Die Weigerung des allein sorgeberechtigten Elternteils, das Kind dem vom Gericht beauftragten Sachverständigen zur Exploration für die Erstellung eines familienpsychologischen Gutachtens zuzuführen, rechtfertigt nicht die Annahme eines sofortigen/dringenden Bedürfnisses für den Erlass einer Einstweiligen Anordnung, mit welcher der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die Übertragung aus den Amtspfleger angeordnet wird (§§ 48 ff FamFG).
In solchen Fällen ist regelmäßig die Einleitung und Durchführung eines selbständigen Sorgerechts-(Hauptsache-)verfahrens erforderlich, in dessen Rahmen vor der Anordnung eines Sorgerechtsentzugs nach § 1666 BGB mildere Maßnahmen zu prüfen sind, etwa die gegen den Willen des sorgeberechtigten Elternteils erzwingbare Kindesanhörung unter Hinzuziehung des Sachverständigen (§§ 156, 30 ff FamFG, 286 ZPO).
Zum einen fehlt es an dem für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 49 Abs. 1 FamFG notwendigen Bestehen eines dringenden Bedürfnisses für ein sofortiges Tätigwerden.
Klarstellend ist vorauszuschicken, dass der angefochtene Beschluss – gegebenenfalls abweichend von seiner Formulierung und sonstigen Gestaltung – nicht als bloße Zwischenentscheidung zu dem ursprünglichen Sorgerechtsverfahren eingeordnet werden kann in Abgrenzung zu einer Endentscheidung in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das lediglich nicht gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG als selbständige Sache geführt worden ist.
Eine Behandlung in dem ersteren Sinne erfolgte zwar in der Vergangenheit, ohne dass in diesem Zusammenhang eine Auseinandersetzung mit dem Erfordernis der Einleitung eines gesonderten Sorgerechtsverfahrens stattfand1, wobei auch eine solche Zwischenentscheidung wegen des gravierenden Eingriffs in das elterliche Sorgerecht entgegen dem nur auf Endentscheidungen Bezug nehmenden Wortlaut des § 58 Abs. 1 FamFG als anfechtbar angesehen wurde.
Verfahrensdogmatisch zutreffender ist jedoch zumindest seit dem Inkrafttreten des FamFG davon auszugehen, dass es in der hier fraglichen Situation der Einleitung und Durchführung eben eines selbständigen Sorgerechtsverfahrens bedarf. Dafür sprechen in ihrer Zusammenschau beispielsweise die Regelungen der §§ 156 Abs. 3 Satz 1, 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG; soll danach mangels der Erzielung eines Einvernehmens zum Aufenthalt, Umgang oder der Herausgabe des Kindes der Erlass einer einstweilige Anordnung erörtert werden, handelte es sich bei dem gegebenenfalls einzuleitenden Anordnungsverfahren anders als noch nach dem FGG nicht um eine Zwischenentscheidung, sondern eben um ein selbständiges Verfahren2. Gründe, warum dies bei Maßnahmen im Bereich der elterlichen Sorge zunächst allein zur Durchsetzung einer Begutachtung des Kindes in einer Kindschaftssache anders sein sollte, sind nicht erkennbar; ist die verfahrensmäßige Selbständigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG die Konsequenz aus der Hauptsacheunabhängigkeit der einstweiligen Anordnung3, kann nichts anderes bereits im Hinblick auf den Verfahrensgegenstand gelten im Verhältnis von Sorgerechtseingriffen zum Zwecke der Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu den erst auf dieser Grundlage zu klärenden anderweitigen Sorge- und Umgangsregelungen.
Obwohl die Kindesanhörung dann schon am 24.06.2015 stattgefunden hatte, die Sachverständige eine Verweigerung der Mitwirkung der Mutter an der Gutachtenserstellung am 13.01.2016 mitteilte und das Amtsgericht am 15.02.2016 hierüber mit den Beteiligten verhandelte, erließ es (erst) weitere etwa sechs Wochen später am 30.03.2016 noch einen Eilbeschluss; in Kindschaftssachen ist das Regelungsbedürfnis für eine einstweilige Anordnung aber bereits deshalb kritisch zu prüfen, weil diese nach § 155 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 FamFG einschließlich eines Erörterungstermins spätestens einen Monat nach Verfahrenseinleitung beschleunigt zu führen sind, und in Eilverfahren wegen der auch in ihrem Rahmen grundsätzlich durchzuführenden Anhörungen eine Entscheidung demgegenüber kaum schneller ergehen kann4.
Zum anderen ist mit der durch den amtsgerichtlichen Beschluss angeordneten Maßnahme der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt, soweit sie ihre Grundlage in § 1666 BGB fände.
Bei einer unberechtigten Verweigerung der Begutachtung eines Kindes zum Zwecke der Feststellung, ob und wie Umgangskontakte mit dem anderen Elternteil möglich sind, liegt in der Regel eine Kindeswohlgefährdung im Sinne der letztgenannten Vorschrift vor. Denn gemäß § 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB gehört zum Wohl eines Kindes in der Regel der Umgang mit beiden Elternteilen; soll das Umgangsrecht ausgeschlossen werden, ist dieses Wohl gefährdet. Ob eine solche Gefährdung wiederum im Hinblick auf konkret vorliegende und das Wohl des Kindes noch stärker gefährdende Umstände gerechtfertigt ist, ist von Amts wegen zu klären, wozu auch das Recht des Gerichts gehört, sich sachverständiger Hilfe zu bedienen. Widersetzt sich der allein sorgeberechtigte Elternteil dieser Klärung, kann also nicht festgestellt werden, dass eine Einschränkung oder ein Ausschluss des dem Kindeswohl dienlichen Umgangs aufgrund von Fakten notwendig ist, die dem Wohl des Kindes noch mehr entgegenstehen als das seinem Wohl dienende Umgangsrecht, ist in diesem Verhalten eine Gefahr für das Kindeswohl zu sehen5. Dahinstehen kann dabei, dass das vorliegende Verfahren auf einen Antrag des Vaters auf gemeinsame elterliche Sorge für das nichteheliche Kind nach § 1626a Abs. 2 BGB zurückgeht. Denn ein Umgangsverfahren ist nicht von einem entsprechenden Antrag abhängig, sondern gegebenenfalls von Amts wegen einzuleiten6; es kommt daher nicht darauf an, dass entsprechende Ermittlungen aus Anlass eines zunächst anders gelagerten Verfahrens aufgenommen werden, zumal der Umgangsfrage im vorliegenden Fall von allen Beteiligten durchgehend Gewicht auch für die von dem Vater begehrte Sorgerechtsregelung beigemessen wird.
Immer erlangt bei Anwendung von § 1666 BGB jedoch das Gebot der schonendsten Gefahrabwendung zentrale Bedeutung, soweit angesichts der Betroffenheit der Elterngrundrechte aus Art. 6 GG erforderlich und verhältnismäßig immer nur der geringstmögliche Eingriff ist7.
In diesem Zusammenhang ist hier zu unterscheiden zwischen dem Erfordernis der Begutachtung als solcher und einer in diesem Rahmen durchzuführenden Exploration des Kindes, für die allein eine Zustimmung und Mitwirkung des sorgeberechtigten Elternteiles notwendig ist; denn es ist nicht auszuschließen, dass ein psychologischer Sachverständiger auch ohne eine derartige Exploration eine ausreichende Grundlage gewinnen kann, um zu der Frage einer Kindeswohlgefährdung aus entsprechend sachkundiger Sicht Stellung zu nehmen. Das Familiengericht ist vor diesem Hintergrund gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter jedenfalls befugt, das Kind in Anwesenheit und unter Mitwirkung eines Sachverständigen zu diesem Zwecke gerichtlich anzuhören. Hiermit verbundene Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Kindes und in das Elternrecht der Mutter erfolgen auf der gesetzlichen Grundlage der §§ 30 Abs. 1 FamFG, 286 ZPO; der Richter ist danach unter anderem befugt, aus den Äußerungen und dem Verhalten eines Beteiligten bei seiner gerichtlichen Anhörung – ebenso wie aus sonstigen unstreitigen oder festgestellten Umständen – Schlüsse zu ziehen. Fehlt indes dem Richter die notwendige Sachkunde, um diese Schlüsse selbst zu ziehen, umfasst der Grundsatz der freien Würdigung auch die Befugnis, sich insoweit der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen; dieser ist lediglich Gehilfe des Richters, der ihm die notwendige Sachkunde vermittelt. Der mit der Würdigung einhergehende Eingriff in die Rechte des Beteiligten wird durch die Hinzuziehung des Sachverständigen nicht intensiviert; ein mit einer Exploration vergleichbarer Eingriff ist damit nicht verbunden, und der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wäre auch im Ausgangspunkt gewahrt8.
Dahinstehen könnte dagegen, dass die Mutter mangels gesetzlicher Grundlage nicht zu einer auf ihre Person bezogenen Exploration gezwungen werden könnte, weil eine solche gar nicht Gegenstand des angegriffenen Beschlusses ist. Demgegenüber sind Eingriffe in ihr Sorgerecht im Sinne des letzteren aufgrund von § 1666 BGB spätestens dann doch zulässig, wenn eine Begutachtung des Kindes ohne Exploration scheitert (nicht anders auch BGH a. a. O., Rn. 45 bei juris; anders z. B. noch OLG Frankfurt FF 2000, 176).
Die Entscheidung über die Beschwerde kann nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne mündliche Verhandlung bzw. persönliche Anhörung der Beteiligten ergehen, weil in erster Instanz mündlich verhandelt worden ist sowie die erforderlichen Anhörungen erfolgt und von der erneuten Durchführung dieser Verfahrenshandlungen keine zusätzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
Insbesondere oblag dem Beschwerdegericht statt dessen nicht die Durchführung von Ermittlungen dahingehend, ob Eingriffe in die elterliche Sorge der Mutter (schon jetzt) deshalb erforderlich sind, weil eine aussagekräftige Begutachtung ohne mitwirkungsbedürftige Exploration des Kindes ausgeschlossen ist. Denn ist das Verfahren auf Erlass der hier gegenständlichen einstweiligen Anordnung als selbständig gegenüber demjenigen anzusehen, in dem (erst) die Begutachtung erfolgen soll, liefe ein solches Vorgehen zum einen auf die Vornahme von Beweiserhebungen in einem hier durch die Beschwerde gar nicht anhängigen Verfahren hinaus; zum anderen ist das für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Regelungsbedürfnis ohnehin nicht gegeben.
Oberlandesgericht Rostock, Beschluss vom 8. September 2016 – 10 UF 74/16
- vgl. etwa OLG Rostock FamRZ 2006, 1623 und FamRZ 2011, 1873, im letzteren Falle m. w. N. aus der Zeit vor Geltung des FamFG[↩]
- vgl. Prütting/Helms-Hammer, FamFG, 3. Aufl., 2014, § 156 Rn. 90[↩]
- vgl. BT-Drs. 16/6308, S.200[↩]
- vgl. Prütting/Helms-Stößer, a. a. O., § 49 Rn. 12 m. w. N.[↩]
- vgl. OLG Rostock FamRZ 2011, 1873 m. w. N.[↩]
- vgl. Staudinger-Rauscher, BGB, Neubearbeitung 2014, § 1684 Rn. 158 f. m. w. N.[↩]
- vgl. Staudinger-Coester, a. a. O., Neubearbeitung 2016, § 1666 Rn. 100 und 213 m. w. N.; siehe insbesondere auch BVerfG FamRZ 2014, 1772 und KG FamRZ 2016, 641[↩]
- vgl. BGH FamRZ 2010, 720, Rn. 34 und 44 bei juris[↩]
