Pau­schal­be­steue­rung von US-Fonds – und das Uni­ons­recht

Die Rege­lung des § 6 InvStG unter­fällt nicht der Still­hal­te­klau­sel des Art. 64 Abs. 1 AEUV. Inlän­di­schen Anteils­schein­in­ha­bern eines Invest­ment­fonds mit Sitz in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka steht zur Ver­mei­dung der pau­scha­len Ermitt­lung der Kapi­tal­erträ­ge gemäß §§ 2, 6 InvStG die Mög­lich­keit zu, die Besteue­rungs­grund­la­gen des aus­län­di­schen Invest­ment­ver­mö­gens gemäß § 5 Abs. 1 InvStG nach­zu­wei­sen 1.

Pau­schal­be­steue­rung von US-Fonds – und das Uni­ons­recht

In- und aus­län­di­sche Invest­ment­fonds haben gemäß § 5 Abs. 1 InvStG gesetz­lich vor­ge­ge­be­ne Pflicht­an­ga­ben zu ver­öf­fent­li­chen. Kommt der Fonds dem nicht nach, muss der inlän­di­sche Anle­ger sei­ne steu­er­pflich­ti­gen Ein­künf­te aus dem Fonds nach § 6 InvStG pau­schal ermit­teln. Er hat dann grund­sätz­lich die Aus­schüt­tun­gen auf die Invest­ment­an­tei­le und einen Zwi­schen­ge­winn sowie 70 % des Mehr­be­trags anzu­set­zen, der sich zwi­schen dem ers­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis eines Invest­ment­an­teils ergibt. Min­des­tens muss der Anle­ger Erträ­ge in Höhe von 6 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­prei­ses für den Invest­ment­an­teil anset­zen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof sah in sei­ner vor­lie­gen­den Ent­schei­dung die Vor­aus­set­zun­gen für eine pau­scha­le Ermitt­lung der Erträ­ge gemäß § 6 InvStG aus den US-Invest­ment­fonds der Anle­ge­rin nicht als erfüllt an. Grund­la­ge ist hier­für das Urteil des Gerichts­hofs der Euro­päi­schen Uni­on in der Rechts­sa­che "van Cas­ter und van Cas­ter" 2. Danach darf ein inlän­di­scher Anle­ger mit Invest­ment­an­tei­len an einem Fonds mit Sitz im EU-/EWR-Aus­land die Pflicht­an­ga­ben gemäß § 5 Abs. 1 InvStG selbst machen, um die Pau­schal­be­steue­rung sei­ner Erträ­ge gemäß § 6 InvStG abzu­weh­ren.

Zwar sind auch bei Pri­vat­an­le­gern Kapi­tal­erträ­ge aus ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­fonds unter den Vor­aus­set­zun­gen des § 6 InvStG pau­schal zu besteu­ern. Das Finanz­ge­richt ist jedoch zu Unrecht davon aus­ge­gan­gen, dass die Kapi­tal­erträ­ge der Anle­ge­rin aus den streit­be­fan­ge­nen aus­län­di­schen Invest­ment­fonds im Streit­jahr nach § 6 InvStG pau­schal zu ermit­teln sind. Der Anle­ge­rin steht die Mög­lich­keit zu, die gemäß § 5 Abs. 1 InvStG erfor­der­li­chen Anga­ben für die ein­zel­nen Fonds dar­zu­le­gen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof teilt nicht die Auf­fas­sung der Anle­ge­rin, dass die Rege­lun­gen in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 1. Halb­satz InvStG kei­ne Rechts­grund­la­ge für eine pau­scha­le Ermitt­lung der Kapi­tal­erträ­ge aus den ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­fonds nach § 6 InvStG bei Pri­vat­an­le­gern bie­ten.

In Bezug auf Erträ­ge aus Invest­ment­an­tei­len wird in § 2 Abs. 1 Satz 1 1. Halb­satz InvStG all­ge­mein bestimmt, dass die auf Invest­ment­an­tei­le aus­ge­schüt­te­ten sowie die aus­schüt­tungs­glei­chen Erträ­ge und der Zwi­schen­ge­winn jeweils zu den Ein­künf­ten aus Kapi­tal­ver­mö­gen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG gehö­ren, wenn sie nicht Betriebs­ein­nah­men des Anle­gers oder Leis­tun­gen i.S. des § 22 Nr. 5 EStG sind. Die­se Rege­lung gilt für sämt­li­che Anle­ger von Invest­ment­fonds und damit auch für Pri­vat­an­le­ger.

Zwar sind nach dem Ein­lei­tungs­satz in § 5 Abs. 1 Satz 1 InvStG die §§ 2 und 4 InvStG nur anzu­wen­den, wenn der Fonds die in Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 der Vor­schrift ange­führ­ten Bekannt­ma­chungs- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten erfüllt. Dies kann aber nicht so ver­stan­den wer­den, als habe sich der Gesetz­ge­ber bei Pri­vat­an­le­gern die erkenn­bar auch bei "intrans­pa­ren­ten" Fonds gewoll­te Steu­er­bar­keit der nach § 6 InvStG ermit­tel­ten Kapi­tal­erträ­ge durch ein Redak­ti­ons­ver­se­hen "selbst aus der Hand geschla­gen", wenn der Fonds die Ver­pflich­tun­gen aus § 5 InvStG nicht erfüllt 3. Hier­für spricht nicht zuletzt auch die in § 6 Satz 3 InvStG ent­hal­te­ne Zufluss­fik­ti­on für Mehr- und Min­dest­be­trä­ge, die abwei­chend von § 11 Abs. 1 EStG den Zufluss der Kapi­tal­erträ­ge nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 6 InvStG zum Ablauf des Kalen­der­jah­res fin­giert und die ansons­ten teil­wei­se gegen­stands­los wäre.

Die Wür­di­gung des Finanz­ge­richt, die Kapi­tal­erträ­ge der Anle­ge­rin aus den streit­be­fan­ge­nen aus­län­di­schen Invest­ment­fonds sei­en in jedem Fall pau­schal gemäß § 6 InvStG zu ermit­teln und zu ver­steu­ern, hält der revi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung jedoch nicht stand, da § 6 InvStG auch in Dritt­staa­ten­fäl­len am Maß­stab des Art. 63 AEUV zu mes­sen ist. Danach ist die Vor­ent­schei­dung auf­zu­he­ben.

Die in § 5 Abs. 1 Sät­ze 1 und 2 InvStG für eine Besteue­rung des Anle­gers nach dem Trans­pa­renz­prin­zip ent­hal­te­nen Vor­ga­ben wur­den von den ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­fonds, an denen die Anle­ge­rin betei­ligt war, nicht erfüllt. Auf die­ser Grund­la­ge wären die Kapi­tal­erträ­ge der Anle­ge­rin aus die­sen Fonds gemäß § 20 Abs. 1 EStG i.V.m. §§ 2 Abs. 1 Satz 1 1. Halb­satz, 6 InvStG pau­schal zu ermit­teln.

Die Kapi­tal­erträ­ge der Anle­ge­rin gemäß § 6 InvStG dür­fen auf Grund­la­ge des EuGH-Urteils "van Cas­ter und van Cas­ter" 4 jedoch nicht allein des­halb pau­schal ermit­telt wer­den, weil die aus­län­di­schen Fonds kei­ne den Anfor­de­run­gen des § 5 InvStG genü­gen­den Anga­ben gemacht haben. § 6 InvStG ist auch in Dritt­staa­ten­fäl­len am Maß­stab der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit (Art. 63 AEUV) zu mes­sen. Der Bun­des­fi­nanz­hof folgt inso­weit nicht der im BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2015, 610; und vom Ver­tre­ter des BMF in der münd­li­chen Ver­hand­lung geäu­ßer­ten Auf­fas­sung, die im EuGH, Urteil van Cas­ter und van Cas­ter 5 durch den Uni­ons­ge­richts­hof aner­kann­te Nach­weis­mög­lich­keit zur Ver­mei­dung der Pau­schal­be­steue­rung ste­he nur inlän­di­schen Anle­gern von Invest­ment­fonds mit Sitz in der Euro­päi­schen Uni­on oder einem Ver­trags­staat des Euro­päi­schen Wirt­schafts­raums zu.

§ 6 InvStG fällt ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Finanz­amt und des BMF nicht unter die Still­hal­te­klau­sel des Art. 64 Abs. 1 AEUV, son­dern ist am Maß­stab der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit (Art. 63 AEUV) zu mes­sen.

Zwar berührt Art. 63 AEUV nach dem Wort­laut des Art. 64 Abs. 1 AEUV nicht die Anwen­dung der­je­ni­gen Beschrän­kun­gen auf drit­te Län­der, die am 31.12 1993 auf­grund ein­zel­staat­li­cher Rechts­vor­schrif­ten oder auf­grund von Rechts­vor­schrif­ten der Uni­on für den Kapi­tal­ver­kehr mit drit­ten Län­dern im Zusam­men­hang mit Direkt­in­ves­ti­tio­nen ein­schließ­lich Anla­gen in Immo­bi­li­en, mit der Nie­der­las­sung, der Erbrin­gung von Finanz­dienst­leis­tun­gen oder der Zulas­sung von Wert­pa­pie­ren zu den Kapi­tal­märk­ten bestan­den.

Dem­entspre­chend hat der Uni­ons­ge­richts­hof mit sei­nem Urteil Wag­ner-Raith 6 für die Vor­gän­ger­vor­schrift des § 6 InvStG, § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG, ent­schie­den, die Rege­lung sei für aus­län­di­sche Invest­ment­fonds aus Dritt­staa­ten nicht am Maß­stab der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit zu mes­sen.

Auch der Umstand, dass § 6 InvStG 7 am 1.01.2004 (vgl. § 18 Abs. 1 InvStG i.V.m. Art. 17 InvestmModG) in Kraft getre­ten ist, schließt die Anwen­dung der Still­hal­te­klau­sel nicht aus. Nach der gefes­tig­ten Recht­spre­chung des Uni­ons­ge­richts­hofs kön­nen unter die Still­hal­te­klau­sel des Art. 64 Abs. 1 AEUV auch nach dem 31.12 1993 erlas­se­ne Rege­lun­gen fal­len 8.

Hin­sicht­lich des § 6 InvStG lie­gen jedoch die Vor­aus­set­zun­gen nicht vor, die der Uni­ons­ge­richts­hof für den Ein­be­zug einer nach dem 31.12 1993 erlas­se­nen Rege­lung in den Anwen­dungs­be­reich der Still­hal­te­klau­sel for­mu­liert hat 9. Die Rege­lung fällt somit nicht unter die Still­hal­te­klau­sel.

Maß­geb­lich ist nach die­ser Recht­spre­chung, ob eine spä­ter in Kraft getre­te­ne Vor­schrift im Wesent­li­chen mit der frü­he­ren Rege­lung über­ein­stimmt oder nur ein Hin­der­nis, das nach der frü­he­ren Rege­lung der Aus­übung der gemein­schaft­li­chen Rech­te und Frei­hei­ten ent­ge­gen­stand, abmil­dert oder besei­tigt. Ist dies der Fall, fällt auch die spä­ter erlas­se­ne Rege­lung unter die Aus­nah­me­re­ge­lung. Beruht eine Rege­lung hin­ge­gen auf einem ande­ren Grund­ge­dan­ken als das frü­he­re Recht und schafft sie neue Ver­fah­ren, so kann sie Rechts­vor­schrif­ten, die zu dem im betref­fen­den Gemein­schafts­rechts­akt genann­ten Zeit­punkt bestan­den, nicht gleich­ge­stellt wer­den. Ob eine Rege­lung auf einem ande­ren Grund­ge­dan­ken als das frü­he­re Recht beruht und neue Ver­fah­ren schafft, ist vom natio­na­len Gericht zu beur­tei­len. Die­ses hat den Inhalt der Rechts­vor­schrif­ten fest­zu­stel­len, die zu einem in einem Uni­ons­rechts­akt fest­ge­leg­ten Zeit­punkt bestehen.

§ 6 InvStG ist als eine auf einem neu­en Grund­ge­dan­ken beru­hen­de Rege­lung im Sin­ne der Vor­ga­ben des Uni­ons­ge­richts­hofs zu beur­tei­len und ist Bestand­teil eines neu geschaf­fe­nen Ver­fah­rens 10.

Die Ände­run­gen durch das InvestmModG ab 2004 führ­ten nach eige­nem Bekun­den des Gesetz­ge­bers zu einer grund­le­gen­den Neu­kon­zep­ti­on der Invest­ment­be­steue­rung. Der Gesetz­ge­ber woll­te durch die Neu­re­ge­lung das Gesetz über Kapi­tal­an­la­ge­ge­sell­schaf­ten und das Aus­lIn­vestmG in einem moder­nen Gesetz ver­ein­heit­li­chen 11. Anknüp­fend an die in § 5 Abs. 1 Satz 1 InvStG nun­mehr für in- und aus­län­di­sche Fonds ein­heit­lich gel­ten­den Bekannt­ma­chungs- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten wer­den drei­stu­fig für "trans­pa­ren­te" Fonds, "semi­trans­pa­ren­te" Fonds (§ 5 Abs. 1 Satz 2 InvStG) sowie "intrans­pa­ren­te" (schwar­ze) Fonds (§ 6 InvStG) in Bezug auf die Rechts­fol­gen abge­stuf­te unter­schied­li­che Rege­lun­gen getrof­fen. Der Gesetz­ge­ber hat als Rege­lungs­ziel die­ser Neu­ord­nung for­mu­liert, bei Aus­lands­fonds bis­lang bestehen­de Benach­tei­li­gun­gen besei­ti­gen zu wol­len 12, indem durch die (weit­ge­hen­de) steu­er­li­che Gleich­be­hand­lung von in- und aus­län­di­schen Invest­ment­fonds aus­län­di­schen Anbie­tern von Kapi­tal­an­la­gen der Zugang zum deut­schen Markt erleich­tert wer­den soll­te 13.

Zugleich woll­te der Gesetz­ge­ber in § 5 InvStG die von aus­län­di­schen Fonds bekannt zu machen­den Anga­ben aus­wei­ten 14. Die­se müs­sen gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 InvStG die Sum­me der nach dem 31.12 1993 den Anle­gern zuge­rech­ne­ten, aber noch nicht dem Kapi­tal­ertrag­steu­er­ab­zug unter­wor­fe­nen Erträ­ge ermit­teln und mit dem Rück­nah­me­preis ver­öf­fent­li­chen. Zum ande­ren müs­sen aus­län­di­sche Invest­ment­ge­sell­schaf­ten gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 InvStG auf Anfor­de­rung dem Bun­des­amt für Finan­zen die Rich­tig­keit der ange­ge­be­nen Besteue­rungs­grund­la­gen inner­halb von drei Mona­ten voll­stän­dig nach­wei­sen.

An die­se neu geord­ne­ten und teil­wei­se ver­schärf­ten Bekannt­ma­chungs- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten in § 5 InvStG als Aus­druck eines neu­en gesetz­ge­be­ri­schen Kon­zepts der Fonds­be­steue­rung knüpft § 6 InvStG als Rechts­fol­gen­re­ge­lung an und bestimmt die pau­scha­le Ermitt­lung der Kapi­tal­erträ­ge beim Anteils­schein­in­ha­ber, wenn die Bekannt­ma­chungs- und Ver­öf­fent­li­chungs­pflich­ten des § 5 InvStG durch den in- oder aus­län­di­schen Fonds nicht erfüllt wer­den. Auch hin­sicht­lich der Rechts­fol­gen han­delt es sich aus Sicht des Bun­des­fi­nanz­hofs bei den ab 2004 gel­ten­den Rege­lun­gen daher um ein in sich geschlos­se­nes neu­es Sys­tem, das das vor­her bestehen­de Sys­tem des Aus­lIn­vestmG abge­löst hat 15. § 6 InvStG ist im Schrift­tum daher auch als Kern­ele­ment einer "neu­en Straf­be­steue­rung" ein­ge­ord­net wor­den 16.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass der Gesetz­ge­ber § 6 InvStG in der Geset­zes­be­grün­dung als der Rege­lung des § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG nach­ge­bil­det und als Abmil­de­rung der Rechts­fol­gen der Vor­gän­ger­vor­schrift erach­tet hat 14. Unge­ach­tet die­ser pos­tu­lier­ten "Abmil­de­rung" kann § 6 InvStG, wie zuvor § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG, zu einer Besteue­rung der Ver­mö­gens­sub­stanz beim Anle­ger füh­ren 17, weil der Anle­ger selbst dann besteu­ert wird, wenn sei­ne Invest­ment­an­tei­le an Wert ver­lo­ren haben 18. Zudem beinhal­tet § 6 InvStG eine Ver­schär­fung gegen­über der Vor­gän­ger­re­ge­lung, da die für den Steu­er­pflich­ti­gen nach § 18 Abs. 2 Aus­lIn­vestmG gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Mög­lich­keit, die Besteue­rungs­grund­la­gen des Invest­ment­fonds selbst nach­wei­sen zu kön­nen, nach dem Wort­laut des § 6 InvStG nicht besteht.

§ 6 InvStG ver­letzt im Streit­fall die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit gemäß Art. 63 AEUV.

Der Uni­ons­ge­richts­hof hat mit Urteil "van Cas­ter und van Cas­ter" 4 ent­schie­den, Art. 63 AEUV sei dahin aus­zu­le­gen, dass § 6 InvStG zu einer Beschrän­kung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit füh­re 19. Nach Rz 36 des Urteils wer­den die invest­ment­steu­er­li­chen Berichts- und Infor­ma­ti­ons­pflich­ten gera­de von einem Invest­ment­fonds, der nicht auf dem deut­schen Markt tätig sei und nicht aktiv auf die­sen Markt abzie­le, wahr­schein­lich nicht erfüllt, da die­ser kaum einen Anreiz hier­für habe. Da es sich bei sol­chen Fonds in der Regel um aus­län­di­sche Fonds han­de­le, sei ‑so der EuGH- fest­zu­stel­len, dass § 6 InvStG geeig­net sei, einen deut­schen Anle­ger davon abzu­hal­ten, Antei­le an einem sol­chen aus­län­di­schen Invest­ment­fonds zu zeich­nen. Denn § 6 InvStG set­ze ihn einer nach­tei­li­gen pau­scha­len Besteue­rung aus, ohne ihm die Mög­lich­keit zu bie­ten, Unter­la­gen oder Infor­ma­tio­nen bei­zu­brin­gen, mit denen sich die Höhe sei­ner tat­säch­li­chen Ein­künf­te nach­wei­sen las­se.

Dies folgt zudem aus den auf den Streit­fall über­trag­ba­ren Aus­füh­run­gen in Rz 21 bis 26 des EuGH-Urteils "Wag­ner-Raith" 20, in denen der Uni­ons­ge­richts­hof für Dritt­staa­ten­fonds fest­ge­stellt hat, die Pau­schal­be­steue­rung des § 18 Abs. 3 Aus­lIn­vestmG beein­träch­ti­ge die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit.

Im Streit­fall ist die Beein­träch­ti­gung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit durch die Pau­schal­be­steue­rung gemäß § 6 InvStG auch nicht bei Anle­gern von Dritt­staa­ten­fonds mit Sitz in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka gerecht­fer­tigt. Der auf Grund­la­ge des EuGH-Urteils "van Cas­ter und van Cas­ter" 4 allein in Betracht kom­men­de Recht­fer­ti­gungs­grund der "Wirk­sam­keit der steu­er­li­chen Kon­trol­le" ist nicht gege­ben.

Der Uni­ons­ge­richts­hof hat in Rz 49 des Urteils "van Cas­ter und van Cas­ter" 4 betont, § 6 InvStG gehe für Invest­ment­fonds mit Sitz in EU-/EWR-Staa­ten über das hin­aus, was erfor­der­lich sei, um die Wirk­sam­keit der steu­er­li­chen Kon­trol­le zu gewähr­leis­ten. Denn es las­se sich nicht von vorn­her­ein aus­schlie­ßen, dass die betref­fen­den Steu­er­pflich­ti­gen ein­schlä­gi­ge Bele­ge vor­le­gen könn­ten, anhand derer die Steu­er­be­hör­den des Besteue­rungs­mit­glied­staats die Anga­ben, die erfor­der­lich sei­en, um die Steu­er auf die Erträ­ge aus den Invest­ment­fonds ord­nungs­ge­mäß zu bemes­sen, klar und genau prü­fen könn­ten. Die Finanz­ver­wal­tung kön­ne hin­sicht­lich der Anga­ben den Inhalt, die Form und das Maß an Prä­zi­si­on bestim­men, denen die Anga­ben genü­gen müss­ten, die ein deut­scher Steu­er­pflich­ti­ger, der Antei­le an einem aus­län­di­schen Invest­ment­fonds gezeich­net habe, ein­rei­chen müs­se, um in den Genuss der "trans­pa­ren­ten" Besteue­rung zu kom­men. Sie kön­ne Anga­ben in der­sel­ben Qua­li­tät ver­lan­gen, wie sie in § 5 Abs. 1 Nr. 3 InvStG vor­ge­schrie­ben und durch einen gesetz­lich zur Erbrin­gung von Steu­er­be­ra­tungs­leis­tun­gen befug­ten Berufs­trä­ger zu über­prü­fen und zu bestä­ti­gen sei­en. Sie sei aber bei lücken­haf­ten oder unvoll­stän­di­gen Anga­ben des Steu­er­pflich­ti­gen unge­ach­tet des Ver­wal­tungs­auf­wands ver­pflich­tet, durch einen inter­nen Infor­ma­ti­ons­aus­tausch inner­halb der deut­schen Finanz­ver­wal­tung zu gewähr­leis­ten, dass die Anga­ben des Steu­er­pflich­ti­gen dem ent­sprä­chen und müs­se sich auch auf Grund­la­ge der Richt­li­nie 77/​799/​EWG des Rates vom 19.12 1977 über die gegen­sei­ti­ge Amts­hil­fe zwi­schen den zustän­di­gen Behör­den der Mit­glied­staa­ten im Bereich der direk­ten Steu­ern (Amts­hil­fe-Richt­li­nie) an die Behör­den eines ande­ren Mit­glied­staats wen­den, um alle Aus­künf­te zu erhal­ten, die sich als not­wen­dig für die ord­nungs­ge­mä­ße Bemes­sung der Steu­er eines Steu­er­pflich­ti­gen erwie­sen.

Die Recht­fer­ti­gung der Beschrän­kung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit durch § 6 InvStG hängt somit davon ab, ob der deut­schen Finanz­ver­wal­tung gegen­über der ame­ri­ka­ni­schen Steu­er­ver­wal­tung ver­gleich­ba­re Veri­fi­ka­ti­ons­mög­lich­kei­ten im Hin­blick auf die Erträ­ge der ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­fonds wie im Rah­men der Amts­hil­fe-Richt­li­nie zuste­hen 21. Es ist Sache des natio­na­len Gerichts, zu prü­fen, ob die ver­trag­li­chen Ver­pflich­tun­gen zwi­schen dem Sitz­staat des Anle­gers (hier: Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land) und dem Sitz­staat des Invest­ment­fonds (hier: Ver­ei­nig­te Staa­ten von Ame­ri­ka), die einen gemein­sa­men Rechts­rah­men für die Zusam­men­ar­beit schaf­fen und Ver­fah­ren für den Infor­ma­ti­ons­aus­tausch zwi­schen den betrof­fe­nen natio­na­len Behör­den vor­se­hen, es der deut­schen Finanz­ver­wal­tung ermög­li­chen, Infor­ma­tio­nen über die in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka ansäs­si­gen Invest­ment­fonds über die ame­ri­ka­ni­sche Steu­er­ver­wal­tung zu erhal­ten 22.

Rechts­grund­la­ge des Infor­ma­ti­ons­aus­tauschs kann auch ein Aus­kunfts­an­spruch im Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­men sein 23. Ein sol­cher ist im Streit­fall in hin­rei­chen­der Form gege­ben. Nach Art. 26 Abs. 1 des Abkom­mens zwi­schen der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land und den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka zur Ver­mei­dung der Dop­pel­be­steue­rung und zur Ver­hin­de­rung der Steu­er­ver­kür­zung auf dem Gebiet der Steu­ern vom Ein­kom­men; und vom Ver­mö­gen und eini­ger ande­rer Steu­ern vom 29.08.1989 24 in der für das Streit­jahr gel­ten­den Fas­sung (DBA-USA 1989) steht der Finanz­ver­wal­tung ein umfas­sen­des Infor­ma­ti­ons­recht zu. Die Rege­lung ist als sog. gro­ße Aus­kunfts­klau­sel Rechts­grund­la­ge sowohl für die Aus­kunfts­er­tei­lung auf Ersu­chen als auch für die spon­ta­ne Aus­kunfts­er­tei­lung und gewährt der deut­schen Finanz­ver­wal­tung das Recht, Aus­künf­te auch nur zur Durch­füh­rung des inner­staat­li­chen Rechts zu ver­lan­gen 25. Das Pro­to­koll vom 01.06.2006 zur Ände­rung des DBA-USA 1989 ermög­licht laut Nr. 23 Buchst. a seit dem 1.01.2008 für die Fest­set­zung der Ein­kom­men­steu­er u.a., dass Infor­ma­tio­nen auch bei Finanz­in­sti­tu­ten, Bevoll­mäch­tig­ten, Ver­tre­tern oder Treu­hän­dern beschafft wer­den dür­fen.

Der abkom­mens­recht­li­che Aus­kunfts­an­spruch gegen­über der ame­ri­ka­ni­schen Finanz­ver­wal­tung bie­tet damit der deut­schen Finanz­ver­wal­tung eine aus­rei­chen­de Veri­fi­ka­ti­ons­mög­lich­keit, um Anga­ben der Anle­ge­rin zu den Besteue­rungs­grund­la­gen der ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­fonds über­prü­fen zu kön­nen. Die Beschrän­kung der Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit durch § 6 InvStG ist daher im Streit­fall wie bei Ansäs­sig­keit der Fonds in der EU oder einem Ver­trags­staat des EWR nicht gerecht­fer­tigt.

Die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben sind geklärt. An der rich­ti­gen Anwen­dung und Aus­le­gung des Uni­ons­rechts besteht auf­grund der Ent­schei­dun­gen des Uni­ons­ge­richts­hofs "Emer­ging Mar­kets Series of DFA Invest­ment Trust Com­pa­ny" 26, "van Cas­ter und van Cas­ter" 4 und "Wag­ner-Raith" 20 für den Bun­des­fi­nanz­hof kein Zwei­fel, sodass das Ver­fah­ren nicht aus­zu­set­zen und dem Uni­ons­ge­richts­hof zur Vor­ab­ent­schei­dung hin­sicht­lich der Fra­gen vor­zu­le­gen ist, ob § 6 InvStG unter die Still­hal­te­klau­sel des Art. 64 Abs. 1 AEUV fällt und die Kapi­tal­ver­kehrs­frei­heit bei der Betei­li­gung an Invest­ment­fonds mit Sitz in den Ver­ei­nig­ten Staa­ten von Ame­ri­ka beschränkt 27.

Die Sache ist nicht spruch­reif und wird zur wei­te­ren Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Finanz­ge­richt zurück­ver­wie­sen. Soll­te die Anle­ge­rin im zwei­ten Rechts­gang Nach­wei­se zu den Besteue­rungs­grund­la­gen der Fonds vor­le­gen, wird das Finanz­ge­richt die­se inhalt­lich zu beur­tei­len und zu ent­schei­den haben, ob § 6 InvStG anzu­wen­den ist. Soll­te § 6 InvStG man­gels Nach­weis­füh­rung anzu­wen­den sein, wird das Finanz­ge­richt die inhalt­li­che Rich­tig­keit der Ermitt­lung der Kapi­tal­erträ­ge erneut zu prü­fen haben.

Die Anle­ge­rin hat einen Nach­weis, der zur voll­stän­di­gen oder teil­wei­sen Nicht­an­wen­dung des § 6 InvStG für die Kapi­tal­erträ­ge aus den Invest­ment­fonds der Anle­ge­rin führt, bis­lang nicht erbracht.

Die Vor­ga­ben des EuGH-Urteils "van Cas­ter und van Cas­ter" 4 sind im Streit­fall in der Wei­se umzu­set­zen, dass § 6 InvStG uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen ist. Dem­nach darf die Finanz­ver­wal­tung das Merk­mal in § 6 InvStG, dass "die Vor­aus­set­zun­gen des § 5 Abs. 1 nicht erfüllt sind", nicht allein des­halb als gege­ben anse­hen, weil die ame­ri­ka­ni­schen Invest­ment­fonds die­se Anga­ben nicht gemacht haben.

Der Anle­ge­rin steht die Mög­lich­keit zu, Bele­ge vor­zu­le­gen, anhand derer die Finanz­ver­wal­tung die Anga­ben, die erfor­der­lich sind, um die Steu­er auf die Erträ­ge aus den Invest­ment­fonds wie bei "trans­pa­ren­ten" und "semi­trans­pa­ren­ten" Fonds ord­nungs­ge­mäß zu bemes­sen, klar und genau prü­fen kann. Bei lücken­haf­ten Anga­ben der Anle­ge­rin ist die Finanz­ver­wal­tung gehal­ten, ihre inner­staat­li­chen und abkom­mens­recht­li­chen Mög­lich­kei­ten zu nut­zen, um die Anga­ben der Anle­ge­rin zu ver­voll­stän­di­gen.

Der Inhalt, die Form und das Maß an Prä­zi­si­on, denen die Anga­ben genü­gen müs­sen, die ein deut­scher Steu­er­pflich­ti­ger, der Antei­le an einem aus­län­di­schen Invest­ment­fonds gezeich­net hat, ein­reicht, um in den Genuss der "trans­pa­ren­ten" Besteue­rung zu kom­men, sind von der Finanz­ver­wal­tung zu bestim­men, um die­ser die ord­nungs­ge­mä­ße und ein­heit­li­che Besteue­rung der inlän­di­schen Anle­ger zu ermög­li­chen 28. Die aus sei­ner Sicht erfor­der­li­chen Anga­ben hat das BMF im BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2015, 610 kon­kre­ti­siert.

Die Anle­ge­rin hat bis­lang kei­ne Nach­wei­se vor­ge­legt, die in Anleh­nung an die Vor­ga­ben des § 5 InvStG die Zusam­men­set­zung der Erträ­ge auf Ebe­ne der ein­zel­nen Fonds auch nur in Grund­zü­gen wie­der­ge­ben. Die im Kla­ge­ver­fah­ren vor­ge­leg­ten Unter­la­gen wei­sen nur die Gesamt­erträ­ge der jewei­li­gen Fonds aus, ohne die­se ein­zel­nen Ertrags­ar­ten zuzu­ord­nen. Jedoch hat die Anle­ge­rin in der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­ge­legt, dass sie eine wei­ter­ge­hen­de Nach­weis­füh­rung hier­zu anstre­be.

Soll­ten die von der Anle­ge­rin im zwei­ten Rechts­gang ein­zu­rei­chen­den Anga­ben zu den Besteue­rungs­grund­la­gen der ein­zel­nen Fonds lücken­haft und nicht wei­ter auf­klär­bar sein, kommt nach Auf­fas­sung des Bun­des­fi­nanz­hofs eine Schät­zung zuguns­ten der Anle­ge­rin allen­falls in einem sehr engen Rah­men in Betracht. Denk­bar wäre die­se, wenn sich für ein­zel­ne Besteue­rungs­grund­la­gen eines Fonds ergibt, dass sich die aus­län­di­schen Ein­nah­men nicht zwei­fels­frei den in § 5 Abs. 1 InvStG genann­ten inlän­di­schen Erträ­gen zuord­nen las­sen und durch die schätzwei­se Zuord­nung Unklar­hei­ten gerin­gen Umfangs besei­tigt wer­den kön­nen 29.

Soll­te die Anle­ge­rin den Nach­weis zu den Besteue­rungs­grund­la­gen ihrer Fonds ent­spre­chend § 5 Abs. 1 InvStG nicht füh­ren, sind ihre Kapi­tal­erträ­ge gemäß § 6 InvStG pau­schal zu ermit­teln. Auch in die­sem Fall wird das Finanz­ge­richt die Höhe der der­zeit gemäß § 6 InvStG ermit­tel­ten Kapi­tal­erträ­ge erneut zu prü­fen haben.

Bis­lang sind neben den nach § 6 InvStG ermit­tel­ten Erträ­gen aus den ein­zel­nen Fonds in Höhe von 38.222 EUR die der Anle­ge­rin aus den Invest­ment­fonds tat­säch­lich zuge­flos­se­nen und erklär­ten Aus­schüt­tun­gen (17.494 €) in der ange­foch­te­nen Steu­er­fest­set­zung als Kapi­tal­erträ­ge erfasst. Es ist zwei­fel­haft, ob dies zutref­fend ist.

Nach § 6 Satz 1 2. Halb­satz InvStG sind beim Anle­ger min­des­tens 6 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­prei­ses anzu­set­zen, wenn die­ser sog. Min­dest­be­trag den Betrag der Aus­schüt­tun­gen des Fonds im betref­fen­den Kalen­der­jahr zuzüg­lich 70 % des Mehr­be­trags zwi­schen dem ers­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis über­steigt. Der am Jah­res­en­de als aus­ge­schüt­tet und zuge­flos­sen gel­ten­de Min­dest­be­trag (§ 6 Satz 3 InvStG) ist aber um den Gesamt­be­trag der Aus­schüt­tun­gen des Fonds zu kür­zen 30.

Die von der Anle­ge­rin im Ein­spruchs­ver­fah­ren vor­ge­leg­te Tabel­le, in der sie nach § 6 InvStG pau­schal zu ermit­teln­de Ein­künf­te in Höhe von 38.222 EUR berech­net und die sich das Finanz­ge­richt zu eigen gemacht hat, weist für die meis­ten Fonds den Ansatz von Min­dest­be­trä­gen aus, ohne dass aus der Berech­nung oder den Fest­stel­lun­gen des Finanz­ge­richt ersicht­lich wäre, ob bei den ein­zel­nen Fonds die­se Min­dest­be­trä­ge mit den in der Ein­kom­men­steu­er­erklä­rung ange­ge­be­nen tat­säch­li­chen Aus­schüt­tun­gen aus den­sel­ben Fonds ver­re­chen­bar waren. Ent­sprä­chen im Streit­fall die nach § 6 InvStG ermit­tel­ten Kapi­tal­erträ­ge in Höhe von 38.222 EUR den Min­dest­be­trä­gen in Höhe von 6 % der Rück­nah­me­prei­se, wäre deren Ansatz neben den aus­ge­schüt­te­ten Beträ­gen in Höhe von 17.494 EUR bei den Kapi­tal­erträ­gen der Anle­ge­rin unzu­tref­fend. Es ist dem­nach vom Finanz­ge­richt im zwei­ten Rechts­gang für die ein­zel­nen Invest­ment­fonds der Anle­ge­rin zu prü­fen, ob die Min­dest­be­trä­ge (nach Ver­rech­nung mit tat­säch­li­chen Aus­schüt­tun­gen) oder ob die Aus­schüt­tungs­be­trä­ge erhöht um 70 % der Dif­fe­renz­be­trä­ge zwi­schen ers­tem und letz­tem Rück­nah­me­preis des jewei­li­gen Fonds­an­teils (sog. Mehr­be­trag) zum Ansatz kom­men müs­sen.

Der Bun­des­fi­nanz­hof weist wei­ter dar­auf hin, dass zu den Aus­schüt­tun­gen gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 6 InvStG auch die gut­ge­schrie­be­nen Beträ­ge gehö­ren 31. Die Anle­ge­rin hat im Rah­men der Ver­an­la­gung für das Streit­jahr auch eine ame­ri­ka­ni­sche Erträg­nis­auf­stel­lung zu den Akten gereicht, aus der ersicht­lich ist, dass Divi­den­den­er­trä­ge aus ein­zel­nen Fonds unmit­tel­bar mit neu aus­ge­ge­be­nen Invest­ment­an­tei­len ver­rech­net wur­den. Die Umschich­tung gut­ge­schrie­be­ner Erträ­ge der Anle­ge­rin in neue Invest­ment­an­tei­le kann auf­grund einer Nova­ti­on jeweils zu einer gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 InvStG zuge­flos­se­nen Aus­schüt­tung füh­ren 32.

In wel­chem Umfang die zum Neu­erwerb von Antei­len her­an­ge­zo­ge­nen Divi­den­den­er­trä­ge bereits in den erklär­ten Aus­schüt­tun­gen ent­hal­ten sind, ist bis­lang eben­falls nicht fest­ge­stellt. Dem­entspre­chend kann auch für die­je­ni­gen Fonds, bei denen eine sol­che Umschich­tung statt­ge­fun­den hat, nicht abschlie­ßend beur­teilt wer­den, ob gemäß § 6 InvStG nur der Min­dest­be­trag (6 % des letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­prei­ses) oder die Aus­schüt­tun­gen des Fonds zuzüg­lich 70 % des Mehr­be­trags zwi­schen dem ers­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis und dem letz­ten im Kalen­der­jahr fest­ge­setz­ten Rück­nah­me­preis anzu­set­zen sind.

Der Bun­des­fi­nanz­hof sieht kei­nen Anlass für die Aus­set­zung des Ver­fah­rens und eine Vor­la­ge an das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt nach Art. 100 Abs. 1 GG. Es steht für die Prü­fung einer Ungleich­be­hand­lung gemäß Art. 3 Abs. 1 GG der­zeit nicht fest, ob die Anle­ge­rin erfolg­reich einen Nach­weis der Besteue­rungs­grund­la­gen des Fonds füh­ren kann und ob sie im Ergeb­nis schlech­ter behan­delt wird als der Anle­ger eines "trans­pa­ren­ten" Fonds. Zum ande­ren kann über die Fra­ge einer unzu­läs­si­gen Sub­stanz­be­steue­rung der Anle­ge­rin am Maß­stab des Art. 14 Abs. 1 GG eben­falls erst ent­schie­den wer­den, wenn die end­gül­ti­ge Steu­er­be­las­tung im Streit­jahr fest­steht.

Nach dem Urteil des Bun­des­fi­nanz­hofs gilt dies nun auch ‑ent­ge­gen einem Schrei­ben des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums der Finan­zen 33- für inlän­di­sche Anle­ger, die Invest­ment­an­tei­le an einem Invest­ment­fonds mit Sitz in den USA hal­ten. Der Bun­des­fi­nanz­hof hat die Ent­schei­dung der Vor­in­stanz auf­ge­ho­ben und den Streit­fall an die­se zurück­ver­wie­sen, damit die Anle­ge­rin die Gele­gen­heit hat, die gesetz­li­chen Pflicht­an­ga­ben selbst vor­zu­le­gen. Für inlän­di­sche Anle­ger, die Invest­ment­an­tei­le an einem Fonds mit Sitz in einem Dritt­staat hal­ten, kann die Pau­schal­be­steue­rung gemäß § 6 InvStG nun­mehr durch eine indi­vi­du­el­le Nach­weis­füh­rung ver­mie­den wer­den, wenn der inlän­di­schen Finanz­ver­wal­tung auf­grund eines Dop­pel­be­steue­rungs­ab­kom­mens Deutsch­lands mit dem Sitz­staat des Fonds oder auf­grund einer ande­ren Rechts­grund­la­ge ein Aus­kunfts­an­spruch gegen die aus­län­di­sche Finanz­ver­wal­tung zusteht, der es ermög­licht, die Anga­ben des Steu­er­pflich­ti­gen zu den Besteue­rungs­grund­la­gen des aus­län­di­schen Fonds zu veri­fi­zie­ren.

Der Bun­des­fi­nanz­hof hat schließ­lich bestä­tigt, dass der Nach­weis zu den Pflicht­an­ga­ben gemäß § 5 Abs. 1 InvStG durch den inlän­di­schen Anle­ger so zu füh­ren ist, wie die Finanz­ver­wal­tung es im BMF, Schrei­ben 28.07.2015 34 vor­ge­ge­ben hat. Erleich­te­run­gen zu Guns­ten der Steu­er­pflich­ti­gen in Form einer Schät­zung der Besteue­rungs­grund­la­gen des Fonds sind nur in einem engen Rah­men zuläs­sig.

Bun­des­fi­nanz­hof, Urteil vom 17. Novem­ber 2015 – VIII R 27/​12

  1. ent­ge­gen BMF, Schrei­ben vom 28.07.2015, BSt­Bl I 2015, 610[]
  2. EuGH, Urteil vom 09.10.2014 – C‑326/​12, EU:C:2014:2269[]
  3. so über­zeu­gend FG Düs­sel­dorf, Beschluss vom 03.05.2012 – 16 K 3383/​10 F, IStR 2012, 663, unter Rz 17 bis 22; BMF, Schrei­ben vom 18.08.2009, BSt­Bl I 2009, 931, Tz. 130; Blümich/​Wenzel, EStG, KStG, GewStG, § 6 InvStG Rz 33; Kreft, in: Moritz/​Jesch, InvStG, Band 2, § 6 Rz 44; Jesch/​Haug, FR 2014, 1076 f.; Egner/​Wölfert, DStR 2013, 381, 383; a.A. Büttner/​Mücke in Berger/​Steck/​Lübbehüsen, InvG/​InvStG, § 6 InvStG Rz 24, m.w.N. auch zur gegen­tei­li­gen h.M.; Rohde/​Neumann, FR 2012, 247, 249[]
  4. EuGH, EU:C:2014:2269, BFH/​NV 2014, 2029[][][][][][]
  5. EuGH, C:2014:2269, BFH/​NV 2014, 2029[]
  6. EuGH, Urteil "Wag­ner-Raith" vom 21.05.2015 – C‑560/​13, EU:C:2015:347, BFH/​NV 2015, 1069[]
  7. in der Fas­sung des Art. 2 des Invest­ment­moder­ni­sie­rungs­ge­set­zes ‑InvestmModG- vom 15.12 2003, BGBl I 2003, 2676[]
  8. s. EuGH, Urteil "Emer­ging Mar­kets Series of DFA Invest­ment Trust Com­pa­ny" vom 10.04.2014 – C‑190/​12, EU:C:2014:249, Rz 45 bis 48, IStR 2014, 333[]
  9. s. z.B. das EuGH, Urteil Emer­ging Mar­kets Series of DFA Invest­ment Trust Com­pa­ny, EU:C:2014:249, Rz 47 f., IStR 2014, 333[]
  10. s. eben­so Patzner/​Nagler, IStR 2015, 511, 513; Schön­feld, IStR 2015, 671, 674; a.A. Peter­sen, Inter­na­tio­na­le Steu­er-Rund­schau ‑ISR- 2015, 289, 292: rei­ne Abmil­de­rung der Vor­gän­ger­vor­schrift; wohl auch Geurts, Euro­päi­sche Zeit­schrift für Wirt­schafts­recht 2014, 938, 941[]
  11. BT-Drs. 15/​1553, S. 65[]
  12. BT-Drs. 15/​1553, S. 69[]
  13. zustim­mend Forst/​Frings, Der Ertrag-Steu­er-Bera­ter ‑EStB- 2004, 85; Kayser/​Steinmüller, FR 2004, 137, 142 f.[]
  14. BT-Drs. 15/​1553, S. 126[][]
  15. Kayser/​Steinmüller, FR 2004, 137 f.[]
  16. Forst/​Frings, EStB 2004, 85, 87[]
  17. s. hier­zu das BFH, Urteil vom 28.07.2015 – VIII R 2/​09, DStR 2015, 2824[]
  18. Kayser/​Steinmüller, FR 2004, 137, 144[]
  19. s. auch Rohde/​Neumann, FR 2012, 247, 253[]
  20. EuGH, EU:C:2015:347, BFH/​NV 2015, 1069[][]
  21. vgl. auch EuGH, Urteil Emer­ging Mar­kets Series of DFA Invest­ment Trust Com­pa­ny, EU:C:2014:249, Rz 84, IStR 2014, 333; Patzner/​Nagler, IStR 2014, 848, 852; wohl auch Jesch/​Haug, FR 2014, 1076, 1080[]
  22. vgl. EuGH, Urteil Emer­ging Mar­kets Series of DFA Invest­ment Trust Com­pa­ny, EU:C:2014:249, Rz 87 f., IStR 2014, 333[]
  23. EuGH, Urteil Emer­ging Mar­kets Series of DFA Invest­ment Trust Com­pa­ny, EU:C:2014:249, Rz 86, IStR 2014, 333; Hen­ze, ISR 2014, 384, 390; Kam­me­ter, ISR 2014, 165, 169; Patzner/​Nagler, IStR 2014, 341, 344[]
  24. BGBl II 1991, 355, BSt­Bl I 1991, 95[]
  25. vgl. Hend­ricks in Was­ser­mey­er, DBA, MA Art. 26 Rz 1, 14; Cza­kert in Schönfeld/​Ditz, DBA, Art. 26 Rz 192[]
  26. EuGH, EU:C:2014:249, IStR 2014, 333[]
  27. vgl. EuGH, Urteil "Inter­mo­dal Trans­ports" vom 15.09.2005 – C‑495/​03, EU:C:2005:552, Rz 33, BFH/​NV 2006, Bei­la­ge 1, 43[]
  28. s. EuGH, Urteil van Cas­ter und van Cas­ter, EU:C:2014:2269, Rz 52 f., BFH/​NV 2014, 2029[]
  29. s. zur Füh­rung des Nach­wei­ses im Schrift­tum Jesch/​Haug, FR 2014, 1076, 1078; die­sel­ben, Deut­sche Steu­er­zei­tung 2015, 130, 136; Simonis/​Faller/​Oehlschlägl, Der Betrieb 2015, 2855, 2859 f.; Ebner/​Meinert, Neue Wirt­schafts-Brie­fe 2015, 416, 425 f.[]
  30. s. BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2009, 931, Tz. 127; Blümich/​Wenzel, a.a.O., § 6 Rz 33; Kreft in Moritz/​Jesch, a.a.O., § 6 Rz 30, 33[]
  31. s. auch BMF, Schrei­ben in BSt­Bl I 2009, 931, Tz. 12; Blümich/​Wenzel, a.a.O., § 6 InvStG Rz 28[]
  32. s. zu den Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­nen BFH, Urteil vom 11.02.2014 – VIII R 25/​12, BFHE 244, 406, BSt­Bl II 2014, 461[]
  33. BMF, Schrei­ben vom 28.07.2015, BSt­Bl I 2015, 610[]
  34. BMF, BSt­Bl I 2015, 610[]