tung lie­gen nicht vor. Zwar liegt einem ech­ten Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft wirt­schaft­lich zumin­dest auch eine ent­gelt­li­che Nut­zungs­über­las­sung des Edel­me­talls (in Gestalt eines Sach­dar­le­hens) auf Zeit zugrun­de. Dies recht­fer­tigt jedoch steu­er­recht­lich weder des­sen iso­lier­te Betrach­tung noch erfüllt die Nut­zungs­über­las­sung den Tat­be­stand der Norm, denn das zur Nut­zung über­las­se­ne Edel­me­tall ist kein Sachin­be­griff (§ 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG). Unab­hän­gig davon, ob es sich über­haupt um eine Viel­zahl von Sachen han­delt (z.B. Metall­bar­ren), fehlt es inso­fern jeden­falls an einer gemein­sa­men Zweck­be­stim­mung17.

Auch Ein­künf­te aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG lie­gen im Streit­fall nicht vor, da eine auf eine Sach­leis­tung (hier: Rück­über­eig­nung von Edel­me­tall) gerich­te­te For­de­rung kei­ne Kapi­tal­for­de­rung im Sin­ne der Vor­schrift ist18.

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Nach § 22 Nr. 3 Satz 1 EStG sind sons­ti­ge Ein­künf­te (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 EStG) Ein­künf­te aus Leis­tun­gen, soweit sie weder zu ande­ren Ein­kunfts­ar­ten (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 EStG) noch zu den Ein­künf­ten i.S. von § 22 Nr. 1, 1a, 2 oder 4 EStG gehö­ren, z.B. Ein­künf­te aus gele­gent­li­chen Ver­mitt­lun­gen oder aus der Ver­mie­tung beweg­li­cher Gegen­stän­de, die kei­nen Sachin­be­griff dar­stel­len. Eine (sons­ti­ge) Leis­tung ist jedes Tun, Dul­den oder Unter­las­sen, das Gegen­stand eines ent­gelt­li­chen Ver­trags sein kann und eine Gegen­leis­tung auslöst.

Nach die­sen Maß­stä­ben hat der Anle­ger als Pen­si­ons­ge­ber im Rah­men der Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te Leis­tun­gen erbracht. Da es sich jeweils um Aus­tausch­ge­schäf­te zwi­schen ein­an­der frem­den Drit­ten han­delt, bestehen auch kei­ne Zwei­fel an der Ent­gelt­lich­keit und an der Ange­mes­sen­heit des Ent­gelts. Die ent­gelt­li­che Über­las­sung des Edel­me­talls durch den Pen­si­ons­ge­ber kann jedoch nicht iso­liert betrach­tet wer­den. Wie der Bun­des­fi­nanz­hof bereits aus­ge­führt hat, ist das ech­te Pen­si­ons­ge­schäft auch steu­er­lich als Ein­heit zu betrach­ten. Einer Auf­tei­lung in zwei von­ein­an­der unab­hän­gi­ge Sach­dar­le­hen ‑Edel­me­tall-Dar­le­hen und Fremd­wäh­rungs­dar­le­hen- stün­de zudem ent­ge­gen, dass die jeweils geschul­de­ten Nut­zungs­ent­gel­te im Rah­men der zu beur­tei­len­den Ver­trä­ge nicht auf­ge­deckt wor­den sind. Eine mög­li­che Auf­tei­lung im Schätz­we­ge wäre nicht nur mit erheb­li­chen Unsi­cher­hei­ten ver­bun­den, sie hät­te auch kei­ne Grund­la­ge in den bestehen­den Verträgen.

Es bedarf indes kei­ner nähe­ren Cha­rak­te­ri­sie­rung der Leis­tung. Steht ‑wie hier- fest, dass ein (wech­sel­sei­ti­ger) ent­gelt­li­cher Leis­tungs­aus­tausch ver­ein­bart und ver­ein­ba­rungs­ge­mäß durch­ge­führt wor­den ist, des­sen wirt­schaft­li­ches Ergeb­nis von kei­ner ande­ren Ein­kunfts­art erfasst wird, ist der Tat­be­stand des § 22 Nr. 3 EStG erfüllt.

Das Finanz­ge­richt hat die Ein­künf­te aus § 22 Nr. 3 EStG auch ohne Rechts­feh­ler ermittelt.

Im Aus­gangs­punkt zu Recht hat das Finanz­ge­richt ange­nom­men, dass nur der „Spread“ der Besteue­rung unterliegt.

Ein­künf­te gemäß § 22 Nr. 3 EStG sind der Über­schuss der Ein­nah­men über die Wer­bungs­kos­ten (§ 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG). Ein­nah­men sind alle Güter, die in Geld oder Gel­des­wert bestehen und dem Steu­er­pflich­ti­gen im Rah­men der jewei­li­gen Ein­kunfts­art zuflie­ßen (§ 8 Abs. 1 EStG). Ein­nah­men sind inner­halb des Kalen­der­jah­res bezo­gen, in dem sie dem Steu­er­pflich­ti­gen zuge­flos­sen sind (§ 11 Abs. 1 Satz 1 EStG). Ein­nah­men in frem­der Wäh­rung sind im Zeit­punkt ihres Zuflus­ses in Euro umzu­rech­nen19. Wer­bungs­kos­ten sind Auf­wen­dun­gen zur Erwer­bung, Siche­rung und Erhal­tung der Ein­nah­men (§ 9 Abs. 1 Satz 1 EStG). Sie sind für das Kalen­der­jahr abzu­set­zen, in dem sie geleis­tet wor­den sind (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG).

Nach die­sen gesetz­li­chen Vor­ga­ben ist (nur) der „Spread“ als Ein­kunft aus dem Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft zu erfas­sen. Auch dar­über besteht zwi­schen den Betei­lig­ten Einigkeit.

Zwar han­delt es sich der Sache nach um eine ver­deck­te „Swap“-Position. Die wech­sel­sei­ti­gen Zins­po­si­tio­nen, die dahin­ter­ste­hen, wer­den jedoch bei einem ech­ten Pen­si­ons­ge­schäft in der Regel nicht auf­ge­deckt, sind also kaum ermit­tel­bar und kön­nen wegen der gebo­te­nen ein­heit­li­chen Betrach­tung auch steu­er­lich nicht (ein­zeln) erfasst wer­den. Steu­er­lich erfasst wer­den mit­hin nicht zwei wech­sel­sei­ti­ge Sach­dar­le­hen, son­dern viel­mehr das wirt­schaft­li­che Ergeb­nis aus dem als Ein­heit auf­zu­fas­sen­den Edelmetall-Pensionsgeschäft.

Erfasst wer­den hier­bei der posi­ti­ve sowie der nega­ti­ve „Spread“. § 2 EStG berück­sich­tigt im Grund­satz stets auch das nega­ti­ve Ergeb­nis des Wirt­schaf­tens. Eine Ein­schrän­kung ergibt sich inso­weit aus dem unge­schrie­be­nen Merk­mal der Einkünfteerzielungsabsicht.

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Die Absicht, aus einem Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft für sich betrach­tet einen Ein­nah­men­über­schuss zu erzie­len, kann indes auch dann zu beja­hen sein, wenn ein nega­ti­ver „Spread“ von vorn­her­ein fest­steht. Denn das Merk­mal der Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht hat vor allem die Funk­ti­on, die Erwerbs­sphä­re von der Pri­vat­sphä­re abzu­gren­zen. Ist die Hand­lungs­wei­se des Steu­er­pflich­ti­gen erkenn­bar wirt­schaft­lich ver­nünf­tig und feh­len pri­va­te Grün­de für sein Tun, bewegt es sich mit­hin offen­bar in der Erwerbs­sphä­re, so ist die Ein­künf­te­er­zie­lungs­ab­sicht auch dann nicht zu ver­nei­nen, wenn der Steu­er­pflich­ti­ge bei dem iso­liert zu betrach­ten­den Geschäft bewusst einen Ver­lust in Kauf nimmt.

Das ist vor­lie­gend der Fall. Denn in die wirt­schaft­li­che Betrach­tung muss bei einem ech­ten Pen­si­ons­ge­schäft ein­be­zo­gen wer­den, dass der Pen­si­ons­neh­mer über das Pen­si­ons­gut wäh­rend der Pen­si­ons­zeit frei ver­fü­gen kann. Er kann das Pen­si­ons­gut ins­be­son­de­re zur Ein­künf­te­er­zie­lung ein­set­zen. Ent­spre­chen­des gilt aus der Sicht des Pen­si­ons­ge­bers für den emp­fan­ge­nen Geld­be­trag. Nimmt man die wirt­schaft­li­chen Vor­tei­le die­ser Geschäf­te, die steu­er­lich geson­dert erfasst wer­den, ergän­zend in den Blick, kann es kei­nem Zwei­fel unter­lie­gen, dass bei den strei­ti­gen Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­ten durch­weg die Absicht bestand, Ein­künf­te zu erzie­len. Woll­te man dies anders sehen, müss­te der nega­ti­ve „Spread“ bei den (erziel­ten) Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen als Wer­bungs­kos­ten (Kapi­tal­be­schaf­fungs­kos­ten) abge­zo­gen wer­den. Auch in die­sem Fall wäre der nega­ti­ve „Spread“ steu­er­bar. Eine unter­schied­li­che steu­er­li­che Behand­lung des posi­ti­ven wie des nega­ti­ven „Spread“ hält der Bun­des­fi­nanz­hof aus die­sen Grün­den für nicht überzeugend.

Der davon abwei­chen­den Ansicht des Finanz­amt, das nicht den „Spread“ als sol­chen, son­dern den „Kauf­preis“ als Ein­nah­me und den „Rück­kauf­preis“ als Aus­ga­be erfas­sen will, kann sich der Bun­des­fi­nanz­hof nicht anschließen.

Der „Spread“ ist kei­ne Resi­du­al­grö­ße. Er setzt sich nicht aus Ein­nah­men und Wer­bungs­kos­ten zusam­men. Den „Kauf­preis“ ins­ge­samt als Ein­nah­me und den „Rück­kauf­preis“ als Wer­bungs­kos­ten zu ver­ste­hen, lässt sich nicht ver­ein­ba­ren mit der Erkennt­nis, dass das Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft aus steu­er­recht­li­cher Sicht kein Absatz­ge­schäft ist. Wenn aber Wert­stei­ge­run­gen des Pen­si­ons­guts wäh­rend der Pen­si­ons­zeit vom Pen­si­ons­ge­ber nicht rea­li­siert wer­den, kann der „Kauf­preis“ auch nicht als Ein­nah­me qua­li­fi­ziert wer­den. Die Sicht­wei­se des Finanz­amt hät­te zur Fol­ge, dass das Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft wie ein Ver­äu­ße­rungs­ge­schäft besteu­ert wird, was sei­nem wirt­schaft­li­chen Gehalt nicht ent­spricht. Außer­dem wür­den bei Abwick­lung der Geschäf­te in frem­der Wäh­rung Kurs­ge­win­ne und ‑ver­lus­te im Pri­vat­ver­mö­gen der Besteue­rung unter­wor­fen, die jen­seits der Ver­äu­ße­rungs­ge­winn­be­steue­rung vor Ein­füh­rung der Abgel­tungs­teu­er, d.h. außer­halb von § 20 Abs. 2 EStG, steu­er­lich nicht erfasst wur­den20 und zumin­dest im Rah­men der Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäf­te vom Pen­si­ons­ge­ber auch nicht rea­li­siert wor­den sind.

Ohne Rechts­feh­ler hat das Finanz­ge­richt schließ­lich ange­nom­men, dass der posi­ti­ve „Spread“ mit der Hin­zah­lung („Kauf­preis“) zufließt, wäh­rend der nega­ti­ve „Spread“ erst mit der Rück­zah­lung („Rück­kauf­preis“) abfließt. Das ergibt sich unmit­tel­bar aus den Rege­lun­gen in § 11 Abs. 1 und Abs. 2 EStG, die allein auf Zah­lungs­flüs­se abstel­len. Dar­an ver­mag auch der Umstand nichts zu ändern, wonach das Edel­me­tall-Pen­si­ons­ge­schäft als Ein­heit zu behan­deln ist und die wech­sel­sei­ti­gen Posi­tio­nen mit­ein­an­der ver­rech­net wer­den. Im Fall des posi­ti­ven „Spread“ fließt dem Pen­si­ons­ge­ber das wirt­schaft­li­che Ergeb­nis aus dem Geschäft bereits mit dem Erhalt des Kauf­prei­ses für die Über­tra­gung des Pen­si­ons­guts zu. Im Fall des nega­ti­ven „Spread“ tritt die wirt­schaft­li­che Belas­tung erst mit der Zah­lung des „Rück­kauf­prei­ses“ ein. Fließt der (posi­ti­ve oder nega­ti­ve) „Spread“ in einer frem­den Wäh­rung zu oder ab, kommt es für die (ledig­lich ein­ma­li­ge) Umrech­nung in Euro eben­falls auf die­se (unter­schied­li­chen) Zeit­punk­te an.

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Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 23. April 2021 – IX R 20/​19

  1. FG Köln, Urteil vom 27.03.2019 – 769/​16[]
  2. vgl. BFH, Vor­la­ge­be­schluss vom 16.07.2002 – IX R 62/​99, BFHE 199, 451, BStBl II 2003, 74, unter B.III. 1., Rz 47, m.w.N.[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, zuletzt BFH, Urteil vom 23.07.2019 – IX R 28/​18, BFHE 265, 258, BStBl II 2019, 701[]
  4. BFH, Urtei­le vom 16.06.2015 – IX R 21/​14, BFH/​NV 2015, 1567; vom 27.06.2006 – IX R 47/​04, BFHE 214, 267, BStBl II 2007, 162, m.w.N. und Bei­spie­len[]
  5. vgl. BFH, Urteil vom 08.03.2017 – IX R 5/​16, BFHE 257, 211, BStBl II 2017, 930, Rz 18 m.w.N., zum Miss­brauch steu­er­li­cher Gestal­tungs­mög­lich­kei­ten[]
  6. z.B. BFH, Urteil vom 06.09.2016 – IX R 44/​14, BFHE 255, 148, BStBl II 2018, 323[]
  7. vgl. nur BFH, Beschluss vom 29.11.1982 – GrS 1/​81, BFHE 137, 433, BStBl II 1983, 272[]
  8. vgl. nur BFH (GrS), Beschluss in BFHE 137, 433, BStBl II 1983, 272[][]
  9. Haar­mann in Kirchhof/​Schmidt/​Schön/​Vogel [Hrsg.], Fest­schrift für Arndt Rau­pach, Steu­er- und Gesell­schafts­recht zwi­schen Unter­neh­mer­frei­heit und Gemein­wohl, 2006, S. 233, 242[]
  10. vgl. Heymann/​Balzer/​Kröll, HGB, 2. Aufl., § 340b Rz 2; Ben­ne, Die Wirt­schafts­prü­fung 1992, 245, 251; Häu­sel­mann, Betriebs­be­ra­ter ‑BB- 2000, 1287, 1291; Schmid/​Stoll, DStR 2001, 2137, 2140, 2144[]
  11. dies ver­ken­nen Schmid/​Stoll, DStR 2001, 2137, 2142[]
  12. beja­hend: zu Wirt­schafts­gü­tern des Pri­vat­ver­mö­gens Dötsch/​Werner in Dötsch/​Pung/​Möhlenbrock, Die Kör­per­schaft­steu­er, § 20 EStG Rz 121 [Erg.-Lfg.08.2015 – aus­ge­son­dert]; beja­hend zu Wirt­schafts­gü­tern des Betriebs­ver­mö­gens Blümich/​Krumm, § 5 EStG Rz 1082; Schmid­t/­We­ber-Grel­let, EStG, 39. Aufl., § 5 Rz 270 „Pen­si­ons­ge­schäf­te“; Bode in Kirch­hof, EStG, 20. Aufl., § 4 Rz 79; a.A. [Über­gang auch des wirt­schaft­li­chen Eigen­tums]: Haisch in Herrmann/​Heuer/​Raupach ‑HHR‑, § 5 EStG Rz 1560a, im Hin­blick auf ech­te Pen­si­ons­ge­schäf­te mit ver­tret­ba­ren Sachen; Häu­sel­mann, BB 2000, 1287, 1289; Häuselmann/​Wagner, Finanz-Rund­schau ‑FR- 2003, 331, 334; Häu­sel­mann, FR 2010, 200, 201; Haar­mann in Kirchhof/​Schmidt/​Schön/​Vogel [Hrsg.], a.a.O., S. 233, 244[]
  13. so Blümich/​Krumm, § 5 EStG Rz 1082; Kem­per­mann in Kirchhof/​Söhn/​Mellinghoff, § 5 EStG Rz B 238; Schmid­t/­We­ber-Grel­let, a.a.O., § 5 Rz 270 „Pen­si­ons­ge­schäf­te“; im Ergeb­nis eben­so Kirchhof/​Bode, a.a.O., § 4 Rz 79, der sich aller­dings gegen die Qua­li­fi­ka­ti­on von § 340b HGB als einen Grund­satz ord­nungs­mä­ßi­ger Buch­füh­rung wen­det; a.A. HHR/​Haisch, § 5 EStG Rz 1560a; Häu­sel­mann, BB 2000, 1287, 1289; Häuselmann/​Wagner, FR 2003, 331, 334[]
  14. so Blümich/​Krumm, § 5 EStG Rz 1082 strit­tig[]
  15. BFH, Urteil vom 02. 05.2000 – IX R 74/​96, BFHE 192, 88, BStBl II 2000, 469[]
  16. vgl. BFH, Urteil vom 21.01.2014 – IX R 11/​13, BFHE 244, 44, BStBl II 2014, 385, dort: Wert­pa­pie­re[]
  17. vgl. Beck­OK EStG/​Spilker, 9. Ed. [01.01.2021], EStG § 21 Rn. 556[]
  18. BFH, Urtei­le vom 12.05.2015 – VIII R 4/​15, BFHE 250, 75, BStBl II 2015, 835; und vom 06.02.2018 – IX R 33/​17, BFHE 260, 485, BStBl II 2018, 525[]
  19. BFH, Urtei­le vom 27.10.2004 – VI R 29/​02, BFHE 207, 309, BStBl II 2005, 135; und vom 03.12.2009 – VI R 4/​08, BFHE 228, 48, BStBl II 2010, 698, jeweils zu Arbeits­lohn in frem­der Wäh­rung[]
  20. vgl. BFH, Urteil vom 30.11.2010 – VIII R 58/​07, BFHE 232, 337, BStBl II 2011, 491[]

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