Handelt es sich bei den zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde herangezogenen Ausführungen in der vermeintlichen Divergenzentscheidung nicht um tragende Ausführungen des Gerichts, ist eine Revisionszulassung wegen Divergenz ausgeschlossen.
Eine Zulassung der Revision wegen Divergenz setzt voraus, dass das Finanzgericht (FG) in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Gerichts abgewichen ist, dass dabei über dieselbe Rechtsfrage entschieden wurde und diese für beide Entscheidungen rechtserheblich war, dass die Entscheidungen zu gleichen oder vergleichbaren Sachverhalten ergangen sind, dass die abweichend beantwortete Rechtsfrage im Revisionsverfahren geklärt werden kann und dass eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs (BFH) zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich ist.
Im hier vom Bundesfinanzhof entschiedenen Streitfall liegt die geltend gemachte Divergenz nicht vor. Wie der Bundesfinanzhof in seinem Beschluss vom 10.12.20201 ausgeführt hat, waren die vom Kläger nunmehr zur Begründung der Divergenz erneut herangezogenen Ausführungen im Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 05.06.20192 nicht bindend. Damit entfällt nicht nur die Bindungswirkung nach § 126 Abs. 5 FGO. Da es sich zudem um für den Beschluss vom 05.06.20192 nicht tragende Ausführungen handelte, ist zugleich eine Divergenz ausgeschlossen. Aus demselben Grund besteht auch keine Divergenz zwischen den beiden Beschlüssen des Bundesfinanzhofs vom 05.06.2019 und 10.12.20203.
Bundesfinanzhof, Beschluss vom 28. Juli 2022 – IX B 67/21
