Kin­der­geld für Aus­län­der nur mit erlaub­ter Erwerbs­tä­tig­keit

Ein Aus­län­der mit einer Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 34 Abs. 3 Auf­en­thG hat nur dann Anspruch auf Kin­der­geld, wenn die Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit in dem Auf­ent­halts­ti­tel aus­drück­lich erlaubt wird.

Kin­der­geld für Aus­län­der nur mit erlaub­ter Erwerbs­tä­tig­keit

Die Neu­re­ge­lung der Kin­der­geld­be­rech­ti­gung von Aus­län­dern in § 62 Abs. 2 EStG ist mit Wir­kung vom 1. Janu­ar 2006 in Kraft getre­ten und erfasst gemäß § 52 Abs. 61a Satz 2 EStG alle Sach­ver­hal­te, bei denen das Kin­der­geld noch nicht bestands­kräf­tig fest­ge­setzt wor­den ist. Die Neu­re­ge­lung ist, wie jetzt der Bun­des­fi­nanz­hof ent­schied, ver­fas­sungs­ge­mäß. Die ver­fas­sungs­recht­li­chen Zwei­fel des Bun­des­so­zi­al­ge­richts an der wort­glei­chen Rege­lung der Berech­ti­gung von Aus­län­dern zur Inan­spruch­nah­me von Erzie­hungs­geld nach § 1 Abs. 6 BErz­GG kom­men im steu­er­recht­li­chen Kin­der­geld nicht zum Tra­gen, da das Kin­der­geld, anders als das Erzie­hungs­geld (§ 8 Abs. 1 Satz 1 BErz­GG), als Ein­kom­men auf Sozi­al­leis­tun­gen ange­rech­net wird 1.

Ein nicht frei­zü­gig­keits­be­rech­tig­ter Aus­län­der mit einer Auf­ent­halts­er­laub­nis erhält nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG Kin­der­geld nur, wenn die Auf­ent­halts­er­laub­nis zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt oder berech­tigt hat, es sei denn, es han­delt sich um eine –im jetzt vom BFH ent­schie­de­nen Streit­fall nicht vor­lie­gen­de– Auf­ent­halts­er­laub­nis im Sin­ne des § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c EStG.

Ein Auf­ent­halts­ti­tel berech­tigt zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit, sofern es nach dem Auf­en­thG bestimmt ist oder der Auf­ent­halts­ti­tel die Aus­übung der Erwerbs­tä­tig­keit aus­drück­lich erlaubt (§ 4 Abs. 2 Satz 1 Auf­en­thG). Eine Auf­ent­halts­er­laub­nis nach § 34 Abs. 3 Auf­en­thG berech­tigt nicht kraft Geset­zes zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit.

Uner­heb­lich ist, ob Anspruch auf einen Auf­ent­halts­ti­tel bestand, der zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt hät­te. Für den Bezug von Kin­der­geld kommt es allein auf den tat­säch­li­chen "Besitz" auf­ent­halts­recht­li­cher Titel an und nicht dar­auf, ob ein Aus­län­der einen Anspruch auf einen Titel hat, der zum Bezug von Kin­der­geld berech­tigt 2.

Auch die Vor­aus­set­zun­gen für eine ent­spre­chen­de Anwen­dung des § 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG lie­gen nicht vor. Eine Ana­lo­gie setzt eine plan­wid­ri­ge Rege­lungs­lü­cke vor­aus. Eine sol­che Rege­lungs­lü­cke liegt vor, wenn eine Rege­lung gemes­sen an ihrem Zweck unvoll­stän­dig, d.h. ergän­zungs­be­dürf­tig ist und wenn ihre Ergän­zung nicht einer vom Gesetz­ge­ber beab­sich­tig­ten Beschrän­kung auf bestimm­te Tat­be­stän­de wider­spricht 3.

§ 62 Abs. 2 Nr. 2 EStG ent­hält kei­ne zu einer Ana­lo­gie berech­ti­gen­de unge­woll­te Rege­lungs­lü­cke hin­sicht­lich der Vor­aus­set­zun­gen für den Kin­der­geld­an­spruch von jun­gen Migran­ten, die im Wege des Kin­der­nach­zugs in die Bun­des­re­pu­blik ein­ge­reist sind. Der Vor­schlag des Bun­des­ra­tes, bei Auf­ent­halts­er­laub­nis­sen nach den §§ 32, 33, 34 Auf­en­thG (Fäl­le des Kin­der­nach­zugs oder der Geburt im Bun­des­ge­biet) den Anspruch auf Kin­der­geld nicht an die Berech­ti­gung zu einer Erwerbs­tä­tig­keit zu knüp­fen 4, ist nicht Gesetz gewor­den. Aus­län­der, die nicht über eine in § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a bis c EStG auf­ge­führ­te Auf­ent­halts­er­laub­nis ver­fü­gen, sol­len nur dann Anspruch auf Kin­der­geld haben, wenn die Auf­ent­halts­er­laub­nis aus­drück­lich zur Aus­übung einer Erwerbs­tä­tig­keit berech­tigt oder berech­tigt hat.

Eine Geset­zes­lü­cke ist auch nicht des­halb anzu­neh­men, weil in der Gegen­äu­ße­rung der Bun­des­re­gie­rung zu dem Vor­schlag des Bun­des­ra­tes unter Hin­weis auf §§ 8, 9 BeschVerfV aus­ge­führt wur­de, es sei­en kaum Kon­stel­la­tio­nen denk­bar, bei denen Kin­der mit Auf­ent­halts­er­laub­nis­sen i.S. der §§ 32 bis 34 Auf­en­thG vom Bezug von Fami­li­en­leis­tun­gen aus­ge­schlos­sen wür­den 5, dabei aber –wie die Klä­ge­rin meint– über­se­hen wor­den sei, dass jugend­li­che Migran­ten, die sich noch in einer schu­li­schen Aus­bil­dung befän­den oder nach Been­di­gung der schu­li­schen Aus­bil­dung noch kei­ne Arbeits­stel­le oder Berufs­aus­bil­dung gefun­den hät­ten, nicht von § 8 BeschVerfV erfasst wür­den.

§ 8 BeschVerfV bestimmt nur, dass bei Aus­län­dern, die vor Voll­endung des 18. Lebens­jah­res ein­ge­reist sind und eine Auf­ent­halts­er­laub­nis besit­zen, unter –hier offen­sicht­lich nicht vor­lie­gen­den– Vor­aus­set­zun­gen die Zustim­mung zur Aus­übung einer Beschäf­ti­gung ohne Prü­fung nach § 39 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Auf­en­thG (kei­ne nach­tei­li­gen Wir­kun­gen auf den Arbeits­markt, kei­ne bevor­rech­tig­ten Arbeit­neh­mer) erteilt wer­den kann. Auch wenn der Aus­län­der nicht die Vor­aus­set­zun­gen des § 8 BeschVerfV erfüllt, ist die Zustim­mung zur Aus­übung einer Beschäf­ti­gung daher nicht aus­ge­schlos­sen.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 26. August 2010 – III R 47/​09

  1. BFH, Urteil vom 28.04.2010 – III R 1/​08, BFHE 229, 262, BFH/​NV 2010, 1540, m.w.N.[]
  2. BFH, Urteil in BFHE 229, 262, BFH/​NV 2010, 1540[]
  3. stän­di­ge Recht­spre­chung, z.B. BFH, Urteil vom 02.06.2005 – III R 86/​03, BFHE 210, 137, BSt­Bl II 2005, 756[]
  4. BT-Drs. 16/​1368, S. 12[]
  5. vgl. BT-Drs. 16/​1368, S. 14[]

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